Retrait de la Charte de l’énergie : derrière l’annonce, la réalité du risque juridique et économique encouru par la France

Publié le 21/11/2022 - mis à jour le 21/11/2022 à 10H49
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Le 21 octobre dernier, Emmanuel Macron annonçait sa volonté de voir la France se retirer du traité sur la Charte de l’énergie (TCE). L’accord multilatéral d’investissement spécifique au secteur de l’énergie, seul en son genre, est largement décrié depuis plusieurs années pour les mêmes raisons qui avaient pourtant originellement motivé sa rédaction : la protection des investisseurs, et des investissements, contre le risque politique, donc le changement législatif et réglementaire. Au cœur du débat, le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États (RDIE) fait couler beaucoup d’encre, accusé de menacer la souveraineté des États en passe de légiférer dans le domaine de l’environnement, contre les énergies fossiles.

À l’échelle nationale, les juges n’hésitent plus à qualifier le préjudice climatique et à engager la responsabilité de l’État pour son inaction climatique. Quant à elle, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne rejette l’application du mécanisme de RDIE aux litiges intra-européens. De toute évidence, les ordres juridiques sont donc de plus en plus incompatibles entre eux et les nations européennes doivent parvenir à se défaire du TCE.

Néanmoins, le mécanisme de survivance des dispositions du traité, intégré en son sein, semble rejeter le choix du retrait unilatéral comme la meilleure option. Au contraire, il pourrait faire peser sur la France de nouveaux risques juridiques et économiques méconnus du grand public.

Alors, pour se défaire définitivement du traité, quelle était la meilleure solution ? L’Union européenne ne devrait-elle pas imposer une solution commune ?

Le 21 octobre dernier, alors que s’achevait le sommet du Conseil européen à Bruxelles, Emmanuel Macron annonçait le retrait envisagé de la France au traité sur la Charte de l’énergie.

Partout en France, les commentateurs, les médias, et certaines personnalités politiques ou activistes environnementaux se sont réjouis de cette nouvelle, s’empressant de déclarer qu’il s’agissait d’une « immense victoire »1.

Pourtant, derrière les effets d’annonce, et le signal incontestablement positif envoyé par cette décision, une autre réalité, celle du risque juridique et économique encouru par la France en cas de retrait unilatéral du traité.

Histoire et fondements du TCE

Entré en vigueur en 1998, le traité sur la Charte de l’énergie (TCE) est issu de la déclaration politique adoptée à La Haye en 1991, la « Charte européenne de l’énergie », qui annonçait l’engagement à négocier de bonne foi un traité juridiquement contraignant.

La France l’a ratifié en 1999 et il compte aujourd’hui 54 États parties qui ont entendu se soumettre à ses dispositions contraignantes de droit international.

Méconnu jusqu’à peu, le TCE est le seul accord multilatéral d’investissement spécifique au secteur de l’énergie, qui en couvre tous les aspects majeurs : la production, le stockage, le commerce, le transport, l’investissement, et même les questions liées à l’efficacité énergétique. Ses dispositions en matière de promotion et de protection des investissements du secteur énergétique sont contraignantes pour les États parties.

À sa rédaction, l’objectif était de faciliter les transactions et les investissements dans le secteur en réduisant notamment les « risques » politiques, donc législatifs et réglementaires.

L’outil principal pour y parvenir a consisté en l’introduction d’un mécanisme de règlement des différends, entre États parties (art. 27), mais surtout, entre investisseurs et États parties (art. 26). Le règlement des différends investisseurs-États (RDIE) permet aux investisseurs qui allèguent un manquement de l’État à une obligation du traité s’agissant d’un investissement réalisé sur son territoire de soumettre leur différend aux juridictions judiciaires ou administratives dudit État, ou de recourir à l’arbitrage international. Dans les faits, c’est quasi systématiquement cette seconde option qui est retenue.

De cette sorte, il s’agissait de s’assurer que l’objectif de maintenir un cadre réglementaire et légal stable, prévisible et transparent pour les investisseurs du secteur pourrait être atteint en requérant des États contractants qu’ils paient une compensation contre tout ce qui pourrait être qualifié d’expropriation directe ou indirecte.

