Chronique AAI et libertés n° 15 (année 2020)

Publié le 01/06/2021 - mis à jour le 30/06/2021 à 9H41

Au-delà de l’action soutenue des autorités indépendantes dans le cadre de la surveillance de la gestion de la crise sanitaire par les pouvoirs publics (v. chronique AAI et libertés n° 14, LPA 7 avr. 2020, n° 157q2), cette année 2020 a été marquée par d’importantes transformations institutionnelles et des renouvellements de présidents emblématiques, parfois problématiques voire controversés.

Sur le plan institutionnel, si certaines autorités sont sur le point de voir leur existence remise en cause (future fusion de la Hadopi et du CSA au sein de l’ARCOM), d’autres mutualisent leur action et coopèrent pour prendre plus d’ampleur (à l’instar de l’ARCEP du CSA et de la CNIL).

Il faut également souligner les renouvellements récents de présidents d’autorités indépendantes : Claire Hédon, journaliste, présidente d’ATD Quart Monde et membre du Comité consultatif national d’éthique depuis 2017 a été nommée Défenseure des droits (DDD) le 22 juillet 2020 ; Dominique Simonnot, journaliste spécialiste des affaires judiciaires a été nommée au poste de contrôleure générale des lieux de privation de liberté (CGLPL) le 14 octobre 2020 après 3 mois d’attente ; l’avocat Jean-Marie Burguburu, ancien président du Conseil national des barreaux a été nommé président de la CNCDH le 31 janvier 2020 à la suite de la démission éclatante de Jean-Marie Delarue fin octobre 2020 ; Didier Migaud, ancien président de la Cour des comptes a pris la succession de Jean-Louis Nadal à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ; Thierry Coulon, ancien conseiller d’Emmanuel Macron, a finalement été nommé président du Haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCERES) le 30 octobre 2020, un an après la fin du mandat de Michel Cosnard.

Cette année 2020 constitue également une forme de bilan et une étape de maturité pour les AAI, après la mise en œuvre des lois de 2017, comme en témoigne l’affirmation des compétences par le déploiement de nouvelles doctrines et de nouvelles méthodes. C’est également l’occasion d’accueillir dans cette chronique deux nouvelles venues dont les compétences ont été actualisées : l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) et le Haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCÉRES).

Enfin, l’on peut souligner la continuité de l’action des AAI dans la protection des droits et libertés dans de nombreux domaines (situations de vulnérabilité, égalité et accès aux droits, données personnelles, maintien de l’ordre) hors crise sanitaire tout en maintenant un suivi des mesures d’urgence.

I – Actualités institutionnelles

A – Les évolutions institutionnelles des AAI : fusions et partenariats

Hadopi-CSA : convention pour la mise en place d’une mission de préfiguration en vue de la fusion. Alors que la Hadopi a encore été un peu plus vidée de sa substance en voyant son droit de communication sur les données de connexion censuré par le Conseil constitutionnel1, le projet de loi du 5 décembre 2019 relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique, visant à créer l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM – fruit de la fusion de la Hadopi et du CSA), est toujours en première lecture à l’Assemblée nationale. Si la commission des affaires culturelles et de l’éducation a rendu un premier rapport le 5 mars 2020, les travaux ont été interrompus par la crise sanitaire.

Faisant suite à la demande par le gouvernement de l’habilitation à transposer les directives européennes Services de médias audiovisuels, Droit d’auteur et Câble et satellite par voie d’ordonnances, une nouvelle proposition de loi (n° 3456), visant à créer l’ARCOM et à renforcer la lutte contre la contrefaçon sur internet, a été déposée le 20 octobre 2020 à l’Assemblée nationale.

En attendant, la Hadopi et le CSA ont signé une convention pour la mise en place d’une mission de préfiguration en vue de la fusion dont les travaux ont pour but de s’assurer de « ce que les compétences et les capacités d’expertise des deux autorités soient pleinement valorisées au sein de l’ARCOM, en prenant en compte les nouvelles missions qui pourront être confiées à l’autorité fusionnée par le législateur ». Cette mission conjointe vise ainsi à réaliser un « état des lieux comparé » des deux autorités, à rechercher des « solutions organisationnelles permettant d’assurer les synergies », à présenter un « scénario d’harmonisation rapide des fonctions support » et à évaluer l’impact budgétaire de la fusion.

Julia SCHMITZ

L’ARCEP et le CSA s’engagent dans la protection des mineurs contre la pornographie en ligne. Le 7 février 2020, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) se sont réunis, pour la première fois, dans un comité visant à la protection des mineurs contre la pornographie en ligne. Ce comité fait aussi appel aux fournisseurs d’accès à internet, aux opérateurs mobiles, aux moteurs de recherche, à des associations, etc. Cette action commune de deux AAI vise notamment à réfléchir sur la régulation de l’accès à la pornographie, notamment à travers le déploiement et la promotion d’outils de contrôle parental. Le comité se réunira mensuellement et rendra compte régulièrement de ses travaux. Sûrement faut-il s’attendre à ce que la question du contrôle d’identité pour l’accès aux sites pornographiques revienne dans l’actualité. Cette proposition est formulée de manière récurrente par les autorités, notamment en 2018 par le secrétaire d’État au Numérique2. Elle soulève toutefois de nombreuses difficultés quant au respect de la vie privée, les données numériques des utilisateurs pouvant être collectées par les sites pornographiques.

Jordan PUISSANT

CNIL – Coopération exemplaire avec son homologue britannique, autorité chef de file, pour l’adoption d’amendes record. L’équivalent de la CNIL au Royaume-Uni, l’Information Commissioner’s Office (ICO), a récemment sanctionné la compagnie aérienne British Airways et le groupe hôtelier Marriott International Inc. pour ne pas avoir suffisamment protégé les données personnelles de leurs clients. À l’issue d’une « coopération exemplaire »3 avec la CNIL dont la formation restreinte a non seulement approuvé les manquements retenus mais aussi jugé le montant des amendes proportionné aux manquements constatés, l’ICO a prononcé deux amendes record4, parmi les plus importantes prononcées depuis l’adoption du RGPD5, pour avoir manqué à l’obligation de sécurité qui leur incombe6.

Afin de renforcer l’harmonisation et d’améliorer l’application uniforme du RGPD dans les différents États membres, cette coopération est désormais imposée dans le cadre des affaires transfrontalières avec la mise en place du mécanisme du guichet unique7. En vertu de ce mécanisme, l’autorité de contrôle chef de file est compétente pour adopter une décision collective contraignante valable dans toute l’Union européenne à l’issue d’une coopération avec les autres autorités de contrôle.

Les sanctions adoptées par l’ICO attestent ici d’une exploitation pleine et entière par les autorités de contrôle des possibilités offertes par ce mécanisme, permettant « ainsi d’aboutir à des décisions majeures à l’égard des traitements mis en œuvre à l’échelle européenne »8. Elle illustre l’intensification de la coopération entre les autorités nationales sur ces cas transfrontaliers conduisant à l’élaboration d’une « vision européenne sur la protection des données »9.

Émilie DEBAETS

Dossier Administratif
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B – Prolongement et renforcement des missions des AAI

1 – Bilans d’activité

CNCTR – 4e rapport annuel d’activité. La CNCTR a rendu en juin 2020 son quatrième rapport d’activité10. Elle y expose notamment la modification du cadre juridique en 2019, et précise le cadre de son activité de contrôle a posteriori.

Le premier point concerne la modification du cadre juridique intervenue en 2019 sur le renseignement pénitentiaire. Cette modification a permis d’élargir les techniques aux captations de paroles et d’images dans le cadre privé. La CNCTR semble satisfaite des garanties assorties à cet élargissement. En effet, elle insiste sur les garanties prévues par la loi qui imposent notamment que cet élargissement soit limité à la prévention des évasions et au maintien de la sécurité dans les établissements pénitentiaires et, logiquement, qu’il soit limité aux personnes détenues.

Le second point concerne le contrôle a posteriori exercé par la Commission. Elle dresse un bilan positif des contrôles sur pièces et sur place, et précise que les irrégularités constatées –qui tiennent majoritairement au non-respect des délais imposés par la loi – ont pu être résolues par un accompagnement personnalisé des services concernés. Néanmoins, la CNCTR indique n’avoir toujours pas accès aux fichiers intéressant la sûreté de l’État, au motif que la diffusion de ces fichiers ne permettrait pas de protéger l’identité des sources des services concernés. Elle considère que cette limite ne lui permet pas d’effectuer un contrôle exhaustif et demande à accéder directement à ces fichiers.

Zakia MESTARI

CNDP – Rapport 2019 : bilan et perspectives. Forte de 20 années d’expérience, la CNDP a saisi l’opportunité de faire le point sur son œuvre en publiant, le 18 juin 2019, son rapport sur « une nouvelle ambition pour la démocratie environnementale ». L’heure est au bilan et aux perspectives. Le domaine environnemental s’est incarné comme un terrain propice au développement de nouvelles formes de participations. La généalogie du principe de participation, depuis la convention d’Aahrus du 25 juin 199811, en passant par la loi Barnier de 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité du 27 février 2002, la proclamation de la charte de l’environnement en 2005 et l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016, portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement, lui procure désormais un arsenal normatif12 propice à s’autonomiser et devenir cette « nouvelle » ambition pour la démocratie. La CNDP s’est érigée en médiateur institutionnel privilégié de ce nouveau « paradigme », selon lequel « le défi écologique est avant tout un défi démocratique » (p. 2), avec un large soutien d’une partie de la doctrine13.

Sur cette lancée, celle-ci en a profité pour rappeler le succès de cette association du public à la prise de décision14, en ouvrant trois perspectives d’avenir basées sur une rationalisation et une meilleure effectivité des procédures, afin de contrer l’apparition d’un « millefeuille participatif » (p. 3). La première consiste à fusionner la CNDP et l’Autorité environnementale en conservant le statut d’AAI. La seconde se poursuit par la volonté de doter cette AAI du pouvoir de certifier à chaque étape le respect par le maître d’ouvrage de l’ensemble des procédures participatives et d’évaluations environnementales, au moins jusqu’à la phase d’enquête publique. La troisième propose enfin d’inscrire dans la loi l’obligation pour le maître d’ouvrage de répondre de manière motivée à tous les arguments et propositions du public repris dans le rapport établi par l’AAI à l’issue de la procédure de participation et à ses demandes de précisions. Une fois de plus, donc, la CNDP nous rappelle que la participation n’est pas seulement nécessaire à la démocratie, elle fait aussi et surtout partie de son « patrimoine génétique »15.

Julien MARGUIN

CNCCFP – Rapport d’activité pour l’année 201916. 135 pages de rapport résumant une année 2019 riche pour la CNCCFP.

La Commission souligne les modifications apportées à l’organisation de l’élection européenne de 2019, par la loi n° 2018-509 du 25 juin 2018. Les huit grandes régions disparaissent en faveur d’une circonscription unique : la France. Le délai de contrôle des comptes de campagne a changé. Le nombre de députés français au Parlement européen augmente jusqu’à 79 députés : 74 à l’issue de l’élection plus 5 à la suite du départ du Royaume-Uni.

Plusieurs tendances sont remarquées concernant les recettes et dépenses des candidats. Les prêts octroyés par les personnes physiques deviennent plus importants. Leurs origines sont, plus régulièrement, vérifiées par l’officier de police judiciaire saisi par la CNCCFP. Bien d’autres évolutions sont exposées dans ce rapport.

Ce dernier analyse deux autres scrutins de l’année 2019 : la consultation sur l’accession à la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie ainsi que les élections des membres de leurs Congrès et Assemblées de provinces.

Enfin, ce texte aborde les réformes du droit électoral de ces dernières années ainsi que les financements des partis politiques. Des projets internes à la Commission y sont aussi exposés, comme son déménagement et l’avancement de la dématérialisation de ses activités. Autant de bonnes raisons de prendre le temps de lire ce rapport d’activité !

