A – Les deux projets de révision constitutionnelle abandonnés

La dernière réforme du CESE remonte à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui a été mise en œuvre par la loi organique du 28 juin 2010. Cette révision constitutionnelle a permis de mieux représenter les jeunes et les étudiants au sein du Conseil. Elle a prévu qu’il puisse être saisi par voie de pétition de toute question relevant de son domaine de compétence. Elle est venue lui reconnaître un pouvoir consultatif en matière environnementale : de « Conseil économique et social », il est devenu le « Conseil économique, social et environnemental ». Mais si la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 a incontestablement modernisé le CESE, elle ne lui a pas permis pour autant de trouver sa place au sein des institutions publiques.

Lors de son discours devant le Congrès, le 3 juillet 2017, le président Macron a souhaité une refondation du CESE pour en faire « la chambre du futur où circuleront toutes les forces vives de la nation » et « l’instance unique de consultation prévue par tous nos textes »13. Le gouvernement a ainsi été amené à déposer deux projets de loi constitutionnelle qui n’ont pas abouti en raison notamment de l’hostilité du Sénat.

Force est de constater que la loi organique du 15 janvier 2021 s’inspire de la réforme prévue par ces projets de révision constitutionnelle présentés par le gouvernement en 2018 et 2019.

Le projet de loi constitutionnelle relatif à l’avènement d’une « démocratie plus représentative, responsable et efficace », adopté en Conseil des ministres le 9 mai 2018, visait à transformer le CESE en « chambre de la société civile » et à lui confier de nouvelles missions14. L’Assemblée nationale a suspendu, le 22 juillet 2018, l’examen de ce texte qui modifiait les articles 69, 70 et 71 de la Constitution. Il a ensuite été retiré par le gouvernement le 28 août 2019, date du dépôt du projet de loi constitutionnelle « pour un renouveau de la vie démocratique ». Adopté par le Conseil des ministres du 28 août 2019, ce nouveau projet de révision constitutionnelle remplaçait quant à lui le CESE par un « Conseil de la participation citoyenne » composé de représentants de la société civile aux compétences élargies15. Ce dernier était notamment chargé d’organiser « la consultation du public afin de lui permettre d’éclairer le gouvernement et le Parlement sur les enjeux, en particulier économiques, sociaux et environnementaux ». Il avait aussi vocation à assurer « la participation du public au processus d’élaboration des projets d’aménagement ou d’équipement d’intérêt national », ce qui était de nature à remettre en cause l’existence de la Commission nationale du débat public (CNDP). Ce second projet de révision, qui était accompagné comme le précédent d’un projet de loi ordinaire et d’un projet de loi organique, n’a pas été inscrit à l’ordre du jour du Parlement. L’abandon de ces deux projets de révision constitutionnelle a conduit le gouvernement à présenter une nouvelle réforme du CESE, moins ambitieuse, dans le cadre d’une loi organique.

B – La compétence du législateur organique en question

Dans son avis du 25 juin 2020 sur le projet de loi organique, le Conseil d’État n’a pas jugé que le législateur organique est venu empiéter sur les pouvoirs du constituant. Il a ainsi pu affirmer que « la possibilité donnée au CESE de recourir à la consultation du public sur un sujet relevant de sa compétence constitue une modalité d’exercice de sa mission consultative, qui peut être rattachée à ses règles de fonctionnement »16.

Dans sa décision n° 2020-812 DC du 14 janvier 2021, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l’article 4 de la loi organique du 15 janvier 2021 relatives à l’association du public aux travaux du CESE, qui n’attribuent pas de nouvelle compétence à ce dernier, sont conformes à la Constitution17. Le juge constitutionnel s’est lui aussi fondé sur le fait qu’une consultation du public ne pourra être organisée par le CESE que « pour l’exercice de ses missions », telles qu’elles sont définies par les articles 69 et 70 de la Constitution et précisées par les dispositions du titre Ier de l’ordonnance du 29 décembre 1958. Il a donné raison au gouvernement qui a fait valoir que l’organisation d’une consultation du public ne constitue pas « une attribution autonome nouvelle du [CESE] mais un nouvel outil à sa disposition pour l’exercice d’attributions préexistantes (…) »18.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l’article 6 de la loi organique, qui consacrent le CESE comme instance consultative prioritaire, ne présentent pas de valeur organique19. Ces dispositions permettant de substituer, sous certaines réserves20, la consultation du CESE à celle d’autres instances dont la consultation est prévue par la loi ou le règlement, ont « valeur de loi ordinaire ». Elles ne relèvent « ni des matières que le troisième alinéa de l’article 69 et l’article 71 de la Constitution ont placées dans le champ de la loi organique, ni d’aucune autre matière que la Constitution a placée dans ce champ »21.