Une remise en cause progressive

Depuis plusieurs années désormais, le traité sur la Charte de l’énergie essuie de nombreuses critiques du fait, principalement, de l’obstacle et de la menace qu’il constitue face aux efforts déployés ou à naître des États en matière de transition énergétique dans le but d’enrayer les effets du changement climatique.

Au centre de ces critiques, le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États apparaît comme s’attaquant désormais directement à la souveraineté des États pour l’élaboration et la mise en œuvre des politiques publiques énergétiques et climatiques.

Les recours, déclenchés par les investisseurs à l’encontre des États parties, se multiplient à mesure que ces derniers tentent d’intervenir et donc de légiférer dans ces domaines.

Deux exemples récents ont déjà fait couler beaucoup d’encre : il s’agit des recours introduits par les sociétés allemandes RWE2 et Uniper3, qui ont toutes deux introduit une procédure d’arbitrage contre les Pays-Bas devant le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) afin d’y contester les conséquences, sur certains de leurs investissements, de la décision de l’État d’interdire progressivement la production d’électricité à partir du charbon.

Pour autant, de trop nombreuses analyses sont parfois facilement tombées dans la caricature : celle du « méchant », l’investisseur, insoucieux des questions environnementales, faisant face au « gentil », l’État, tentant de réglementer sur ces questions. La réalité est souvent plus complexe, comme l’explique assez simplement l’un des propos introductifs de la requête en arbitrage soumise par les sociétés RWE dans l’affaire précitée :

« Le différend ne porte pas sur l’existence du changement climatique et de ses conséquences, ni sur le fait de contester la nécessité de réduire les émissions de CO2. Il s’agit de répondre à la question très élémentaire de qui devrait supporter les conséquences financières liées à un changement fondamental de politique :

  • l’État qui prétend agir pour le bien commun et réalise une réduction de CO2 sans frais, ou

  • l’investisseur qui s’est appuyé sur des promesses, des déclarations de politique, et des autorisations au moment de décider d’investir des milliards dans l’une des centrales au charbon les plus modernes d’Europe, voire, de la planète ? »

Les choix en investissements de certaines sociétés pourraient certainement être commentés, parfois critiqués. Néanmoins, il arrive que, du point de vue de l’investisseur, certaines décisions étatiques n’aient pas pu être anticipées. Leurs conséquences, dès lors, peuvent prendre la forme d’une expropriation (même indirecte), condamnable sur la base du droit international des investissements.

Malgré tout, ces différends, menés à l’échelle du droit international, sont désormais de plus en plus inconciliables avec les ordres juridiques internes des États parties et, tout particulièrement, des États membres de l’Union européenne.

De manière presque bipolaire, à l’échelon national, les États – au premier rang desquels, la France – sont de plus en plus condamnés pour leur inaction en matière environnementale.

Les procès dits « climatiques » s’y multiplient, s’appuyant désormais sur différentes sources juridiques, des dispositions appartenant au domaine du droit de l’environnement national, ou européen4.

En France, le juge administratif a ouvert la voie à la responsabilisation de l’État en la matière. La décision5 du Conseil d’État du 1er juillet 2021 Commune de Grande-Synthe a condamné l’État6 à prendre « toutes mesures utiles permettant d’infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national ».

Le jugement du tribunal administratif de Paris du 14 octobre 2021 dans l’affaire dite du Siècle a quant à lui7 ordonné au Premier ministre et aux ministres compétents de prendre toutes les mesures sectorielles utiles de nature à réparer le préjudice causé au climat par le dépassement du plafond des émissions de gaz à effet de serre fixé dans le budget carbone. L’intérêt fondamental du jugement reposait dans la qualification de ce « préjudice écologique ».

Le juge constitutionnel, lui, est désormais bien plus enclin à donner aux dispositions de la Charte sur l’environnement et de son préambule toute leur portée constitutionnelle.

À l’échelle nationale, dès lors, les gouvernements doivent composer avec différentes sources de « pression » s’agissant de leur (in)action en matière climatique : celle de l’opinion publique et de la société civile et, plus récemment donc, celle du contentieux juridictionnel.

