Retrait de la Charte de l’énergie : derrière l’annonce, la réalité du risque juridique et économique encouru par la France

Le 21 octobre dernier, Emmanuel Macron annonçait sa volonté de voir la France se retirer du traité sur la Charte de l’énergie (TCE). L’accord multilatéral d’investissement spécifique au secteur de l’énergie, seul en son genre, est largement décrié depuis plusieurs années pour les mêmes raisons qui avaient pourtant originellement motivé sa rédaction : la protection des investisseurs, et des investissements, contre le risque politique, donc le changement législatif et réglementaire. Au cœur du débat, le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États (RDIE) fait couler beaucoup d’encre, accusé de menacer la souveraineté des États en passe de légiférer dans le domaine de l’environnement, contre les énergies fossiles.

À l’échelle nationale, les juges n’hésitent plus à qualifier le préjudice climatique et à engager la responsabilité de l’État pour son inaction climatique. Quant à elle, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne rejette l’application du mécanisme de RDIE aux litiges intra-européens. De toute évidence, les ordres juridiques sont donc de plus en plus incompatibles entre eux et les nations européennes doivent parvenir à se défaire du TCE.

Néanmoins, le mécanisme de survivance des dispositions du traité, intégré en son sein, semble rejeter le choix du retrait unilatéral comme la meilleure option. Au contraire, il pourrait faire peser sur la France de nouveaux risques juridiques et économiques méconnus du grand public.

Alors, pour se défaire définitivement du traité, quelle était la meilleure solution ? L’Union européenne ne devrait-elle pas imposer une solution commune ?

Le 21 octobre dernier, alors que s’achevait le sommet du Conseil européen à Bruxelles, Emmanuel Macron annonçait le retrait envisagé de la France au traité sur la Charte de l’énergie.

Partout en France, les commentateurs, les médias, et certaines personnalités politiques ou activistes environnementaux se sont réjouis de cette nouvelle, s’empressant de déclarer qu’il s’agissait d’une « immense victoire »1.

Pourtant, derrière les effets d’annonce, et le signal incontestablement positif envoyé par cette décision, une autre réalité, celle du risque juridique et économique encouru par la France en cas de retrait unilatéral du traité.

Histoire et fondements du TCE

Entré en vigueur en 1998, le traité sur la Charte de l’énergie (TCE) est issu de la déclaration politique adoptée à La Haye en 1991, la « Charte européenne de l’énergie », qui annonçait l’engagement à négocier de bonne foi un traité juridiquement contraignant.

La France l’a ratifié en 1999 et il compte aujourd’hui 54 États parties qui ont entendu se soumettre à ses dispositions contraignantes de droit international.

Méconnu jusqu’à peu, le TCE est le seul accord multilatéral d’investissement spécifique au secteur de l’énergie, qui en couvre tous les aspects majeurs : la production, le stockage, le commerce, le transport, l’investissement, et même les questions liées à l’efficacité énergétique. Ses dispositions en matière de promotion et de protection des investissements du secteur énergétique sont contraignantes pour les États parties.

À sa rédaction, l’objectif était de faciliter les transactions et les investissements dans le secteur en réduisant notamment les « risques » politiques, donc législatifs et réglementaires.

L’outil principal pour y parvenir a consisté en l’introduction d’un mécanisme de règlement des différends, entre États parties (art. 27), mais surtout, entre investisseurs et États parties (art. 26). Le règlement des différends investisseurs-États (RDIE) permet aux investisseurs qui allèguent un manquement de l’État à une obligation du traité s’agissant d’un investissement réalisé sur son territoire de soumettre leur différend aux juridictions judiciaires ou administratives dudit État, ou de recourir à l’arbitrage international. Dans les faits, c’est quasi systématiquement cette seconde option qui est retenue.

De cette sorte, il s’agissait de s’assurer que l’objectif de maintenir un cadre réglementaire et légal stable, prévisible et transparent pour les investisseurs du secteur pourrait être atteint en requérant des États contractants qu’ils paient une compensation contre tout ce qui pourrait être qualifié d’expropriation directe ou indirecte.

Une remise en cause progressive

Depuis plusieurs années désormais, le traité sur la Charte de l’énergie essuie de nombreuses critiques du fait, principalement, de l’obstacle et de la menace qu’il constitue face aux efforts déployés ou à naître des États en matière de transition énergétique dans le but d’enrayer les effets du changement climatique.