Omri SCHWARTZ

Haute autorité de santé (HAS) – Modification institutionnelle et activités de la HAS. Début janvier 202017, la décision de modification du service de certification des établissements de santé a été prise. Si ce service passe d’une composition de deux « unités » et une « mission » à trois « secteurs », le contenu de ces nouveaux secteurs ne semble pas substantiellement différent de ce qui existait avant. La seule modification notable est le passage d’une mission de « mise en œuvre des procédures de certification et de suivi des établissements de santé » à un « pilotage » de ces procédures.

Concernant les activités de la HAS, le rapport annuel d’activité de 2019 a été adopté en mai 202018. Ce rapport revient notamment sur le nombre de publications par mission19 ainsi que sur certains « faits marquants » de 2019 dans l’activité de l’Autorité. Dans l’éditorial de ce rapport, la présidente de la HAS, le professeur Le Guludec, ne manque pas de revenir sur le contexte sanitaire au moment de la publication et ainsi de préciser qu’« il reviendra de réévaluer [les] priorités stratégiques à l’aune des impacts [de la crise] ». En ce sens, le programme de travail de la HAS20 a été modifié en juillet 2020. Il recense classiquement par catégorie et pour l’année 2020, les travaux en cours et les nouveaux travaux.

Anna ZACHAYUS

2 – L’affirmation des compétences

HCERES – De l’évaluation dite indépendante à la présidence apparente. Parmi la liste officielle des 26 autorités qualifiées d’administratives et d’indépendantes (aux termes de l’article 1er de la loi du 20 janvier 2017, portant statut général des autorités administratives indépendantes), figure le HCERES. Même absent des premières chroniques, cet organisme est effectivement une AAI, ce qui peut sembler paradoxal pour plusieurs raisons. Son existence met en effet en avant deux tabous souvent malaisants pour la communauté universitaire ; tabous que la dernière loi dite LPR (loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche) est venue amplifier dans un climat contestataire de renouvellement de la présidence dudit HCERES.

Quand évaluation ne rime plus avec indépendance ? Le premier des tabous de l’enseignement supérieur et de la recherche en France est celui de son évaluation. Depuis sa proclamation solennelle par plusieurs décisions (Cons. const., 20 janv. 1984, n° 83-165 DC  – Cons. const., 28 juill. 1993, n° 93-3225 DC) du Conseil constitutionnel, il est désormais acquis (même si l’on n’en comprend pas toujours l’étendue et la matérialité) que l’indépendance des enseignants-chercheurs français est un principe garanti par la Constitution. Nuls autres qu’eux-mêmes, c’est-à-dire par le système de la paierie, ne peuvent s’évaluer et être évalués. Du reste, cette évaluation est constante, pour ne pas dire quotidienne : dès qu’un universitaire publie, propose, agit, l’ensemble de sa communauté interagit. L’évaluation, même taboue parce que les universitaires craignent que des non-universitaires les jugent, est donc en place de manière diffuse parce qu’historiquement l’université s’est construite ainsi, donnant par exemple aux sections du Conseil national des universités (CNU) le pouvoir évaluateur d’admettre à l’entrée en carrière de futurs collègues mais aussi celui – toujours évaluateur – de juger les carrières existantes en proposant (ou non) des promotions et des primes. Cette évaluation, diffuse et quotidienne par tous les universitaires, mais aussi ponctuelle et institutionnalisée par les sollicitations des pairs du CNU, est réelle. Elle est bien sûr susceptible d’améliorations mais elle est réelle. En 2006, un pas avait été franchi avec la création d’une première AAI chargée de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (l’AERES) mais cette autorité, très critiquée par les universitaires parce qu’elle a notamment donné lieu à beaucoup de rapports ad hominem donnant l’impression d’évaluer davantage des hommes et des femmes que des programmes et des recherches, a été ripolinée en 2013 pour devenir l’HCERES. Ce Haut conseil est toujours critiqué par une partie non négligeable de la communauté académique, le jugeant redondant et inutile. Toutefois, son institutionnalisation et ses pouvoirs ne cessent de croître ainsi qu’en témoigne le vote de la récente LPR qui a franchi un pas énorme en lui confiant, outre l’évaluation de la recherche institutionnalisée, celle des formations instituées. En revanche, le malaise est tel avec les universitaires que pendant une année, personne (v. infra) n’a pu présider l’institution21. Or, relèvent de nombreux collègues, l’HCERES est-il (et peut-il) vraiment être qualifié d’indépendant avec à sa tête, même s’ils sont universitaires et ne sont présents que pour un mandat, des « proches » et des « amis » politisés du pouvoir en place à l’instar de son actuel président, ancien conseiller spécial du président Macron ?

Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Quand présidence rime avec apparence d’indépendance. Nommé par décret du président de la République après un an de vacance à la présidence du HCERES (en méconnaissance de l’article 5 de la loi du 20 janvier 2017), Thierry Coulhon en devient le président le 30 octobre 2020 – jour de l’adoption en première lecture par le Sénat de la LPR. L’une des propositions-phares de son mandat réside dans le renforcement de l’indépendance du HCERES avec la perspective de transformation du Haut conseil en autorité publique indépendante. Anciennement conseiller spécial, le projet de sa nomination avait été fortement décrié par la communauté scientifique en ce qu’il était à la fois juge et partie dans l’instruction des dossiers. La ministre avait saisi, en réaction à de vives protestations, le Comité de déontologie du ministère. L’avis, rendu le 29 mai dernier, faisait état de conflits d’intérêts. En somme, était avancée la nécessité d’un processus de nomination transparent à la tête d’une AAI mais aussi l’absence supposée d’impartialité au regard de ses relations avec l’exécutif. Après s’être porté candidat lors du nouvel appel à candidatures publié au Journal officiel du 16 juin 2020, l’impétrant a fait face le 28 juillet à un comité de sélection composé de la secrétaire générale du gouvernement, du secrétaire perpétuel honoraire de l’Académie des sciences, de la présidente de l’université McGill, du directeur général délégué à la science du CNRS et de la présidente de l’université de Paris – des établissements voués à être évalués par l’AAI. S’en sont suivis de nombreux votes négatifs des parlementaires qui reprenaient les arguments avancés par l’avis du comité de déontologie. Affirmant que « la mission du HCERES requiert le cadre impérieux de l’indépendance »22, le vote a donné 31 voix pour et 15 contre à l’Assemblée nationale, puis 3 voix pour et 25 contre au Sénat. Néanmoins, l’article 13 de la Constitution exige au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés dans les deux commissions pour que le président de la République ne puisse procéder à la nomination. Si le statut d’AAI garantit au HCERES l’exercice de ses missions à l’abri de toute pression des autorités gouvernementales, la nomination d’un proche conseiller du président de la République a une portée symbolique pour le moins discutable en matière de libertés académiques.

Clothilde COMBES

DDD – La mise en relief des missions de protection et d’observation. Comme chaque année, le DDD publie son rapport annuel d’activité. À l’occasion de la parution du bilan 2019, le 8 juin 202023, le site internet met en avant les « 10 combats de l’année » menés par l’AAI : l’accès aux services publics ; la discrimination systémique ; les violences faites aux enfants ; les droits des ultra-marins ; Parcoursup et l’accès à la formation ; l’accès aux soins des plus vulnérables ; la déontologie de la sécurité ; la protection des lanceurs d’alerte ; le droit de l’enfant à l’éducation et la sensibilisation aux discriminations ». Outre le rappel de « l’ambition » du DDD pour les droits et libertés, la publication du rapport 2019 est également l’occasion de rappeler son action durant la crise sanitaire en réalisant une synthèse24, mais aussi de publier le premier rapport de l’Observatoire des droits mis en place en 2017 sous le mandat de Jacques Toubon25. Par cette analyse minutieuse des réclamations portées devant l’Autorité, mettant en perspective le profil des réclamants et des organismes mis en cause, le DDD réalise sa mission d’études et de recherche prévue par l’article 34 de la loi organique du 29 mars 2011. Il s’affirme ainsi comme « un lieu d’observation unique et privilégié des difficultés rencontrées par les personnes vivant sur le territoire français, des atteintes portées à leurs droits fondamentaux, des inégalités et des maux de la société dont elles sont le reflet » et souligne sa capacité à conduire une « méthodologie de recherche rigoureuse qui vise à objectiver ses perceptions et les situations » et à « faire de la connaissance un outil pour l’action de l’institution ».

Julia SCHMITZ

CADA – Décision n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020 consacrant l’existence d’un droit constitutionnel à l’accès aux documents administratifs. « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, art. 15). Le Conseil constitutionnel, dans sa décision Union nationale des étudiants de France [Communicabilité et publicité des algorithmes mis en œuvre par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des demandes d’inscription en premier cycle], se fonde sur cette disposition pour ériger un nouveau droit : l’accès aux documents administratifs.

Les Sages de la rue de Montpensier appliquent immédiatement ce principe à l’affaire présente. Un établissement d’enseignement supérieur porterait une atteinte disproportionnée au droit d’accès aux documents administratifs si, à l’issue de la procédure de sélection – en l’espèce Parcoursup – il ne publiait pas les modalités et critères utilisés, ni ne détaillait l’utilisation de l’algorithme de sélection.

L’importance de cette décision dans le domaine de l’accès aux documents administratifs explique que la CADA ait souhaité la mettre en lumière.

Omri SCHWARTZ

CNIL – Affirmation comme un acteur incontournable de la régulation du numérique. La CNIL a publié ce semestre son 40e rapport annuel26. S’il est, comme toujours, l’occasion de revenir sur l’activité de la CNIL durant l’année écoulée et notamment sur les problématiques liées à l’appropriation progressive du RGPD par les différents acteurs se traduisant par exemple par une hausse de 27 % des plaintes par rapport à 2018 et de 79 % en 5 ans, il est aussi révélateur de la politique menée par l’institution et de la place qu’elle entend jouer auprès des pouvoirs publics et de la société civile. Au fur et à mesure de la révolution numérique, la CNIL a contribué à redéfinir sa mission et à élargir celle-ci au-delà de la protection des données personnelles afin de devenir, comme l’indique le titre de son rapport, « une alliée de confiance du quotidien numérique ». Elle se positionne en effet depuis plusieurs années déjà au cœur de la régulation du numérique27, aux côtés d’autres institutions qui se saisissent aussi de plus en plus de ces questions. Ainsi a-t-elle par exemple souhaité mettre en avant son analyse cette année sur son plan d’action sur les cookies, sur le débat démocratique qu’elle appelle de ses vœux pour la reconnaissance faciale ou encore sur le renforcement des solutions d’identité numérique et notamment les modalités de développement d’une identité numérique régalienne. Dans la lignée des rapports annuels, la CNIL s’affirme ainsi comme l’institution incontournable de régulation du numérique.

Émilie DEBAETS

HATVP : Renforcement des missions de contrôle et de conseil. La loi du 6 août 2019 dite « de transformation de la vie publique » s’est traduite par un renforcement du contrôle déontologique des agents publics, notamment ce qui concerne leur reconversion professionnelle dans le secteur privé, mais aussi leur retour dans le secteur public, ou encore les cumuls d’activités. Ces pratiques désormais courantes parmi les responsables publics présentent des risques déontologiques évidents.

La Commission de déontologie de la fonction publique ne disposant pas des moyens de gérer un grand nombre de saisines, elle fusionne avec la Haute autorité pour la transparence de la vie publique qui se voit conférer à compter du 1er février 2020 (décret du 30 janvier 2020) les fonctions de contrôle et de conseil déontologique.