L’ensemble de ces éléments donnent davantage de répercussions aux avis émis par le Haut Conseil pour le climat – une instance consultative placée auprès du Premier ministre – et donc à celui, rendu le 19 octobre dernier8, qui se prononce en faveur d’une sortie de la France du TCE, un « retrait coordonné du TCE par la France et les États membres de l’UE ».

Au niveau international et européen également, des engagements de plus en plus nombreux viennent contredire les objectifs du TCE. Il s’agit bien évidemment de l’accord de Paris (dont le caractère contraignant est cependant contesté), mais également de certaines dispositions du droit dérivé de l’Union européenne qui dispose d’une compétence partagée avec ses États membres sur ces questions.

La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi dû construire une jurisprudence autour de l’articulation entre ses propres mécanismes de règlement des différends et ceux intégrés dans les instruments internationaux de protection des investissements. Conformément à la direction qu’elle avait déjà empruntée, elle a notamment déterminé que l’article 26 du TCE (règlement des différends investisseurs-États) devait être interprété de manière à ne pas s’appliquer aux litiges intra-européens9 car, ce faisant, il y aurait une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union européenne.

Pour autant, et alors qu’environ deux-tiers des litiges générés par le TCE sont intra-européens10, rien n’oblige les tribunaux arbitraux saisis d’un tel différend à reconnaître et à appliquer la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

L’ensemble de ces constats conduisent à la conclusion évidente d’une inconciliabilité entre les ordres juridiques nationaux, l’ordre européen, et international sur ces enjeux. Le retrait du TCE semble alors se justifier.

Quelles solutions pour un retrait ?

En droit international, le retrait unilatéral d’une partie à un traité s’apparente à une « dénonciation ».

L’article 54 de la convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) précise qu’un État peut se retirer d’un traité dans la mesure où il respecte les règles spécifiques établies par les dispositions dudit traité pour le retrait.

Au sein du TCE, ces règles figurent à l’article 47, qui prévoit que le retrait pourra se faire par notification écrite de la partie contractante et prendra effet une année après la date de réception de la notification.

Le bât blesse avec la suite de l’article : le paragraphe 3 de l’article 47 dispose d’une « clause de survie » qui se déclenche au retrait de l’État partie contractant et qui prévoit que les dispositions du traité continuent de s’appliquer à tous les investissements précédemment protégés, sur une période de 20 ans. En d’autres termes, l’ensemble des investissements opérés avant la prise d’effet du retrait pourront continuer de bénéficier de la protection du traité, y compris donc, de son mécanisme de règlement des différends sur cette période particulièrement longue.

Le retrait d’un État, qui déclenche la « clause de survie » de l’article 47, § 3, du traité serait de nature alors à déclencher de nouveaux différends avec les investisseurs installés sur son territoire, pressés de défendre leurs droits protégés par le traité avant l’extinction définitive de la clause.

Cette hypothèse s’est confirmée à travers le cas de l’Italie. Depuis son retrait du TCE, effectif depuis le premier janvier 2016, le pays voit se multiplier les recours d’arbitrage au titre de la clause de survie : on en dénombre déjà quatre devant le seul CIRDI11.

Si elle se retire de la même façon, la France, qui a récemment connu son premier cas rendu public de différend porté sur la base du TCE12, ne devrait donc pas être épargnée.

Une autre option se présente pour les États parties qui souhaiteraient se retirer sans en avoir à subir les conséquences : la « neutralisation » indirecte de la clause de survie, une pratique évolutive que l’on voit se développer dans le cadre des traités bilatéraux d’investissement et qui consiste à amender le traité pour la disposition qui pose un problème, ou tout bonnement à négocier un nouveau traité qui éteindra et remplacera le premier13.

Dans cet esprit, et face aux pressions qui se multipliaient, l’Union européenne, partie à part entière du TCE, a participé à son projet de « modernisation » engagé par le secrétariat de la Charte de l’énergie depuis 2017.La Commission européenne, qui bénéficiait à ce titre d’un mandat accordé par les États membres, a conduit les négociations pour l’ensemble de ces derniers.

À l’issue de pas moins de 15 cycles de négociations dont le dernier s’est conclu en juin de cette année, les parties contractantes sont parvenues à un accord de principe dont les principaux éléments ont été révélés par le secrétariat14. Le texte final du traité amendé devra quant à lui faire l’objet d’un accord final lors de la prochaine conférence sur la Charte de l’énergie, le 22 novembre.