Au centre de ces critiques, le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États apparaît comme s’attaquant désormais directement à la souveraineté des États pour l’élaboration et la mise en œuvre des politiques publiques énergétiques et climatiques.

Les recours, déclenchés par les investisseurs à l’encontre des États parties, se multiplient à mesure que ces derniers tentent d’intervenir et donc de légiférer dans ces domaines.

Deux exemples récents ont déjà fait couler beaucoup d’encre : il s’agit des recours introduits par les sociétés allemandes RWE2 et Uniper3, qui ont toutes deux introduit une procédure d’arbitrage contre les Pays-Bas devant le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) afin d’y contester les conséquences, sur certains de leurs investissements, de la décision de l’État d’interdire progressivement la production d’électricité à partir du charbon.

Pour autant, de trop nombreuses analyses sont parfois facilement tombées dans la caricature : celle du « méchant », l’investisseur, insoucieux des questions environnementales, faisant face au « gentil », l’État, tentant de réglementer sur ces questions. La réalité est souvent plus complexe, comme l’explique assez simplement l’un des propos introductifs de la requête en arbitrage soumise par les sociétés RWE dans l’affaire précitée :

« Le différend ne porte pas sur l’existence du changement climatique et de ses conséquences, ni sur le fait de contester la nécessité de réduire les émissions de CO2. Il s’agit de répondre à la question très élémentaire de qui devrait supporter les conséquences financières liées à un changement fondamental de politique :

• l’État qui prétend agir pour le bien commun et réalise une réduction de CO2 sans frais, ou

• l’investisseur qui s’est appuyé sur des promesses, des déclarations de politique, et des autorisations au moment de décider d’investir des milliards dans l’une des centrales au charbon les plus modernes d’Europe, voire, de la planète ? »

Les choix en investissements de certaines sociétés pourraient certainement être commentés, parfois critiqués. Néanmoins, il arrive que, du point de vue de l’investisseur, certaines décisions étatiques n’aient pas pu être anticipées. Leurs conséquences, dès lors, peuvent prendre la forme d’une expropriation (même indirecte), condamnable sur la base du droit international des investissements.

Malgré tout, ces différends, menés à l’échelle du droit international, sont désormais de plus en plus inconciliables avec les ordres juridiques internes des États parties et, tout particulièrement, des États membres de l’Union européenne.

De manière presque bipolaire, à l’échelon national, les États – au premier rang desquels, la France – sont de plus en plus condamnés pour leur inaction en matière environnementale.

Les procès dits « climatiques » s’y multiplient, s’appuyant désormais sur différentes sources juridiques, des dispositions appartenant au domaine du droit de l’environnement national, ou européen4.

En France, le juge administratif a ouvert la voie à la responsabilisation de l’État en la matière. La décision5 du Conseil d’État du 1er juillet 2021 Commune de Grande-Synthe a condamné l’État6 à prendre « toutes mesures utiles permettant d’infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national ».

Le jugement du tribunal administratif de Paris du 14 octobre 2021 dans l’affaire dite du Siècle a quant à lui7 ordonné au Premier ministre et aux ministres compétents de prendre toutes les mesures sectorielles utiles de nature à réparer le préjudice causé au climat par le dépassement du plafond des émissions de gaz à effet de serre fixé dans le budget carbone. L’intérêt fondamental du jugement reposait dans la qualification de ce « préjudice écologique ».

Le juge constitutionnel, lui, est désormais bien plus enclin à donner aux dispositions de la Charte sur l’environnement et de son préambule toute leur portée constitutionnelle.

À l’échelle nationale, dès lors, les gouvernements doivent composer avec différentes sources de « pression » s’agissant de leur (in)action en matière climatique : celle de l’opinion publique et de la société civile et, plus récemment donc, celle du contentieux juridictionnel.

L’ensemble de ces éléments donnent davantage de répercussions aux avis émis par le Haut Conseil pour le climat – une instance consultative placée auprès du Premier ministre – et donc à celui, rendu le 19 octobre dernier8, qui se prononce en faveur d’une sortie de la France du TCE, un « retrait coordonné du TCE par la France et les États membres de l’UE ».