L’article 6 de la loi organique, qui a été un point de désaccord majeur entre les deux assemblées parlementaires, a contribué à l’échec de la commission mixte paritaire. Le gouvernement a constaté que face à la multitude d’organismes consultatifs, « la consultation du CESE est souvent délaissée »22. C’est la raison pour laquelle il a voulu affirmer « la primauté de la consultation du CESE sur les autres consultations »23 et redonner ainsi « de l’attractivité » à l’institution du palais d’Iéna. Mais le Sénat n’a pas souhaité que le CESE devienne un « guichet unique »24 des consultations, se substituant ainsi aux autres organes consultatifs. Il a notamment estimé que ce dispositif législatif conduisait à sous-estimer l’importance des consultations préalables au dépôt d’un projet de loi. Le CESE pourra néanmoins consulter, pour ses avis, les instances consultatives auxquelles il se substitue.

D’une manière générale, le recours au législateur organique pour renforcer les prérogatives du CESE a été contesté dans la mesure où « les articles 69 et 70 de la Constitution qui définissent les compétences du CESE ne contiennent pas d’habilitation au législateur organique, hormis concernant la procédure des pétitions »25. Selon l’article 71 de la Constitution, seules « la composition du [CESE] (…) et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique ». Comme on le sait, la loi organique a vocation à compléter le texte constitutionnel et ne constitue qu’« une modalité d’application »26 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de juger qu’une loi organique « ne peut intervenir que dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution »27. Il a précisé que « l’introduction dans un texte de loi organique de dispositions n’ayant pas cette nature pourrait en fausser la portée »28. Il a été aussi amené à de nombreuses reprises à reléguer au rang de dispositions législatives ordinaires certaines dispositions présentes dans une loi organique qui ne portaient pas sur des « matières organiques » déterminées par la Constitution29. Dans sa décision n° 2020-812 DC du 14 janvier 2021, qui est conforme à sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a jugé que deux dispositions figurant dans la loi organique du 15 janvier 2021 n’avaient pas de caractère organique sans pour autant en faire un motif d’inconstitutionnalité du texte.

Cela étant admis, le débat sur l’opportunité de recourir à la loi organique pour moderniser le CESE doit être relativisé car même si elle comporte des avancées non négligeables de nature à lui permettre de trouver enfin sa place au sein des institutions de la Ve République, la réforme du CESE reste limitée. En effet, si elle institutionnalise des outils de démocratie participative, elle ne propose plus la transformation du CESE en une chambre de la participation citoyenne. Elle ne propose pas non plus de fusionner le CESE avec la CNDP, qui a actuellement pour mission d’organiser et de piloter les débats publics de manière indépendante et neutre.

L’étude d’impact du projet de loi organique relève d’ailleurs qu’une telle réforme aurait nécessité une modification de la Constitution dans le cadre de la procédure de révision prévue par son article 89, « ce qui apparaissait inadapté et trop contraignant pour répondre à la volonté du gouvernement d’apporter des correctifs rapides aux insuffisances constatées »30.

Enfin, lors des débats parlementaires, certains élus ont soutenu que la réforme du CESE n’aura qu’une incidence marginale compte tenu du choix du gouvernement de procéder à cette réforme à droit constitutionnel constant.