Certains des points d’accord obtenus ont été défendus par l’Union européenne15. Il s’agit en somme :

  • d’un mécanisme volontaire de « flexibilité » qui propose de mettre fin à la protection de nouveaux investissements liés aux combustibles fossiles à compter du 15 août 2023, incluant une période de transition pour les investissements existants dont la protection sur les territoires des États y ayant souscrit serait maintenue pendant 10 années à compter de l’entrée en vigueur du traité modernisé. Le mécanisme se projette donc au-delà de l’échéance de 2030 ;

  • d’un mécanisme de « révision » qui propose à intervalles de cinq ans de réexaminer la liste des matières et produits énergétiques couverts par le TCE, ainsi que l’application du mécanisme de flexibilité ;

  • d’un article « Organisation d’intégration économique régionale » qui correspond en partie à la proposition initialement portée par la Commission européenne. Là où l’objectif était pour elle d’obtenir la non-applicabilité complète du TCE dans les rapports intracommunautaires, le texte issu des négociations prévoit l’introduction d’un nouvel article au traité qui précise que les articles 7 (transit), 26 (RDIE), 27 (règlement des différends entre États) et 29 (dispositions provisoires concernant les matières liées au commerce) ne pourront pas s’appliquer aux États membres de la même organisation régionale, en l’occurrence, de l’UE.

Plusieurs observations peuvent déjà être tirées du texte des amendements proposé à la conclusion.

Déjà – et sans compter la date réelle de ratification du texte final – le calendrier proposé par le nouveau mécanisme de flexibilité renvoie au-delà de l’échéance de 2030 initialement posée par l’accord de Paris pour le désinvestissement (public et privé) dans les infrastructures énergétiques fossiles, incluant notamment la fin de l’exploitation des centrales à charbon à cette même échéance.

Ensuite, le texte ne met pas un terme définitif à la « clause de survie » de l’article 47, § 3. Bien que le nouvel article « Organisation d’intégration économique régionale » écarte l’application du mécanisme de règlement des différends investisseurs-États dans les rapports entre États de l’Union européenne et donc, par extension, la capacité de ces mêmes investisseurs de se prévaloir devant les instances arbitrales du moyen tiré d’une telle clause en cas de retrait d’un État membre, il ne semble pas exclure la possibilité pour les investisseurs des États tiers d’agir16.

Si l’un ou plusieurs États membres souhaitaient se retirer définitivement du traité, ils continueraient de s’exposer au risque de différends introduits par des investisseurs de nationalité des États tiers parties au traité, ou de différends soumis à l’examen de cours et tribunaux judiciaires ou arbitraux siégeant en dehors des territoires de l’Union européenne17.

Ajoutons que ce scénario est le plus optimiste, dans la mesure où le TCE prévoit à son article 12 que tout texte d’amendement(s) proposé doit être voté à l’unanimité. Si le texte proposé parvenait à réunir l’unanimité, il devrait ensuite être ratifié par au moins trois-quarts des parties signataires18 pour entrer en vigueur.

L’ensemble de ces constats nous pousse à dire que dans le cadre du TCE, l’amendement est de manière générale difficilement concevable.

S’ils souhaitaient se défaire de la clause de survie, pour envisager ensuite leur retrait unilatéral, les États membres de l’Union européenne pourraient alors envisager une solution parallèle : la « modification » du traité, applicable dans leurs relations mutuelles. Définie par l’article 4119 de la convention de Vienne sur le droit des traités, la « modification » s’applique entre les parties qui y ont convenu les dispositions originelles demeurant applicables entre les autres parties contractantes.

On pourrait alors considérer que les conditions énoncées à l’article 41 sont réunies pour procéder à une telle « modification » ou accord inter se, permettant au moins de mettre un arrêt immédiat à la clause de survie et donc à son invocabilité entre États et investisseurs de l’Union européenne. Si d’autres États contractants hors Union européenne se joignaient à cette modification, le risque de règlement des différends investisseurs-États contre de nouvelles actions en faveur du climat serait encore plus faible.