Au niveau international et européen également, des engagements de plus en plus nombreux viennent contredire les objectifs du TCE. Il s’agit bien évidemment de l’accord de Paris (dont le caractère contraignant est cependant contesté), mais également de certaines dispositions du droit dérivé de l’Union européenne qui dispose d’une compétence partagée avec ses États membres sur ces questions.

La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi dû construire une jurisprudence autour de l’articulation entre ses propres mécanismes de règlement des différends et ceux intégrés dans les instruments internationaux de protection des investissements. Conformément à la direction qu’elle avait déjà empruntée, elle a notamment déterminé que l’article 26 du TCE (règlement des différends investisseurs-États) devait être interprété de manière à ne pas s’appliquer aux litiges intra-européens9 car, ce faisant, il y aurait une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union européenne.

Pour autant, et alors qu’environ deux-tiers des litiges générés par le TCE sont intra-européens10, rien n’oblige les tribunaux arbitraux saisis d’un tel différend à reconnaître et à appliquer la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

L’ensemble de ces constats conduisent à la conclusion évidente d’une inconciliabilité entre les ordres juridiques nationaux, l’ordre européen, et international sur ces enjeux. Le retrait du TCE semble alors se justifier.

Quelles solutions pour un retrait ?

En droit international, le retrait unilatéral d’une partie à un traité s’apparente à une « dénonciation ».

L’article 54 de la convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) précise qu’un État peut se retirer d’un traité dans la mesure où il respecte les règles spécifiques établies par les dispositions dudit traité pour le retrait.

Au sein du TCE, ces règles figurent à l’article 47, qui prévoit que le retrait pourra se faire par notification écrite de la partie contractante et prendra effet une année après la date de réception de la notification.

Le bât blesse avec la suite de l’article : le paragraphe 3 de l’article 47 dispose d’une « clause de survie » qui se déclenche au retrait de l’État partie contractant et qui prévoit que les dispositions du traité continuent de s’appliquer à tous les investissements précédemment protégés, sur une période de 20 ans. En d’autres termes, l’ensemble des investissements opérés avant la prise d’effet du retrait pourront continuer de bénéficier de la protection du traité, y compris donc, de son mécanisme de règlement des différends sur cette période particulièrement longue.

Le retrait d’un État, qui déclenche la « clause de survie » de l’article 47, § 3, du traité serait de nature alors à déclencher de nouveaux différends avec les investisseurs installés sur son territoire, pressés de défendre leurs droits protégés par le traité avant l’extinction définitive de la clause.

Cette hypothèse s’est confirmée à travers le cas de l’Italie. Depuis son retrait du TCE, effectif depuis le premier janvier 2016, le pays voit se multiplier les recours d’arbitrage au titre de la clause de survie : on en dénombre déjà quatre devant le seul CIRDI11.

Si elle se retire de la même façon, la France, qui a récemment connu son premier cas rendu public de différend porté sur la base du TCE12, ne devrait donc pas être épargnée.

Une autre option se présente pour les États parties qui souhaiteraient se retirer sans en avoir à subir les conséquences : la « neutralisation » indirecte de la clause de survie, une pratique évolutive que l’on voit se développer dans le cadre des traités bilatéraux d’investissement et qui consiste à amender le traité pour la disposition qui pose un problème, ou tout bonnement à négocier un nouveau traité qui éteindra et remplacera le premier13.

Dans cet esprit, et face aux pressions qui se multipliaient, l’Union européenne, partie à part entière du TCE, a participé à son projet de « modernisation » engagé par le secrétariat de la Charte de l’énergie depuis 2017.La Commission européenne, qui bénéficiait à ce titre d’un mandat accordé par les États membres, a conduit les négociations pour l’ensemble de ces derniers.

À l’issue de pas moins de 15 cycles de négociations dont le dernier s’est conclu en juin de cette année, les parties contractantes sont parvenues à un accord de principe dont les principaux éléments ont été révélés par le secrétariat14. Le texte final du traité amendé devra quant à lui faire l’objet d’un accord final lors de la prochaine conférence sur la Charte de l’énergie, le 22 novembre.

Certains des points d’accord obtenus ont été défendus par l’Union européenne15. Il s’agit en somme :