A – La modernisation de la composition du CESE

Les projets de loi constitutionnelle de 2018 et 2019 diminuaient le nombre de membres permanents du CESE et prévoyaient tous les deux que le nombre de conseillers ne pouvait excéder 155. La loi organique du 15 janvier 2021 réduit quant à elle de seulement 25 % le nombre des membres du CESE, qui passera de 233, soit l’effectif maximal prévu par l’article 71 de la Constitution, à 175 (art. 7). Mais cette « réduction dogmatique »31 du nombre de conseillers est loin d’avoir fait l’unanimité. Alors que la réforme prévoit de renforcer et d’élargir les missions du CESE, le Sénat a jugé peu judicieux de réduire le nombre de ses membres. Ainsi, pour la sénatrice (CRCE) Marie-Noëlle Lienemann, cela aura pour effet d’affaiblir la représentation des corps intermédiaires au sein du CESE32. La modification de la composition du Conseil a également été critiquée par des organisations syndicales comme Force ouvrière, qui a déclaré que cette réforme du CESE « affaiblit ses composantes légitimes et historiques que sont les acteurs sociaux, alors qu’ils n’ont pas démérité »33.

La diminution du nombre des membres du CESE est notamment rendue possible par la suppression de la catégorie des personnalités qualifiées désignées par le gouvernement, ce qui permettra de garantir une meilleure représentativité de la société civile34. Ce faisant, la loi organique met fin à la dualité entre représentants et personnalités qualifiées et renforce la légitimité du Conseil.

Le député (MoDem) Erwan Balanant, qui a été le rapporteur du projet de loi organique, a expliqué que si ces personnalités qualifiées « apportent souvent une expertise et un éclairage utiles aux autres membres du [CESE], leur mode de désignation et l’importante marge de manœuvre (…) laissée au gouvernement dans ce choix ne sont pas compatibles avec l’objectif de renouer avec la société civile »35.

Il convient de relever que la nomination par le gouvernement de ces 40 personnalités qualifiées a toujours été contestée. De nombreux observateurs ont critiqué l’utilisation du CESE comme « base de repli » pour des personnalités politiques proches de la majorité gouvernementale, ce qui a contribué à décrédibiliser l’assemblée du palais d’Iéna.

Afin de faire du CESE un « forum de la société civile », le législateur organique a également supprimé la présence des personnalités associées dans les sections du Conseil qui sont elles aussi désignées par le gouvernement (art. 9)36.

Le CESE, qui était organisé autour de trois composantes différentes, est réorganisé en 4 grands pôles (salariés ; entreprises ; cohésion sociale et territoriale et vie associative ; nature et environnement), celui des représentants de la vie économique et du dialogue social étant divisé en deux. Il regroupera 52 représentants des salariés, 52 représentants des entreprises, exploitants agricoles, artisans, professions libérales, mutuelles, coopératives et chambres consulaires, 45 représentants au titre de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative, et 26 représentants des activités relevant de la protection de la nature et de l’environnement.

Si aucune catégorie nouvelle d’activité représentée n’a été créée par le législateur organique, l’exposé des motifs du projet de loi organique indique cependant que « des personnes compétentes en matière numérique pourront être utilement [désignées] parmi les représentants de la vie économique ou des représentants de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative ».

Comme l’ont souhaité les députés, le nouveau CESE sera non seulement le représentant des « forces vives de la nation » mais aussi « le reflet de la diversité territoriale de notre pays »37. La loi organique du 15 janvier 2021 indique que la composition du CESE a vocation à garantir la représentation des départements et régions d’outre-mer parmi les membres du CESE en prévoyant que 8 représentants au titre de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative en sont nécessairement issus.

Elle cherche également à favoriser la parité hommes-femmes dans la composition du CESE. Chaque organisation ou autorité veillera « à ce que la différence entre le nombre d’hommes et de femmes qu’elle désigne ou propose ne soit pas supérieure à 1 ».

Les membres du CESE seront désignés par les structures représentées au sein du CESE (organisations professionnelles, associations…). Aucun d’entre eux ne sera tiré au sort, contrairement aux « axes de réflexion » de la convention citoyenne pour le climat.

Pour adapter plus facilement la composition du CESE, l’article 7 de la loi organique du 15 janvier 2021 renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de répartir les sièges à l’intérieur des quatre pôles du CESE, en lieu et place de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958.

Par ailleurs, l’article 9 de la loi organique permet à des personnes tirées au sort et à des représentants d’instances consultatives locales de participer aux travaux des commissions du CESE « avec voix consultative et pour une mission déterminée ». Selon le Conseil constitutionnel, le nombre de ces personnes ne saurait que « constituer une part limitée du nombre des membres d’une commission, fixée de telle sorte qu’il n’en résulte pas un déséquilibre dans sa composition ou son fonctionnement »38.