Le contrôle est désormais systématique pour les plus hauts emplois des trois fonctions publiques. Pour les autres agents, le processus de départ vers le privé est contrôlé, en premier lieu, par l’autorité hiérarchique de l’agent concerné. En cas de doute sérieux sur la compatibilité du projet, l’autorité hiérarchique peut solliciter l’avis du référent déontologue de la structure concernée. Si l’analyse que réalise celui-ci ne permet pas de lever le doute, l’autorité hiérarchique de l’agent saisit alors la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

Jean-Marie CROUZATIER

ASN – Consultation du public sur le parc nucléaire. L’Autorité de sûreté nucléaire a débuté sur son site internet une consultation du public sur un projet de décision déterminant les conditions de poursuite de fonctionnement des réacteurs au-delà de 40 ans. D’une capacité de 900 MWe, ils correspondent aux plus anciens réacteurs en fonctionnement en France. Ce projet de décision questionne la protection des droits à la santé et à un environnement sain qui peuvent être considérablement impactés lors d’un accident nucléaire. En ce sens, le maintien de l’exploitation de ces réacteurs nécessite leur réexamen et des modifications afin d’atteindre un niveau de sûreté élevé. L’ASN considère comme concluant le travail effectué par EDF pour atteindre ces objectifs, ouvrant la voie à une éventuelle prolongation. L’autorité se prononce sur différents aspects tels que les risques liés aux agressions, aux accidents nucléaires ou encore à la maîtrise des impacts environnementaux des installations. Une telle consultation est singulière par sa forme. Ouverte sur internet, les participants peuvent s’informer du projet de décision, sur des supports écrits, avant de faire part de leurs « commentaires » publics. Ce mode de consultation non encadré, à ce stade de l’élaboration de la décision, par la Commission nationale du débat public démontre une volonté de transparence et d’association des citoyens sur la gestion du parc nucléaire. Les décisions de l’ASN, au-delà de leur dimension technique, sont fortement attendues lors de l’élaboration des normes administratives et législatives. L’usage de ce type de procédé consultatif rejoint la volonté d’ouverture et de collaboration de nombreuses AAI.

Paul ARDRÉ

3 – L’émergence de nouvelles doctrines

ARCEP : « les réseaux comme bien commun ». L’ARCEP, le 8 janvier 2021, a mis à jour son manifeste. Ce dernier place la volonté d’un réseau comme bien commun au centre de sa politique en tant qu’AAI. L’ARCEP rappelle sans conteste le fait que les réseaux d’échanges constituent une « infrastructure de libertés » qui se développe comme un « bien commun ». Dans le souci de préserver la capacité d’échange des citoyens, cette dernière explicite sa mission principale par un double rôle : « l’ARCEP agit en tant qu’architecte et gardienne des réseaux ».

L’Autorité souligne son rôle d’architecte dans le sens où elle crée les conditions d’une organisation ouverte et décentralisée des réseaux. Cela renvoie à la régulation de la compétitivité des secteurs sur le réseau, à l’organisation de l’interopérabilité des réseaux pour permettre un accès simple aux utilisateurs, et à une bonne coopération entre les acteurs publics et privés.

Dans son rôle de gardienne, l’ARCEP veille au respect des principes essentiels du réseau comme bien commun. Cela passe par la fourniture d’un service universel pour garantir un accès le plus large sur le territoire. Dans un même temps, elle assure la protection de l’usager sur les réseaux. Pour cela, l’ARCEP se doit de promouvoir la liberté de choix et d’échange du public ainsi que la neutralité du réseau tout en luttant contre ses entraves.

Arnaud BONFORT

ARCEP – Position sur les impacts de la 5G. Le sujet du déploiement du réseau 5G nourrit des débats depuis déjà plusieurs années. Enjeu technologique majeur, la 5G, qui succède à la quatrième génération appelée 4G, est une « technologie clé » pour 2020. Face à la demande croissante et exponentielle de données, les politiques publiques investissent dans le projet de la 5G depuis au moins 2015. L’ARCEP s’est saisie dès 2016 de ce nouvel écosystème numérique pour préparer et adapter ce dernier à la France. Comme souhaité, l’année 2020 a vu se concrétiser et se déployer sur l’ensemble du territoire les moyens et infrastructures hautes fréquences pour couvrir le territoire de ce nouveau réseau28. Le 31 décembre 2019, l’ARCEP a lancé une procédure d’appel à candidatures pour l’attribution des fréquences de la bande-cœur de la 5G. Seuls les quatre grands opérateurs-réseau ont été qualifiés (Bouygues Telecom, Free Mobile, Orange et SFR) et ont pu se partager via une procédure d’enchères les 11 blocs disponibles de la bande. Ces enchères ayant pris fin le 12 novembre 2020, les opérateurs ont pu lancer leurs premières offres commerciales début décembre, ouvrant ainsi leurs réseaux 5G au public.

Si le déploiement du réseau 5G constitue une prouesse technologique, celui-ci n’a pas pour autant évité toute contestation. Effectivement, il a pu soulever certaines craintes sur différents plans : qu’il s’agisse de l’environnement, de la santé, de la fuite des données personnelles ou encore de la neutralité du net.

L’ARCEP, chargée notamment de la régulation des communications électroniques, a opté pour un discours à la fois tempéré et rassurant face aux appréhensions. Sébastien Soriano a déclaré que « renoncer à une technologie par peur de nos monstres revient à renoncer à prendre une décision collective dans l’intérêt de tous »29. Dans un communiqué du 17 décembre 202030, l’ARCEP a répondu plus en détail aux problématiques majeures soulevées.

Sur l’environnement, l’ARCEP a rappelé que « les émissions de gaz à effet de serre relatives au numérique sont loin d’atteindre celles des secteurs du transport ou du logement ». Une réponse un peu regrettable détournant simplement l’attention vers le « mauvais élève ». Cependant, cette dernière compte mettre en place un baromètre environnemental ainsi qu’une plateforme de travail sur le thème « pour un numérique soutenable » notamment pour minimiser l’impact environnemental.

Sur les menaces pour la santé, l’ARCEP a précisé que « les émissions électromagnétiques des réseaux mobiles doivent respecter strictement un certain nombre de seuils et de contraintes réglementaires (…). La 5G n’y fera pas exception ». De plus, cette technologie intègre le nouveau paramètre des « antennes actives » qui permet de « restreindre le signal à la seule zone de présence du terminal en communication », et non un signal constant dans une large zone de façon continue.

L’ARCEP a insisté sur sa vigilance quant à une potentielle fuite des données personnelles. Elle maintient un dialogue continu avec les opérateurs en association avec la CNIL. Le réseau 5G reste ainsi soumis au double régime de protection de la vie privée : le respect du secret des correspondances et le RGPD.

Enfin, l’ARCEP a affirmé que le principe de neutralité du net « est indépendant de la technologie sous-jacente ». Dès lors, ce principe, garanti par le règlement internet ouvert31, ne devrait se voir aucunement altéré par l’amélioration des fonctionnalités techniques du réseau mobile.

Arnaud BONFORT

CGLPL – Les recommandations minimales pour le respect de la dignité et des droits fondamentaux des personnes privées de liberté, l’émergence d’une doctrine. Après 12 ans d’activité, la CGLPL a entendu non simplement compiler et synthétiser les résultats de ses enquêtes, mais faire en sorte que les 257 recommandations publiées le 4 juin 202032 soient comprises comme une doctrine. Les recommandations de la CGLPL s’ouvrent sur un « Avant-propos » et des « Principes directeurs » où elle formule une conception normative et dense des droits fondamentaux, phénomène que l’on retrouve sous d’autres formes chez le DDD et la CNCDH. Ainsi la CGLPL propose de considérer que « les droits fondamentaux sont les droits qui, lorsqu’ils sont méconnus, portent atteinte à l’intégrité physique ou morale d’une personne, à ce qui lui confère sa singularité, et à ce qui la relie à ses proches ou à une communauté, c’est-à-dire à sa dignité, qui est par nature égale pour tous les êtres humains. La contrôleure reconnaît l’atteinte aux droits fondamentaux à l’indignité qui en découle ». Le principe de dignité, entendu ici comme un statut égal de protection accordé à tous est « à la fois le fondement et le corollaire de l’ensemble des droits des personnes privées de liberté ». La contrôleure inscrit sa démarche indubitablement dans une logique pragmatique : fruit d’un travail inductif, travail qui n’est pas destiné à être intangible mais bien à se préciser et évoluer. Comme elle le rappelle, « les droits fondamentaux n’ont de réalité que si leur effectivité est assurée », et que cette effectivité repose, du fait de la nature des lieux de privation de liberté, sur l’Administration.

Ce texte, érigé telle une charte, est organisé autour d’un ensemble de « principes généraux ». La méthodologie mise en œuvre permet d’apprécier et de situer les garanties nécessaires à l’accueil dans ces lieux. Le respect de l’intégrité des personnes, les soins, la vie sociale et les activités sont autant de situation où les recommandations minimales sont déclinées, reprenant des thèmes relevés de manière récurrente dans les rapports de visites ou dans les rapports annuels. Tout en se défendant de proposer un autre modèle de lieu de privation de liberté, l’approche chrono-thématique retenue dessine les conditions nécessaires à la garantie et la concrétisation des droits fondamentaux dans les lieux d’enfermement, ce qui constitue pour la CGLPL une mission des administrations chargées de la garde des personnes privées de liberté. Pour la CGLPL, ces recommandations ont vocation à être entendues comme du droit souple33, un équivalent national des règles Nelson Mandela. Elles constituent un appel aux autorités, aux juridictions mais aussi aux universitaires pour engager une réflexion commune et des réformes profondes de notre système d’enfermement. Pour l’heure, ce corpus pourrait présager d’une systématisation de nouveaux indicateurs de contrôle et d’évaluation. La publication d’un tel document, à la fin du mandat de la contrôleure Adeline Hazan, offre aux autorités et aux publics un nouveau support pour apprécier le respect de la dignité dans les lieux de privation de liberté. Il sera permis de relever ultérieurement l’importance que prendra ces recommandations minimales.

Paul ARDRÉ et Hugo AVVENIRE

CNCDH – Pour une nouvelle appréhension juridique de la traite des êtres humains à des fins d’exploitation économique34. L’esclavage moderne en France est une réalité mal connue, mais à l’existence avérée. Il connaît plusieurs formes, touche maints domaines. Il est, pour beaucoup, invisible. La Commission, par cet avis, s’attache à le mettre en lumière. L’étendue du phénomène est inconnue et difficile à chiffrer. Aucune catégorie de la population n’est épargnée par ce fléau : femmes, hommes ou enfants, étrangers comme Français.

Fait gravissime, la Commission déplore pourtant une infraction trop peu soulevée devant les tribunaux. Cette carence s’explique, selon cet avis, par un texte imprécis, des incohérences, une méconnaissance du secteur par les professionnels, etc. Mais la Commission ne s’arrête pas là. Elle formule également des recommandations pour améliorer la reconnaissance et la prise en charge des victimes, ainsi que notre arsenal législatif.

Cette démarche d’analyse et de recommandation est poursuivie sur de multiples points comme les difficultés administratives des victimes et l’insuffisance des lieux pour les héberger.

Enfin, le rapport s’achève en exposant deux éléments. À travers l’affaire dite des coiffeuses du boulevard de Strasbourg, il est démontré que l’esclavage moderne n’est pas toujours une pratique de l’ombre. L’arrêt n° 16-20490 de la Cour de cassation du 3 avril 2019 témoigne en outre du fait que le chemin vers la réparation de ce préjudice est ardu.

Omri SCHWARTZ

4 – Nouvelles méthodes de travail

DDD – CNIL – Hadopi – Le développement de la pédagogie au sein des AAI. Les missions des AAI semblent être plus facilement mises en œuvre lorsque le public est correctement informé. C’est de cette question que se sont saisies plusieurs autorités en créant différents supports d’information. La CNIL et la Hadopi ont créé des MOOC, tandis que le DDD a créé un programme dédié à la promotion des droits : le dispositif JADE.

Ont été créés au sein de la CNIL et de la Hadopi en 2019 des MOOC. L’« Atelier RGPD » de la CNIL a permis de former 62 000 personnes aux nouvelles problématiques de la protection des données. Cette formation vise les délégués ou futurs délégués à la protection des données, et est disponible jusqu’en septembre 2021 avec différents supports (vidéos, jeux, évaluations, etc.) et quatre modules : le RGPD et ses notions clés, les principes de la protection des données, les responsabilités des acteurs et le délégué à la protection des données et les outils de la conformité. La Hadopi, elle, a créé un MOOC sur le droit d’auteur qui a vu participer 9 000 élèves. Celui-ci ne semble plus accessible mais il se composait de 9 modules traitant de trois problématiques : la protection de l’œuvre de l’esprit, les bénéficiaires de cette protection et l’étendue de la protection. Si, selon les derniers rapports d’activité des deux autorités, le MOOC de la CNIL semble attirer le public, celui de la Hadopi en revanche a connu moins de succès.