Alors, l’annonce du retrait unilatéral de la France préjuge-t-elle d’un « non » au vote du texte « modernisé » qui sera proposé à la conférence de la Charte de l’énergie le 22 novembre prochain ?

Auquel cas, est-elle consciente du risque économique auquel elle s’expose, s’agissant du nombre de différends à naître sur le moyen tiré de la clause de survie du TCE ?

Quelle que soit la réponse, cette annonce, dans un contexte marqué par l’incapacité des États membres à trouver de véritables accords sur les sujets énergétiques liés à la crise (au cœur desquels, l’accord sur le prix du gaz) sonne encore comme une nouvelle tentative loupée d’action coordonnée de l’Union européenne.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V., en ce sens, la déclaration de la députée Manon Aubry sur son compte Twitter, le 21 octobre 2022, https://lext.so/KSdINv.
  • 2.
    CIRDI, 20 janv. 2021, RWE AG and RWE Eemshaven Holding II BV c/ Kingdom of the Netherlands, Case n° ARB/21/4. V. not. https://lext.so/v-cZq6.
  • 3.
    CIRDI, 20 mai 2022, Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. and Uniper Benelux N.V. c/ Kingdom of the Netherlands, Case n° ARB/21/22. V. not. https://lext.so/UfnYRd.
  • 4.
    V. en ce sens, par ex., le contentieux lié à l’application de la directive n° 2008/50/CE du 21 mai 2008, dite Air pur pour l’Europe.
  • 5.
    CE, 6e-5e ch. réunies, 1er juill. 2021, n° 427301.
  • 6.
    Dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.
  • 7.
    Dans le cadre d’une action en responsabilité.
  • 8.
    https://lext.so/EVWcNh.
  • 9.
    CJUE, 2 sept. 2021, n° C-741/19, Komstroy – CJUE, 6 mars 2018, n° C-284/16, Achmea.
  • 10.
    J. Robert Basedow, « The Achmea Judgment and the Applicability of the Energy Charter Treaty in Intra-EU Investment Arbitration », Journal of International Economic Law. Saheb, Oxford University Press, vol. 23(1), p. 271-292.
  • 11.
    Encavis and others c/Italian Republic (ICSID Case n° ARB/20/39) – Veolia Propreté SAS c/ Italian Republic (ICSID Case n° ARB/18/20) – VC Holding II S.a.r.l. and others c/ Italian Republic (ICSID Case n° ARB/16/39) – ESPF Beteiligungs GmbH, ESPF Nr. 2 Austria Beteiligungs GmbH, and InfraClass Energie 5 GmbH& Co. KG c/ Italian Republic (ICSID Case n° ARB/16/5).
  • 12.
    Encavis AG and others c/ French Republic (ICSID Case n° ARB/22/22) : la société allemande et trois de ses filiales agissent sur le moyen tiré de l’article 225 de la loi de finances pour 2021 qui renégocie les tarifs d’achat d’électricité accordés aux producteurs d’énergie photovoltaïque et thermodynamique via les contrats conclus avec l’État entre 2006 et 2010. La procédure a été enregistrée par le CIRDI le 2 septembre dernier.
  • 13.
    V. les traités bilatéraux d’investissement nouveaux négociés par l’Australie avec Hong Kong et l’Uruguay : traité d’investissement entre le gouvernement australien et le gouvernement de la région administrative spéciale de Hong Kong de la république populaire de Chine ; accord entre l’Australie et la république orientale de l’Uruguay relatif à la promotion et la protection des investissements.
  • 14.
    https://lext.so/hpev9f.
  • 15.
    Comm. UE, proposition de décision du Conseil sur la position à prendre au nom de l’Union européenne lors de la 33e réunion de la conférence sur la Charte de l’énergie, 6 oct. 2022.
  • 16.
    Le texte de l’article tel qu’il est rendu public indique : « [les articles] ne s’appliquent pas entre les parties contractantes qui sont membres de la même organisation régionale d’intégration économique dans leurs relations mutuelles ».
  • 17.
    Rien n’indique qu’un juge étranger en viendrait à exclure sa propre compétence dans un tel cas.
  • 18.
    TCE, art. 42, § 4.
  • 19.
    « Accords ayant pour objet de modifier des traités multilatéraux dans les relations entre certaines parties seulement ».
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