Le DDD, lui, a créé un dispositif dédié : le programme des jeunes ambassadeurs des droits (JADE). Ce programme est un service civique accessible aux jeunes entre 16 et 25 ans et dont la fonction est de promouvoir, auprès des enfants, les droits de l’enfant et l’égalité. L’autorité crée ici une « sensibilisation par les pairs ». Plus largement, ce dispositif permet la promotion du DDD et de ses prises de position. C’est donc un véritable outil pédagogique et communicationnel pour ce dernier. Durant les interventions en milieu scolaire, les JADE présentent notamment la convention internationale pour les droits de l’enfant. Il ne s’agit néanmoins pas d’un simple dispositif pédagogique ou d’information, puisque ce programme permet également de recueillir et transmettre les « paroles inquiétantes ». Majoritairement, celles-ci concernent des présomptions de maltraitance ou de harcèlement qui peuvent ensuite être prises en charge. L’outil est donc intéressant tant du point de vue de l’information que de celui de la mise en œuvre de la mission du DDD.

Zakia MESTARI

CNIL – Publication d’une charte des contrôles. Parmi ses différentes missions, la CNIL est chargée de contrôler et de sanctionner les organismes responsables de traitements de données personnelles qui ne respectent pas le RGPD ou la loi Informatique et libertés. Afin d’assurer le bon déroulement de cette mission, elle a décidé de publier une charte des contrôles35. Celle-ci précise tout d’abord les modes de saisine (saisine sur réclamation ou signalement, auto-saisine à la suite d’une alerte parue dans la presse, auto-saisine sur certaines thématiques prioritaires annuelles). Elle rappelle par ailleurs les types de contrôles (contrôle sur place, sur pièces, sur convocation ou en ligne). Elle énumère enfin les droits et obligations des organismes faisant l’objet d’un contrôle et les pouvoirs de la CNIL. À cette occasion, la CNIL peut par exemple demander communication de tous documents ou renseignements utiles et nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Les agents habilités peuvent aussi accéder aux programmes informatiques et aux données ainsi qu’en demander la transcription. Ils peuvent également accéder à tous locaux de 6 heures à 21 heures, sans notification préalable. Toutes ces précisions visent ainsi à « assurer une plus grande transparence sur cette activité » et à « favoriser le bon déroulement des investigations »36. En décidant d’élaborer et de diffuser cette charte, la CNIL rappelle en effet que la fonction première du contrôle n’est pas la sanction mais bien l’information sur les pratiques au sein des organismes responsables de traitements de données personnelles. L’enjeu de la charte, comme le traduit la notion centrale d’accountability au sein du RGPD, est avant tout de permettre aux organismes de rendre compte au mieux.

Émilie DEBAETS

5 – Le suivi de la crise sanitaire

CNCDH – Avis du 15 octobre 2020 sur la santé publique et la coopération internationale dans le contexte de la Covid-19. Dans cet avis, la CNCDH alerte sur le fait que la crise sanitaire accroît les inégalités à la fois au sein d’un même pays et celles qui existent entre les pays développés et les pays en développement. La commission réaffirme donc le droit à la santé, apparaissant comme fondamental pour toutes les populations dans le monde entier. Pour éviter les discriminations face à ce droit universel et après avoir rappelé l’importance de l’accessibilité, l’adaptabilité et l’efficacité du système de santé en France, elle souligne la nécessité de mettre en place une action internationale pour garantir un accès aux diagnostics, aux traitements et aux vaccins pour tous. Pour ce faire, elle propose d’une part de s’appuyer sur l’OMS en renforçant sa gouvernance et son efficacité notamment par des moyens financiers accrus et d’autre part, elle souligne la nécessité de mener une réflexion sur les compétences de l’Union en matière de santé (alors de la compétence des États membres), dans le sens d’un renforcement, afin d’améliorer la gestion des crises liées aux menaces sanitaires transfrontalières.

Par ailleurs, des actions spécifiques doivent être menées en faveur des pays les plus vulnérables. Il est indispensable de mettre en place une solidarité en faveur de ces pays à travers une aide humanitaire adaptée et rapide. La question de l’annulation de la dette des pays africains est également évoquée comme une question cruciale alors que l’Union européenne a déjà mis en place le programme Team Europe visant à soutenir les pays partenaires dans leurs efforts pour répondre à la crise sanitaire, renforcer les systèmes de santé, d’eau et d’assainissement, atténuer les conséquences sociales et économiques de la crise et réduire la pauvreté. Le cas des pays en conflit est également évoqué. Les Nations unies doivent jouer un rôle crucial pour assurer le respect du droit international et humanitaire et ainsi permettre la protection des hôpitaux ainsi qu’un accès sûr et sans entraves aux acteurs humanitaires, aux fournitures et au matériel de santé.

Il convient enfin de veiller à ce que les réfugiés, les personnes déplacées et les migrants bénéficient de ce droit à la santé par un égal accès aux services de santé en termes de prévention, de dépistage et de traitements.

Valérie PALMA-AMALRIC

La HAS et la stratégie de vaccination contre la Covid-19. Dans le cadre de la lutte contre la pandémie de Covid-19, la HAS a élaboré plusieurs stratégies de vaccination qui ont fait l’objet de trois décisions37. Ces dernières s’inscrivent dans des temporalités différentes (juill. et nov. 2020) et sont en conséquence conditionnées par les connaissances scientifiques au moment où elles ont été rédigées. La HAS rappelle d’ailleurs systématiquement que leur évolution est susceptible de rendre caduques les recommandations opérées.

La première décision a été rendue à la suite de la saisine du directeur général de la santé (DGS) le 13 juillet 2020, alors même qu’aucun candidat vaccin n’était autorisé, et a eu pour but d’établir différentes hypothèses de stratégie vaccinale au regard des connaissances, nationales et internationales, à disposition. En raison des connaissances embryonnaires sur la question, c’est une approche théorique et l’élaboration de quatre scenarii en fonction de la circulation virale (forte sur tout le territoire (1), forte de façon localisée (2), à bas bruit (3) ou absente (4)), qui a été choisie. D’autres facteurs ont été pris en compte, notamment le mode de transmission du virus, la durée médiane d’incubation, la durée d’infectiosité ou encore la durée d’immunité lorsque le virus a déjà été contracté.

Pour les scénarii 1 et 2, la HAS a estimé que la campagne de vaccination aurait pour but essentiel de réduire la mortalité associée à la Covid-19 et réduire la diffusion de l’épidémie afin de maintenir les fonctions essentielles du pays. L’autorité a alors établi la liste des personnes qu’il serait pertinent de vacciner en premier. Ce sont les populations présentant un risque sévère de développer des cas graves de la maladie qui sont visées en premier (plus de 75 ans et comorbidités), ainsi que les personnes en contact direct avec ces dernières. Pour le scénario 3, la HAS recommande une vaccination « en anneaux », autour des clusters et cas contacts en fonction des doses de vaccins disponibles. Enfin, pour le scénario 4, la situation est très incertaine et conditionnée aux caractéristiques du vaccin, notamment sur la durée de l’immunisation, la mutation possible du virus, etc.

La deuxième décision a été rendue le 27 novembre 2020 à la suite d’une autre saisine du DGS. Dans cette stratégie, après avoir recensé les recommandations de différentes institutions – dont l’OMS – et la pratique dans des États voisins, la HAS formule des recommandations prenant le soin de préciser qu’elles sont évolutives en fonction d’une part, de l’évolution des connaissances et d’autre part, de la disponibilité des vaccins. Relevant que la situation se rapproche du premier scénario établi en juillet (forte circulation du virus sur tout le territoire), elle divise la stratégie de vaccination en cinq phases (le gouvernement en a retenu trois).

Pour la HAS, l’âge et les comorbidités restent les facteurs essentiels de priorisation pour la vaccination, de même pour l’exposition accrue à la Covid-19. Elle ajoute un nouveau cas de vulnérabilité : celui de la situation socio-économique. Cette décision a été également l’occasion pour la HAS de rappeler qu’elle ne préconisait pas que le vaccin soit rendu obligatoire.

Enfin, la présidente de la HAS a saisi le Conseil pour l’engagement des usagers (CEU) pour recommandation et a ainsi rendu son troisième avis38 depuis sa création validée par le collège de la HAS le 5 novembre 202039. Cet avis reprend les recommandations faites par la HAS dans sa décision de juillet et insiste sur cinq points : l’acceptabilité sociale de la vaccination, les cibles prioritaires, la communication, l’organisation de la vaccination et l’articulation entre la traçabilité et la protection des données personnelles. Le CEU formule 7 recommandations insistant notamment sur l’intelligibilité de la stratégie pour la population grâce à une communication adaptée.

Valentine VIGNÉ et Anna ZACHAYUS

CCNE – Recommandation du 16 novembre 2020 « Enjeux éthiques de la prise en charge et de l’accès aux soins pour tous en situation de fortes tensions liées à l’épidémie de Covid-19 ». L’épidémie de Covid-19 a mis en exergue l’importance de l’éthique médicale aux yeux de tous. Ainsi, le ministre de la Santé a saisi le CCNE pour l’interroger sur la prise en charge des patients Covid et non Covid.

Les recommandations du CCNE peuvent être classées selon un point de vue purement éthique, et selon une dimension plus organisationnelle.

Dans la dimension éthique, le comité a insisté sur l’importance de ne pas sombrer dans une « éthique d’exception ». Il est alors souligné que les principes de non-malfaisance, non-discrimination, non-hiérarchisation des vies, et de respect des droits fondamentaux doivent être assurés. Le « tri » des patients doit être opéré dans une perspective utilitariste, c’est-à-dire pour maximiser le nombre de vies à sauver. Les choix doivent faire l’objet d’une réflexion éthique collégiale et transparente et le critère discriminant souvent avancé de l’âge ne doit pas être systématiquement retenu.

D’un point de vue organisationnel, l’autorité a insisté sur l’importance de la répartition des moyens à l’échelle nationale et territoriale, notamment grâce à la fixation en amont de « seuils d’alerte » de pénurie. Enfin, le CCNE a rappelé l’importance de la communication et des retours d’expériences dans une perspective de démocratie sanitaire et pour soutenir et orienter les équipes médicales.

Valentine VIGNÉ

CNIL – Avis trimestriel adressé au Parlement sur les conditions de mise en œuvre des traitements SI-DEP, Contact Covid et StopCovid. Après s’être prononcée dans l’urgence sur les projets de décrets des fichiers SI-DEP, Contact Covid et de l’application mobile StopCovid40, la CNIL a été amenée à suivre et à contrôler leur mise en œuvre. Le législateur a en effet imposé au gouvernement d’adresser au Parlement un rapport détaillé de l’application de ces mesures tous les 3 mois jusqu’à disparition des dispositifs concernés, rapport complété par un avis public de la CNIL41. Celle-ci a ainsi rendu son premier avis public en septembre dernier portant sur l’intérêt de ces traitements au regard de la situation sanitaire et sur les conditions opérationnelles de mise en œuvre au regard des constatations faites dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle42. L’avis est plus particulièrement intéressant sur l’intérêt de ces dispositifs. Regrettant de ne pas disposer d’éléments plus précis justifiant de la nécessité de les maintenir au regard du contexte sanitaire actuel, notamment d’indicateurs de performance43, elle n’a pas pour autant contesté leur maintien. Le caractère temporaire de ces dispositifs apparaît ici déterminant et permettant en quelque sorte de compenser une utilité parfois incertaine des dispositifs.

Émilie DEBAETS

II – La continuité de la protection des droits et libertés fondamentaux par les AAI

A – La protection des personnes en situation de vulnérabilité

1 – La protection des mineurs

CCNE – Avis n° 134 du 23 janvier 2020 : l’adoption, accroître la transparence des procédures pour favoriser l’objectivité et la qualité des choix. Le CCNE a été saisi de la question de définir a priori des critères d’apparentement entre un pupille de l’État et une famille adoptive. Au terme de son étude, il affirme que l’enjeu n’est pas là, mais qu’il existe un besoin essentiel de se doter des moyens d’analyser les décisions prises en ce domaine. Il considère en effet que c’est l’insuffisance des données d’analyse qui induit un manque de transparence et des soupçons de discrimination dans le choix opéré, soulignant l’hétérogénéité des pratiques en la matière.

Sur la base de cette première recommandation, le CCNE invite d’une part à renforcer l’information, l’accompagnement et le suivi des candidats à l’adoption. D’autre part, il incite à des actions de sensibilisation et de formation des différents acteurs du processus. Pour tendre à plus d’objectivité dans l’appréciation des capacités éducatives des candidats, il insiste sur l’importance de la coopération entre les services, de la pluralité des regards portés sur chaque candidature et sur la nécessité de motiver les avis et décisions rendus.

Plaçant l’intérêt supérieur de l’enfant au premier plan, il estime que toute amélioration dans le processus de sélection est de nature à réduire les risques d’échec d’adoption et permet d’offrir les conditions les plus favorables à son épanouissement.

France DAUMARIE

DDD – Rapport annuel sur les droits de l’enfant, 2020. Le rapport annuel sur les droits de l’enfant du DDD44 fait suite à la consultation nationale du DDD auprès des moins de 18 ans intitulée : « J’ai des droits, entends-moi. »

Ce rapport est divisé en trois parties : la prise en compte de la parole de l’enfant dans un cadre individuel ; la participation collective des enfants en tant qu’acteurs et membres de la société ; et le droit à être entendu.

Il met essentiellement en exergue le décalage criant entre la proclamation des droits de l’enfant – le DDD souligne néanmoins que la France associe assez peu les enfants à ses déclarations de droits – et leur effectivité ainsi que leur appropriation par les enfants et les adultes. C’est en effet un frein d’ordre culturel qui est relevé avec un manque de considération de la parole de l’enfant et un certain nombre de préjugés sur leurs capacités. Le DDD insiste alors sur l’importance de diffuser la culture de la protection et des droits de l’enfant.

Le document fait 17 recommandations afin de mieux prendre en compte la parole de l’enfant et de s’assurer de l’effectivité de ses droits, notamment la participation à des décisions ou le droit d’être consulté et écouté. Les recommandations sont classées en rubriques : « rendre l’enfant acteur de ses droits », « respecter le droit de l’enfant d’être entendu sur toute question qui le concerne et l’informer de l’existence de droits », « promouvoir le droit à la participation », « respecter les règles éthiques du droit à la participation » et « former les professionnels ».

Ces recommandations sont souvent d’ordre structurel – dans différentes institutions – pour s’assurer que le respect des droits de l’enfant ne reste pas fictif mais parvienne à une véritable concrétisation.

Valentine VIGNÉ

DDD – Avis mitigé sur la prochaine justice pénale des mineurs. Source de discussions depuis des années, la question de la réforme de la justice pénale des mineurs trouve une acuité nouvelle avec le projet de loi de ratification des ordonnances de 2019 sur lequel se prononce la DDD dans l’avis n° 20-0945. Elle émet plusieurs recommandations qui traduisent une certaine perplexité quant à la pertinence de cette réforme.

L’âge de la responsabilité pénale. Selon l’autorité, les modifications introduites par la réforme sont insuffisantes. En effet, la responsabilité pénale continue à reposer sur cette notion problématique et indéfinie de discernement. Au total, il n’y aurait aucun changement par rapport au régime applicable actuellement, puisque des enfants de moins de 13 ans pourront, dans quelques cas, faire l’objet de poursuites pénales. C’est pourquoi la DDD invite la France à se mettre en conformité avec ses obligations internationales et à reconnaître que les mineurs de moins de 13 ans ne seront jamais responsables pénalement.

Primauté de l’éducatif. Par ailleurs, elle somme de substituer l’expression de « mesure éducative présentencielle » à celle de « mise à l’épreuve éducative ». Cette dernière paraît ambiguë. Assurément, la « mise à l’épreuve » renvoie à une sanction pénale plutôt qu’à une mesure éducative. Ce qui est délicat dès lors que l’on affirme la primauté de l’éducatif sur le répressif.

Mécanisme de césure de la procédure pénale et mise à l’épreuve éducative. Pour finir, dans le même esprit, la DDD recommande de prévoir la possibilité pour la juridiction de renvoyer l’audience sur la culpabilité au-delà des 3 mois. Parallèlement, elle propose de rallonger le temps de la mesure éducative ou, au moins, de prévoir la possibilité pour le juge des enfants de la proroger afin d’adapter le traitement judiciaire aux besoins de chaque mineur, mais aussi de garantir la prévalence de son intérêt supérieur. Enfin, elle préconise que la période de mise à l’épreuve éducative ne débute qu’au jour où la mesure commence effectivement à être exercée.

Thomas DUBOURG

2 – La protection des personnes privées de liberté

CGLPL – Avis sur la défense dans les lieux de privation de liberté du 25 juin 2020. Parfois malmenés dans les lieux de privation de liberté, les droits de la défense sont pourtant indispensables afin de prévenir les atteintes aux droits fondamentaux des personnes en situation de vulnérabilité. Après un rappel historique de ce principe et de ces manifestations dans notre droit, la CGLPL relève l’importance de garantir l’accès à un recours effectif. Les personnes privées de liberté « doivent être en mesure de faire entendre leur cause » or, certaines décisions sont insusceptibles de recours judiciaire. Lors de la préparation de l’audience, l’avis souligne que les requérants « doivent pouvoir disposer du temps et des facilités nécessaires ». À ce titre, le recours doit intervenir avant que les effets, potentiellement attentatoires aux libertés, ne se soient produits. De même, la CGLPL rappelle l’importance de conditions matérielles satisfaisantes afin de préparer sereinement le procès. L’exercice des droits de la défense implique un renforcement institutionnel de la collaboration avec les avocats. Ainsi, lors de la préparation du procès, la confidentialité et l’accès à un lieu paisible sont des éléments essentiels.

Enfin, la CGLPL souligne les conséquences de la crise sanitaire qui aggravent l’accès à la défense pour les personnes privées de liberté. L’annulation d’audiences du JLD ou le déploiement massif de la visioconférence sont des atteintes substantielles au droit à la défense. Les différents propos de la CGLPL ne font finalement qu’appuyer un de ses constats : « Le droit de l’enfermement demeure, dans une certaine mesure, lacunaire ».

Paul ARDRÉ

CGLPL – L’encadrement des soins sans consentement. Les débats sur l’encadrement juridique des soins sans consentement ont récemment connu une remarquable intensité46. La CGLPL a publié un rapport qui fait écho à l’une des priorités du mandat de la précédente contrôleure, Adeline Hazan47. Celui-ci contient 67 recommandations afin d’assurer le respect de la dignité des personnes, « pris[es] en charge » dans les lieux de soins. Son ambition consistait à identifier les situations, à partir de pratiques très diversifiées, pouvant conduire à des atteintes aux droits des patients. Sur le fond, la part croissante des hospitalisations sous contrainte interroge la réorientation sécuritaire des missions de la psychiatrie. Celle-ci déroute parfois les professionnels de santé quant au risque d’engagement de leur responsabilité. Un paradoxe se dessine alors entre un impératif sécuritaire, le développement des soins ambulatoires et la diminution des lits. Les pratiques de soins et l’organisation des services font aussi l’objet de recommandations. La CGLPL relève la persistance de la contrainte physique, celle-ci devenant aussi comportementale par l’encadrement de la vie des « patients », au travers des modes d’admission par exemple. Or le peu d’informations des patients sur leur droits ne leurs permet pas d’exercer un éventuel recours.

Enfin, le rapport interroge les « alternatives à l’institutionnalisation » qui pourraient se concrétiser par l’inclusion des personnes souffrant de troubles mentaux « au sein de la cité ». À cette fin, la contrôleure invite le législateur à une réforme d’ampleur de la psychiatrie recentrée sur des modes de soins et d’accompagnements alternatifs à l’hospitalisation non consentie. De nombreux exemples tirés de pays étrangers (Finlande, Norvège) appuient les possibilités de transformation du système de soins.

Paul ARDRÉ

CGLPL – Retour sur la prise en charge pénitentiaire des personnes « radicalisées » et le respect de leurs droits fondamentaux. À la suite de l’avis relatif à la prise en charge de la radicalisation islamiste en milieu carcéral du 30 juin 2015 et son rapport sur les unités dédiées à la prise en charge de la radicalisation islamiste du 16 juin 2016, la CGLPL livre un nouveau rapport48. Elle y analyse le parcours pénitentiaire réservé aux personnes « radicalisées » à la suite de la mise en place des dispositifs comme les quartiers d’évaluation de la radicalisation (QER) et les quartiers de prise en charge de la radicalisation (QPR), eux-mêmes appuyés sur la catégorie pénitentiaire quasi-autonome des « personnes radicalisées », « terroristes islamistes » et « détenus de droit commun susceptibles de radicalisation ». LaCGLPL précise que la mise en place de ces dispositifs est gouvernée, au sein de l’administration pénitentiaire, par la recherche d’un système mixte « ni regroupement, ni dispersion ». Cette politique pénitentiaire repose toutefois sur un processus de repérage dépourvu de toute garantie procédurale, qui par ailleurs fait obstacle à la nécessité légale de personnaliser la prise en charge et le suivi des personnes. La contrôleure considère que la mise en place de quartiers spécifiques s’inscrit dans la logique de l’administration pénitentiaire de multiplier des régimes dits « différenciés » à connotation disciplinaire. En effet, pour les personnes incarcérées dans les quartiers spécifiques le régime de détention est quasi-équivalent à celui de l’isolement. Enfin, la CGLPL souligne que ces dispositifs sont systématiquement encadrés juridiquement a posteriori. Ainsi les QER ne seront encadrés par décret que le 31 décembre 2019 par exemple. Ce procédé pose de graves problèmes de sécurité juridique et de garantie des droits fondamentaux des personnes incarcérées dont il faut s’alarmer.

Hugo AVVENIRE

3 – La protection des usagers du système de santé

HAS – Diagnostic prénatal et réécriture du génome : évolutions technologiques et questionnements éthiques. Certaines familles présentent des risques avérés de transmission de maladies génétiques, et si l’hypothèse de modification du patrimoine génétique en vue de diminuer ces risques est tentante, elle ouvre la porte aux risques de dérives eugénistes. Le CCNE insiste en ce sens : les « modifications génomiques ciblées ne sauraient se substituer au développement des diagnostics prénatal, préimplantatoire et pré conceptionnel »49 qui par ailleurs voient un élargissement recommandé par la Haute autorité de santé (HAS)50. Récemment51, le CCNE semble tendre vers une évolution favorable à l’usage de l’ingénierie des cellules somatiques, en le considérant comme « acceptable en raison du bénéfice apporté à la santé de l’homme », mais en insistant sur l’absolue nécessité d’aller au-delà d’une simple analyse des risques et bénéfices, et de prendre en compte les principes éthiques, nécessitant un débat local et international, exigence partagée avec les homologues britannique et allemand52.

Hugo RICCI

HAS et télésanté : définition des critères d’éligibilité du télésoin et mise à l’écart de la HAS pour l’évaluation de la télésurveillance. La télésanté regroupe depuis 2019 la télémédecine et le télésoin53. Ces dispositifs se sont développés ces dernières années et la HAS s’était déjà prononcée sur certains actes de télémédecine54. Dans la continuité, la HAS a défini les critères d’éligibilité55 du télésoin. En ce sens, elle relève qu’a priori aucune catégorie de professionnels et situation clinique, aucun périmètre et aucun public particulier ne doit être exclu du télésoin. Elle fixe néanmoins des critères d’éligibilité liés au patient tels que, notamment, sa situation clinique, sa capacité à communiquer à distance ou sa bonne prise en charge ultérieure.

La télésurveillance fait l’objet d’un programme d’expérimentations56 et un rapport intermédiaire d’évaluation de ce programme devait être établi par l’IRDES et validé par la HAS. Dans ce cadre, cette dernière a seulement « pris acte » de ce rapport en septembre 202057. Elle relève trois points problématiques : la transmission tardive du rapport par l’IRDES, « le caractère préliminaire et non actualisé des données » et le fait qu’elle n’ait pas supervisé l’évaluation. Ainsi, la HAS alerte sur l’absence de cadre de prise en charge pérenne pour la télésurveillance compte tenu du déploiement de ces dispositifs notamment dans le cadre de la crise sanitaire.

Anna ZACHAYUS

CCNE – Avis n° 135 « Accès aux innovations thérapeutiques : enjeux éthiques ». Dans son avis n° 135 pour lequel il s’est auto-saisi, le Conseil consultatif national d’éthique focalise son attention sur l’angle éthique de l’accès aux thérapies innovantes, extrêmement coûteuses. C’est en élaborant une « éthique de la juste négociation » par la recherche du « juste prix » que le CCNE compte aboutir à une recommandation permettant un « juste accès » à ces thérapies.

Le médicament est un « produit industriel » très singulier, à la charnière de deux impératifs, l’un sanitaire et l’autre économique. À partir du prix fixé par l’industrie pharmaceutique, le CCNE évalue la proportion du coût dédié à l’innovation et au marketing. Après avoir relevé que les coûts de production sont nettement inférieurs aux coûts de marketing, et ne représentent que 5 % du coût total d’une innovation, le CCNE exhorte à plus de transparence dans la fixation d’un « juste prix » en passant par une éthique de la « juste négociation » déclinée en trois étapes : plus de transparence, plus de puissance publique, plus de coopération européenne.

Tout d’abord, le CCNE souhaite mettre en place un « Ségur du médicament » destiné à clarifier l’influence de facteurs économiques sur les autorisations de mise sur le marché des médicaments. Ensuite, pour accroître la présence du public dans la conception de ces thérapies, le CCNE propose la création d’un « pôle public et autonome du médicament » mêlant chercheurs du secteur public et pharmaciens. Cela permettrait à la fois d’optimiser l’efficacité des thérapies tout en maîtrisant plus directement le coût et la production. Enfin, le CCNE constate qu’il est nécessaire de renforcer la souveraineté sanitaire nationale et européenne, notamment en élargissant les compétences de l’EMA et en créant une agence européenne de l’analyse économique des produits de santé.

Marie GLINEL

B – Égalité, accès aux droits et lutte contre les discriminations

DDD – Inquiétudes d’un rapport sur l’exercice des droits des populations de Mayotte. Dans un rapport de février 202058, le DDD s’alarme de la situation des droits dans le département de Mayotte. Il y fait notamment état d’un écart majeur entre les droits consacrés et les droits effectifs. Sont ainsi décrits un service public de faible qualité et des infrastructures défaillantes (p. 9), une offre de soins sous-dimensionnée au regard des besoins (p. 12) et une prise en charge des frais de santé insuffisante. Le DDD dénonce par ailleurs le caractère ineffectif du droit à la scolarisation en dépit des efforts budgétaires consentis (p. 21). De nombreuses autres difficultés sont évoquées, notamment en matière de handicap ou de droits des personnes étrangères. Sur ce dernier point, le rapport dépeint une chasse « sisyphéenne » contre l’immigration irrégulière qui « détourne les regards et invisibilise la responsabilité qui incombe à l’État de garantir aux habitants de Mayotte une égalité de droits réelle avec ceux de la métropole » (p. 5). Pour affronter ces difficultés, le DDD conclut à la nécessité d’un renforcement de l’accès aux droits, notamment sociaux, et au juge (p. 55). À la lecture du rapport, il semble évident que le rééquilibrage des droits ne pourra avoir lieu sans un investissement massif à Mayotte.

Jordan PUISSANT

DDD : « Les demandes d’asile en raison de l’orientation sexuelle : comment prouver l’intime ? ». Dans une étude de mai 202059, le DDD constate une augmentation des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. La principale difficulté pour le requérant est d’apporter la preuve de son identité sexuelle. L’étude explique que les agents de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ou de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) se forgent leur intime conviction sur le récit de vie du demandeur (p. 6). Selon elles, deux obstacles majeurs atteignent la crédibilité de leur récit : la déclaration tardive ou le défaut d’autodétermination de l’orientation sexuelle. Ces obstacles résultent de la difficulté pour les requérants de parler de leur sexualité, ou de la vision « occidentalisée » de celle-ci chez les agents de l’OFPRA. Il en résulte un risque de décalage culturel dans la preuve de l’intime (p. 9), accentué par le fait que les requérants sont préparés, par des associations, à l’entretien réalisé par l’OFPRA, ce qui renforce une impression de « mécanique du récit » (p. 10). Aussi, certaines preuves demeurent interdites par respect de la vie privée et de la dignité humaine (p. 11) et les juges n’osent plus poser des questions intimes qui pourraient porter atteinte aux droits des requérants. Face à ces difficultés, l’étude propose quelques solutions, notamment lors de la phase d’instruction (p. 13).

Jordan PUISSANT

DDD – Treizième baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi du 1er décembre 202060. Tout aussi désolant que la plupart des vins primeurs à l’instar du Beaujolais, il est arrivé en fin d’année 2020 sur le site institutionnel du DDD : le treizième (et donc annuel) « baromètre » de la perception des discriminations dans l’emploi. Or, ce baromètre n’indique pas le beau temps mais – bien malheureusement – une dépression continue et des avis de tempêtes en cours. Publié avec le concours de l’Organisation internationale du travail (OIT), l’autorité propose un état des lieux de la perception (nécessairement subjective) des discriminations à l’emploi en insistant sur leur diversité tous azimuts : depuis les éléments les plus « visibles » aux plus insoupçonnables et parfois insoupçonnés : de la prise en compte de la couleur de peau en passant par celle des maladies réelles ou supposées des travailleurs et des travailleuses, leur sexualité (ici encore réelle, supposée ou même fantasmée) ainsi que les origines sociales et familiales, l’âge, le vêtement, le port de tatouages, de barbe, etc.

Deux chiffres sont alors hallucinants : près de 41 % des questionnés affirment avoir subi un propos ou comportement stigmatisant « sexiste, homophobe, raciste, lié à l’état de santé, au handicap, à la religion ou à d’autres caractéristiques personnelles au travail » et le double (plus de 80 %) revendiquent avoir été victimes de situations dévalorisantes lors de leur emploi : « sous-estimation des compétences, attribution de tâches inutiles, ingrates ou dévalorisantes, tentative d’humilier ou de ridiculiser, sabotage du travail… ». Toutefois, outre le constat alarmant de l’existence et surtout de la persistance de ces discriminations, ce « baromètre » 2020 insiste sur les « enjeux d’interdépendance des attitudes hostiles au travail » en mettant en « lumière de manière inédite leurs conséquences sur les individus et leurs parcours professionnels ». Et ces conséquences sont loin d’être éphémères. Au contraire, le baromètre souligne leur persistance et leur pérennité. Si vous souhaitez commencer l’année par un peu d’optimisme et de foi en l’être humain au travail, ne lisez pas d’une traite le baromètre et reprenez-vous-y à plusieurs reprises tant il vous accable de données tristement effrayantes sur notre condition sociale. Et si, enfin, la solidarité et la fin des appréhensions et des préjugés primaient ?

Mathieu TOUZEIL-DIVINA

DDD et CNCDH – La lutte conjointe contre les discriminations. La pandémie liée au coronavirus, au-delà de la crise sanitaire grave qu’elle a engendrée, a aussi été le révélateur de dysfonctionnements de la société française. L’année 2020 restera marquée par la Covid-19 et ses conséquences, mais aussi par le fait qu’un certain nombre de comportements à tendance raciste, xénophobe ou antisémite, ont éclaté au grand jour. N’imaginons pas une seule seconde que de tels comportements n’existaient pas auparavant : la crise sanitaire n’a fait que les exposer au grand jour, à commencer par la stigmatisation des individus d’apparence asiatique qui ont dû faire face à des explosions de violence au moment où le coronavirus est apparu en France61.

Dans ce contexte éprouvant, le DDD et la CNCDH ont rendu des rapports extrêmement fouillés, assortis d’éléments de compréhension synthétique permettant de faire d’une part un état des lieux de la situation en France, et d’autre part de formuler des propositions pour un fonctionnement plus efficace.

En premier lieu, il est utile de rappeler que les discriminations fondées sur l’apparence physique, la religion (supposée ou réelle), l’origine d’un individu ou encore son genre sont strictement interdites en France. Pourtant, en pratique, il existe toujours un certain nombre de comportements, conscients ou inconscients, qui relèvent in fine de discriminations fondées sur des préjugés.

La CNCDH, dans son rapport annuel sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie rendu le 18 juin 2020 au Premier ministre, a choisi de mettre en lumière deux phénomènes en particulier : le racisme anti-Noirs62 et la lutte contre la haine en ligne63, sans pour autant négliger d’autres formes de discrimination.

Le rapport fait, dans une première partie, un état des lieux de la situation française et de ses évolutions, puis dans une seconde partie un compte rendu des outils de lutte contre les discriminations, de leurs limites et des moyens de les améliorer. En sus du rapport, cinq fiches thématiques simplifiées64 viennent faciliter l’accès et la compréhension des difficultés liées aux discriminations, avec comme but assumé d’être largement consultées et diffusées auprès du grand public.

Le DDD s’est lui aussi saisi de la question, au travers d’un rapport sur les discriminations le 22 juin 2020 et d’une étude sur les inégalités d’accès aux droits du 25 juin 2020.

Le rapport de 2020, assorti d’une synthèse, met en évidence, à l’instar de la CNCDH, un retour en force des discriminations fondées sur l’origine supposée d’un individu et considère que la lutte contre ce type de discriminations ne fait plus l’objet de politiques nettes, les efforts ayant été concentrés sur la lutte contre les discriminations fondées sur le genre ou l’orientation sexuelle65. Ironie absurde que d’imaginer qu’une discrimination chasse l’autre, et que l’on peut se contenter de lutter contre un type de discrimination et non contre toute ses formes. La vaste étude publiée quelques jours plus tard ne fait que confirmer cette tendance à l’augmentation des discriminations fondées sur l’origine supposée d’un individu66.

Ces trois études, très abouties, démontrent ainsi le long chemin parcouru dans la lutte contre les discriminations, notamment en raison de l’origine, mais aussi celui qui reste à faire, mettant clairement en exergue le fait que la lutte doit se poursuivre non seulement pour les individus qui en sont victimes, mais aussi pour l’ensemble de la société et la sauvegarde du pacte républicain.

Gaëlle LICHARDOS

DDD / CNIL – Rapport du 31 mai 2020 : algorithmes : prévenir l’automatisation des discriminations. Constatant l’accélération et la diversification de l’usage d’outils numériques reposant sur des algorithmes, le DDD, en partenariat avec la CNIL, alerte sur les risques considérables de discrimination qui en découlent.

Pédagogue, il rappelle que ces systèmes sont le fruit de concepteurs humains et sont élaborés à partir de données qui reflètent les discriminations systémiques opérant au sein de la société. Si certains biais peuvent être intégrés intentionnellement à partir de critères discriminatoires légaux ou interdits, le plus souvent, c’est la combinaison de critères neutres qui emporte des effets discriminatoires. Les technologies de l’apprentissage automatique conduisent bien souvent à un manque de représentativité des données mobilisées et intègrent ainsi des pratiques discriminatoires qu’elles renforcent au fil de leur déploiement.

Le DDD, après avoir souligné le déficit d’expertise juridique et technique en la matière, fait 4 recommandations pour lutter contre cette automatisation invisible des discriminations. D’abord, il insiste sur la sensibilisation des concepteurs de procédés algorithmiques aux enjeux discriminatoires et sur la formation de leurs utilisateurs afin qu’ils en conservent la maîtrise. Puis il invite à soutenir la recherche pour développer les études de mesure et les méthodologies de prévention de ces biais. Il incite également à renforcer le droit à l’information de l’usager ainsi que la transparence et l’explicabilité des algorithmes. Enfin, il sollicite la réalisation d’études d’impact préalables et postérieures au déploiement de tels procédés pour en anticiper les effets discriminatoires.

France DAUMARIE

C – La protection des données personnelles

CNIL – Modification des lignes directrices sur l’usage des cookies et traceurs

Par une délibération du 17 septembre 2020, la CNIL a publié ses nouvelles lignes directrices ainsi qu’une série de recommandations dans le cadre de son action sur le ciblage publicitaire. Ces documents entendent se conformer à la décision du Conseil d’État du 19 juin 2020, Association des agences-conseils en communication et autres (n° 434684), invalidant une partie des lignes directrices précédentes qui venaient préciser le nouveau régime des cookies modifié par les exigences du RGPD.

Si ces nouvelles orientations confirment les grands principes du consentement aux traceurs notamment sur la nécessité d’un acte positif explicite d’acceptation et la possibilité de retirer ou refuser les cookies avec une égale facilité, elle supprime le « cookie walls », l’interdiction de conditionner l’accès d’un site à l’acceptation des traceurs, invalidé par le Conseil d’État. La CNIL liste également les traceurs, à l’instar de ceux mémorisant les paniers d’achat ou à visée statistique pour la fréquentation, étant exemptés d’obtention du consentement. En outre, sont ajoutées diverses recommandations pratiques visant à l’instauration d’un bouton « tout refuser » ou à la conservation du refus de consentement évitant ainsi toute demande ultérieure sur un site.

Enfin, l’autorité enjoint les intervenants à se conformer aux nouvelles réglementations du RGPD avant la fin mars 2021, n’excluant pas la possibilité de sanctions dans ce délai en cas de manquement grave au droit au respect de la vie privée.

Matthieu GAYE-PALETTES

CNIL – Clarification sur l’usage de technologies de reconnaissance automatique de données. La CNIL a proposé ces derniers mois plusieurs documents portant sur des moyens d’identification automatisée. C’est d’abord par un communiqué du 25 août 2020 que la CNIL rappelle aux communes le cadre d’utilisation de la verbalisation par lecture automatique de plaques d’immatriculation (LAPI). Si ce procédé de reconnaissance automatique est possible, il ne peut conduire à collecter les photographies pour la recherche d’infractions.

Ensuite, le 9 octobre 2020, la CNIL profite de demandes de plusieurs gestionnaires aéroportuaires français pour clarifier sa position67 et fixer les grands axes de l’usage de technologies de reconnaissance faciale. Rappelant que la captation de données biométriques sensibles est en principe interdite, l’exception possible pour la reconnaissance faciale est alors encadrée strictement en ce qu’elle permet un contrôle à distance sans que l’individu n’en soit informé. Ainsi, la CNIL rappelle le besoin d’obtenir le consentement libre, spécifique et éclairé de l’individu qui devrait maîtriser de manière exclusive les données captées notamment par l’usage d’applications mobiles sécurisées ou par le chiffrement des données nécessitant une clé fournie par le passager. Cette dernière exigence remplit le besoin de privacy by design posé par le RGPD. L’autorité ajoute que doivent être évaluées la nécessité et la proportionnalité du déploiement d’un tel dispositif qui, s’il peut être légitime pour des raisons de sécurité en fluidifiant l’embarquement, n’est pas automatique et doit préalablement faire l’objet d’une analyse d’impact relative à la protection des données. C’est justement le défaut sur ce dernier point qui avait déjà permis à la CNIL en 2019 de refuser l’expérimentation de portails de reconnaissance faciale dans deux lycées.

Les deux éléments démontrent donc encore que, malgré les restrictions, la tendance est à une acceptation croissante de l’usage de tels procédés.

Matthieu GAYE-PALETTES

D – Maintien de l’ordre et lutte contre le terrorisme

DDD – Déontologie de la sécurité et proposition de loi relative à la sécurité globale. La discussion de la proposition de loi relative à la sécurité globale a été l’occasion pour Claire Hedon d’affirmer son rôle primordial d’expertise dans le domaine de la sécurité. C’est par la voie médiatique mais aussi juridique68 que la nouvelle DDD a fait part de ses craintes. Outre quelques appréhensions d’ordre procédural, la DDD s’est alarmée à plusieurs reprises des risques considérables d’atteinte aux droits fondamentaux. Si elle a traité de manière certaine mais succincte les articles 10, 23 et 25, elle a focalisé son analyse sur les dispositions suivantes :

  • S’agissant d’abord des mesures relatives à la vidéoprotection, à l’usage des caméras piétonnes et des drones, la DDD a soulevé le risque que la loi soit censurée par le Conseil constitutionnel au regard de la ligne jurisprudentielle adoptée dans sa décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012, Loi relative à la protection de l’identité. Elle souligne que la possibilité pour les forces de sécurité de consulter les images des caméras de vidéo protection – habilitation jusque-là strictement encadrée – permettrait l’identification des personnes ce qui irait à l’encontre des engagements européens et des obligations constitutionnelles. L’exploitation en temps réel des images des caméras piétonnes des policiers sans objectif explicite dans le texte est, elle aussi, susceptible de porter une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée. Au surplus, le recours aux drones comme outil de surveillance ne présenterait pas les garanties suffisantes pour préserver le droit à la vie privée. En effet, les drones permettent une surveillance très étendue et particulièrement intrusive, contribuant à la collecte massive et indistincte de données à caractère personnel. S’appuyant sur les ordonnances nos 440442 et 440445 du 18 mai 2020 du Conseil d’État, la DDD fait montre d’une très grande réserve.

  • S’agissant ensuite de l’article 24 – sans doute le point le plus médiatisé de la présente loi – la DDD a démontré que « l’incrimination prévue est tellement large qu’elle ferait obstacle à la diffusion d’images contenant des éléments d’identification qui peuvent servir de support à des enquêtes, notamment du défenseur des droits, et de source à des journalistes »69. Elle a justifié, en s’appuyant sur la décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, M. David P. [Délit de consultation habituelle de sites internet terroristes], que cet article constituerait une atteinte disproportionnée à la liberté de communication et d’information, à l’expression des idées et des opinions. Il serait un obstacle au contrôle externe de l’action des forces de l’ordre et ce alors même qu’une telle difficulté était déjà soulevée par l’avis n° 20-08 du 30 novembre 2020 relatif au nouveau schéma national du maintien de l’ordre.

Assurément, la DDD s’inquiète depuis longtemps du recours à la violence des forces de sécurité70 et si la proposition de loi prévoit que la nouvelle infraction ne ferait pas obstacle à la communication aux autorités administratives et judiciaires compétentes d’images et éléments d’identification des forces de sécurité, la DDD considère que cette limite minimale n’est pas suffisante. En effet, l’ancien DDD, Jacques Toubon, rappelait déjà l’importance que peuvent constituer les enregistrements vidéo71 – même par le biais des réseaux sociaux72 – dans l’exercice de la mission de contrôle de la déontologie quand il est fait un usage disproportionné de la force73, par exemple lors d’une manifestation74 ; quand il est fait recours à une arme sans nécessité absolue75 ou pour constater la carence de l’obligation de courtoisie envers le public76. Il s’agissait pour le DDD d’alors de fonder ses décisions sur le devoir d’exemplarité des personnes exerçant des activités de sécurité afin de maintenir intact le crédit accordé à ces mêmes forces. Désormais, il s’agit de rappeler avec force que le contrôle des forces de police ne peut, dans une société démocratique, se passer de transparence ni de contrôle.

Clothilde COMBES

CNCDH – La doctrine de la CNCDH sur la politique de maintien de l’ordre. Par la déclaration du 28 janvier 202077, la CNCDH a annoncé vouloir se saisir de la question des violences policières illégitimes, commises lors de la longue séquence des manifestations des « gilets jaunes » et de leur répression. Elle s’appuie à la fois sur la disproportion manifeste des réactions policières – elle rappelle ainsi que « le matraquage de personnes au sol ou l’usage de LBD pointés sur le visage de manifestants sont inadmissibles et doivent faire l’objet d’une condamnation ferme et définitive de la part des plus hautes autorités politiques » – mais aussi sur des interventions discriminatoires des forces de l’ordre, en particulier les jeunes issus de l’immigration ou perçus comme tels78. Ce dernier point est confirmé par les conclusions de son rapport 2019 sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie79 où elle constate à la fois la persistance de stéréotypes racistes et de contrôles d’identité abusifs et discriminants au sein de la police, aggravés souvent par un usage illégitime de la force et/ou l’impossibilité d’identifier les policiers qui effectuent ces contrôles (faute de RIO visible notamment).

Sans minimiser la complexité des opérations de maintien de l’ordre ni négliger les effets délétères que les politiques et les stratégies répressives des dernières années ont eu sur les conditions de travail et la santé mentale des forces des agents de police, la CNCDH adopte une position ferme contre ce qu’elle appelle la « rhétorique de la riposte », dont le ressort principal est de justifier la violence mise en œuvre par la police comme une réponse à la violence de certains manifestants. L’argumentation de la Commission repose à la fois sur le devoir d’exemplarité des forces de l’ordre, sur lequel repose la confiance que la population peut avoir à l’égard de ses policiers, et la priorité du respect des droits fondamentaux sur le maintien de l’ordre pour assurer la cohésion sociale, par une lecture intéressante de l’article 12 de la DDHC.

Constatant qu’aucun examen critique du commandement, de la mobilisation d’unités non spécialisées dans le maintien de l’ordre, des techniques d’intervention, ou encore du suréquipement des forces de l’ordre n’a abouti d’une part et du caractère insatisfaisant du traitement judiciaire des violences imputables à certains membres des forces de l’ordre d’autre part, la CNCDH préconise dans son communiqué du 9 juin 202080 que toute l’organisation et le fonctionnement de la police en France, et les mécanismes de contrôle et d’enquêtes soient réexaminés. Par ailleurs, elle insiste sur la nécessité de recourir au dialogue entre représentants des forces de l’ordre et société civile.

C’est donc de la déception qui transparaît dans le communiqué relatif à la proposition de loi relative à la sécurité globale paru le 13 novembre 202081. Comme elle l’indique, le passage par une proposition de loi déposée par des députés de la majorité le 20 octobre 2020 à l’Assemblée nationale, ainsi que le déclenchement d’une procédure accélérée sont emblématiques de la dégradation du débat démocratique. Dans son avis du 26 novembre 202082, la Commission revient plus amplement sur les critiques qu’elle adresse à la proposition de loi : que ce soit le transfert de compétences régaliennes vers la police municipale (et, surtout, les agents de sécurité privée), la réduction du contrôle démocratique sur les forces de l’ordre – par une lecture combinée de l’article 13 de la proposition de loi et du nouveau schéma national de maintien de l’ordre83 – ou l’autorisation de « drones » institués par le texte. C’est pourquoi elle « s’inquiète plus fondamentalement de la promotion, à travers ce texte, d’un modèle de société axé sur la surveillance des individus, très éloigné des valeurs garanties par la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ».

Hugo AVVENIRE

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cons. const., 20 mai 2020, n° 2020-841 QPC, La Quadrature du Net et autres [Droit de communication à la Hadopi].
  • 2.
    Franceinfo, « Protection des mineurs : bientôt un contrôle d’identité pour accéder aux sites pornographiques ? », in www.francetvinfo.fr [En ligne], 2 oct. 2018, https://lext.so/oBv3d4.
  • 3.
    CNIL, « Cybersécurité : l’autorité britannique de protection des données, en coopération avec la Cnil, inflige deux amendes record », communiqué, 2 nov. 2020.
  • 4.
    ICO Penalty Notice, British Airways plc, COM0783542, 16 oct. 2020 (sanction de 20 M£ soit environ 22 M €) ; et Marriott International Inc., COM0804337, 30 oct. 2020 (sanction de 18,4 M£ soit environ 20 M €).
  • 5.
    V. la sanction de la CNIL contre Google (50 M €), celle de l’autorité allemande contre H&M (35 M €) et celle de l’autorité italienne contre l’opérateur de télécoms TIM (27 M €).
  • 6.
    RGPD, art. 5.1.f et 32.
  • 7.
    RGPD, art. 60.
  • 8.
    CNIL, préc.
  • 9.
    CNIL, rapport d’activité 2019, La CNIL une alliée de confiance du quotidien numérique, 2020, spéc. p. 27.
  • 10.
    CNCTR, 4e rapport d'acctivité, 2019.
  • 11.
    V. aussi les directives du 28 janvier et du 26 mai 2003, relatives à l’accès du public à l’information en matière d’environnement et de participation qui traduisent les exigences de la Convention d’Aarhus.
  • 12.
    V. chapitres Ier, II et III, du titre 1er, du livre 1er, du Code de l’environnement.
  • 13.
    Pour une synthèse sur la question, v. J. Marguin et T. Bertrand, « La notion de participation à l’aune de la protection de l’environnement et de la procédure de débat public », RJE 2017, p. 457-493.
  • 14.
    Elle présente ici un bilan statistique de ses interventions, montrant que 88 des 91 projets dont elle a été la garante ont fait l’objet de modifications ou d’infléchissements à l’issue des concertations avec le public (V. rapport, p. 7).
  • 15.
    J.-P. Derosier, « Des techniques de participation issues d’un seul gène : la démocratie », in A. Delcamp, A.-M. Le Pourhiet, B. Mathieu et D. Rousseau (dir), Nouvelles questions sur la démocratie, 2010, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 107-116.
  • 16.
    CNCCFP, 21e rapport d’activité 2019, adopté par la commission en sa séance du 2 mars 2020.
  • 17.
    Déc. n° 2020.0022/DP/SG du 29 janvier 2020 de la présidente de la HAS, portant modification de l’organisation générale des services.
  • 18.
    Déc. n° 2020.0117/DC/SCI du 20 mai 2020 du collège de la HAS, portant adoption du rapport annuel d’activité 2019.
  • 19.
    Outre les ressources et les annexes, le rapport est ainsi divisé en quatre rubriques : « Évaluer les technologies de santé », « Recommander les bonnes pratiques », « Mesurer et améliorer la qualité », « Informer et communiquer ».
  • 20.
    Déc. n° 2020.0188/DC/MPROG du 23 juillet 2020 du collège de la HAS, portant adoption du programme de travail de la HAS. Cette décision remplace la décision n° 2019.0267/DC/MPROG du 20 novembre 2019.
  • 21.
    V. l’initiative d’une candidature collective de chercheurs, portée par le collectif RogueESR, Le Monde, 21 janv. 2020.
  • 22.
    AN, commission des affaires culturelles et de l’éducation, audition de M. T. Coulhon, 21 oct. 2020, compte-rendu n° 7.
  • 23.
    DDD, rapport annuel d’activité 2019, juin 2020, https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/raa-2019-num-accessopti.pdf.
  • 24.
    DDD, synthèse urgence sanitaire, juin 2020, https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/synth-eus-num-03.06.2020.pdf.
  • 25.
    DDD, rapport 2019. L’Observatoire du défenseur des droits, juin 2020, https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rap-obs-num-04.06.20.pdf.
  • 26.
    CNIL, rapport d’activité 2019, La CNIL une alliée de confiance du quotidien numérique, 2020, 112 p.
  • 27.
    V. par ex. CNIL, Comment permettre à l’Homme de garder la main ? Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, 2017, 75 p.
  • 28.
    ARCEP, « Observatoire du déploiement 5G – décembre 2020 », 16 déc. 2020, accès en ligne.
  • 29.
    S. Soriano, « N’ayons pas peur de la 5G, régulons-la ! », L’Obs. économie, 28 sept. 2020.
  • 30.
    ARCEP, « Parlons 5G : toutes vos questions sur la 5G », 17 déc. 2020, accès en ligne.
  • 31.
    PE et cons. UE, règl. n° 2015/2120, 25 nov. 2015.
  • 32.
    Recommandations minimales du contrôleur général des lieux de privation de liberté pour le respect de la dignité et des droits fondamentaux des personnes privées de liberté, JO, 4 juin 2020.
  • 33.
    A. Hazan, « Vers un nouveau droit pénitentiaire “souple” ? », AJDA 2020, p. 1396 ; E. Gallardo et M. Giacopelli, L’élaboration d’un droit de la privation de liberté. Étude autour des Recommandations minimales du CGLPL, 2020, LexisNexis.
  • 34.
    CNCDH, Avis sur la traite des êtres humains à des fins d’exploitation économique, 15 oct. 2020, https://lext.so/MExLO3.
  • 35.
    CNIL, Charte des contrôles, 5 août 2020.
  • 36.
    CNIL, Contrôles de la CNIL : une charte pour tout comprendre, communiqué du 1er septembre 2020.
  • 37.
    Déc. n° 2020.0191/DC/SEESP du 23 juillet 2020, portant adoption du rapport intitulé : Stratégie de vaccination contre la Covid-19 – Anticipation des scénarios possibles de vaccination et recommandations préliminaires sur les populations cibles ; Déc. n° 2020.0278/DC/SEESP du 27 novembre 2020 du collège de la HAS, portant adoption de la recommandation vaccinale intitulée Stratégie de vaccination contre le Sars-CoV-2 – Recommandations préliminaires sur la stratégie de priorisation des populations à vacciner » ; Déc. n° 2020.0245/DC/SEU du 5 novembre 2020, relative à l’avis n° 3/2020 du conseil pour l’engagement des usagers, portant sur la stratégie vaccinale contre la Covid-19.
  • 38.
    Les deux premiers avis étaient relatifs respectivement à la Covid-19 (avis n° 1/2020 du conseil pour l’engagement des usagers, validé par la déclaration n° 2020.0101/DC/SEU du 30 avril 2020 du collège de la HAS) et à l’engagement des usagers dans les retours d’expérience (avis n° 2/2020 du conseil pour l’engagement des usagers, validé par la déclaration n° 2020.0186/SEU du 16 juillet 2020 du collège de la HAS).
  • 39.
    Déc. n° 2020.0245/DC/SEU du 5 novembre 2020 relative à l’avis n° 3/2020 du conseil pour l’engagement des usagers, portant sur la stratégie vaccinale contre la Covid-19.
  • 40.
    V. la précédente chronique, LPA 7 avr. 2021, n° 157q2, p. 5 et s.
  • 41.
    L. n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, art. 11 IX.
  • 42.
    CNIL, délibération n° 2020-087 du 10 septembre 2020, portant avis public sur les conditions de mise en œuvre des systèmes d’information développés aux fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 (mai à août 2020).
  • 43.
    Sur le constat d’une mise à disposition d’indicateurs issus des SI qui doit être poursuivie et renforcée, v. aussi Comité de contrôle et de liaison Covid-19, avis du 15 septembre 2020, pour un système d’information au service d’une politique cohérente de lutte contre l’épidémie, pt. 5.
  • 44.
    DDD, rapport annuel sur les droits de l’enfant. Prendre en compte la parole de l’enfant : un droit pour l’enfant, un devoir pour l’adulte, nov. 2020.
  • 45.
    DDD, avis n° 20-09 du 1er décembre 2020 relatif au projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019, portant partie législative du Code de la justice pénale des mineurs.
  • 46.
    À la faveur notamment de Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-844 QPC, M. E. G. [Contrôle des mesures d’isolement ou de contention dans le cadre des soins psychiatriques sans consentement], objet d’un communiqué de presse de la CGLPL ce même jour.
  • 47.
    CGLPL, Soins sans consentement et droits fondamentaux, rapport thématique, juin 2020, Dalloz ; Isolement et contention dans les établissements de santé mentale, rapport thématique, 2016, Dalloz.
  • 48.
    CGLPL, Prise en charge pénitentiaire des personnes « radicalisées » et respect des droits fondamentaux, janv. 2020, https://lext.so/sRWmpj.
  • 49.
    V. en ce sens, CCNE, avis nos 124 (2016) et 129 (2018).
  • 50.
    HAS, recommandation en santé publique, « Évaluation a priori de l’extension du dépistage néonatal à une ou plusieurs erreurs innées du métabolisme par spectrométrie de masse en tandem », janv. 2020.
  • 51.
    CCNE, avis n° 133, « Enjeux éthiques des modifications ciblées du génome : entre espoir et vigilance », adopté le 19 septembre 2019 et rendu public le 2 mars 2020 sur son site internet.
  • 52.
    CCNE, déclaration commune, « Éthique et modification ciblée du génome humain transmissible à la descendance », 3 mars 2020.
  • 53.
    Le télésoin a été mis en place par la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé.
  • 54.
    Déc. n° 2018.0057/DC/SA3P du 4 avril 2018, portant adoption de la fiche mémo intitulée « Qualité et sécurité des actes de téléconsultation et de téléexpertise », V. « Chronique AAI et libertés n° 10 », LPA 12 déc. 2018, n° 141f3, p. 7.
  • 55.
    Déc. n° 2020.0193/DC/SA3P du 3 septembre 2020, portant adoption d’une fiche intitulée « Qualité et sécurité du télésoin : critères d’éligibilité ».
  • 56.
    Programme dit « ETAPES », expérimentations de télémédecine pour l’amélioration des parcours en santé reconduit pour une durée de 4 ans par la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018.
  • 57.
    Déc. n° 2020.0196/DC/SEESP/SA3P du 10 septembre 2020 du collège de la HAS relative à l’évaluation intermédiaire des expérimentations de télésurveillance.
  • 58.
    DDD, Établir Mayotte dans ses droits, constats et recommandations du défenseur des droits faisant suite au déplacement d’une délégation de ses services à Mayotte les 2 et 3 octobre 2019, févr. 2020, 57 p.
  • 59.
    DDD, Les demandes d’asile en raison de l’orientation sexuelle : comment prouver l’intime ?, « Études et Résultats », mai 2020, 14 p.
  • 60.
    https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/ddd_13e-barometre-discriminations-emploi_2020.pdf.
  • 61.
    DDD, Discriminations et origines : l’urgence d’agir, rapport, 22 juin 2020.
  • 62.
    CNCDH, La lutte contre le racisme, la xénophobie et l’antisémitisme, rapport 2019, 18 juin 2020, p. 123 et s.
  • 63.
    CNCDH, La lutte contre le racisme, la xénophobie et l’antisémitisme, rapport 2019, 18 juin 2020, p. 187 et s.
  • 64.
    CNCDH, Infographies reprenant les constats et recommandations sur l’indice de tolérance, l’importance du chiffre noir, la lutte contre la haine en ligne, la lutte contre le racisme anti-noirs et la formation des forces de l’ordre.
  • 65.
    DDD, Discriminations et origines : l’urgence d’agir, rapport, 22 juin 2020, p. 39 et s.
  • 66.
    DDD, Inégalités d’accès au droit et discrimination en France, t 2, 25 juin 2020.
  • 67.
    CNIL, Reconnaissance faciale : pour un débat à la hauteur des enjeux, 15 nov. 2020.
  • 68.
    Avis nos 20-05 du 3 novembre 2020, 20-06 du 17 novembre 2020 et 20-13 du 21 décembre 2020, relatifs à la proposition de loi relative à la sécurité globale.
  • 69.
    Avis n° 20-06.
  • 70.
    V. décision-cadre n° 2020-131 du 9 juillet 2020, relative à des recommandations générales sur les pratiques du maintien de l’ordre au regard des règles de déontologie.
  • 71.
    Déc. nos 2017-277 et 2018-190. Pour un exemple récent datant du 24 novembre 2020, v. déc. n° 2020-202.
  • 72.
    Déc. n° 2018-292.
  • 73.
    Déc. n° 2020-056.
  • 74.
    Déc. nos 2019-299 du 10 décembre 2019 et 2018-292.
  • 75.
    Déc. n° 2019-165 du 17 juillet 2019, relative à l’utilisation d’une arme en l’absence de nécessité absolue.
  • 76.
    Déc. nos 2019-095 et 2018-258.
  • 77.
    https://www.cncdh.fr/sites/default/files/202801_declaration_sur_les_violences_policieres.pdf.
  • 78.
    V. le communiqué du 9 juin 2020 où la CNCDH presse les pouvoirs publics de mener une réflexion globale pour rétablir la confiance entre la population et les forces de l’ordre. Elle cite à cette occasion l’avis du 8 novembre 2016 sur la prévention des pratiques de contrôles d’identité abusives et/ou discriminatoires.
  • 79.
    Rapport paru le 18 juin 2020.
  • 80.
    https://lext.so/T2jxeE.
  • 81.
    https://www.cncdh.fr/sites/default/files/13112020_cp_processus_democratiques.pdf.
  • 82.
    https://www.cncdh.fr/sites/default/files/a_-_2020_-_16_-_ppl_securite_globale_nov_2020.pdf.
  • 83.
    Schéma national de maintien de l’ordre du 16 septembre 2020 accessible sur le site du ministère de l’Intérieur.
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