La possibilité pour des personnes tirées au sort de participer aux travaux des commissions du CESE, qui a été contestée lors des débats parlementaires, apparaît plus critiquable que la faculté attribuée au CESE de procéder à des consultations associant des citoyens tirés au sort. Plusieurs élus comme la sénatrice (CRCE) Marie-Noëlle Lienemann ont fait valoir que « cette mesure introduit un doute sur la représentativité des différents collèges du CESE en mettant sur le même plan des citoyens tirés au sort et des représentants de la société civile et des corps intermédiaires »39. Lors de la réunion de la commission mixte paritaire, le député (LR) Philippe Gosselin a indiqué qu’« il ne faut pas mélanger les genres, en particulier dans le fonctionnement et le travail du CESE »40.

Enfin, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l’article 7 de la loi organique du 15 janvier 2021, instituant un comité chargé de proposer des évolutions de la composition du CESE, avant chaque renouvellement du Conseil, n’avaient pas de caractère organique41.

B – La modernisation de l’organisation et du fonctionnement du CESE

Les sections sont les formations ordinaires de travail du CESE. Ces sections, qui permettent la préparation des projets d’avis du CESE, sont remplacées par des commissions permanentes ou temporaires (art. 8). Si ce changement est de nature à valoriser leurs travaux, il conduit à attribuer de fait à ces organes une appellation identique à celles des commissions du Parlement. Lors des débats parlementaires, certains élus se sont d’ailleurs opposés à cette modification car ils ont jugé nécessaire de maintenir « une distinction institutionnelle entre le CESE et les chambres parlementaires ».

Le projet de loi organique initial limitait le nombre de commissions du CESE à 8 pour tenir compte de la diminution globale des effectifs du Conseil. Ce n’est pas le cas de la loi organique du 15 janvier 2021 qui ne restreint pas le nombre de commissions permanentes ou temporaires du CESE compte tenu du fait que « les articles de la Constitution relatifs au CESE ne limitent en aucun cas son champ d’expertise »42.

Le législateur organique a souhaité donner plus de souplesse au CESE pour déterminer son organisation interne. Il pourra désormais fixer la liste, les compétences et la composition de l’ensemble de ses formations de travail.

La loi organique du 15 janvier 2021 vient définir de nouvelles « règles de fonctionnement » du CESE. Son article 5 prévoit que les avis seront désormais adoptés soit par l’assemblée, soit par les commissions permanentes ou temporaires saisies par le bureau du CESE. Cet article renforce également la procédure d’examen simplifiée des avis du CESE en donnant la possibilité au bureau d’y recourir de sa propre initiative. Introduite par la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 relative au CESE43, cette procédure permet d’éviter le passage devant l’assemblée plénière du CESE. Lorsque le bureau prendra l’initiative d’y recourir, la commission compétente du CESE formulera un projet d’avis dans un délai de 3 semaines. Ce projet deviendra l’avis du CESE au terme d’un délai de 3 jours à compter de son approbation par le bureau, sauf si le président ou au moins un tiers des membres du Conseil demandent, dans ce délai, qu’il soit examiné par l’assemblée plénière. Le législateur organique a prévu que les avis seront approuvés par le bureau du CESE pour que chacun des groupes de représentation ait la possibilité de s’exprimer. En effet, si les groupes disposent d’un représentant au sein du bureau, qui assure le fonctionnement régulier des travaux du CESE, ce n’est pas toujours le cas au sein de chaque commission44.

Par ailleurs, la loi organique du 15 janvier 2021 fixe un cadre pour le contrôle de l’utilisation des frais de mandat des membres du CESE. Jusqu’à présent, le CESE ne s’était pas doté d’un tel mécanisme et cela à la différence des deux autres assemblées constitutionnelles, l’Assemblée nationale et le Sénat. L’article 14 de la loi organique qui modifie l’article 22 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 indique que les membres du CESE perçoivent une indemnité représentative de frais et que l’utilisation de cette indemnité, pour chaque membre du Conseil, doit être en lien avec l’exercice de son mandat. Il est précisé que « la liste des frais de mandat est arrêtée par le bureau, sur proposition des questeurs et après avis de l’organe chargé de la déontologie ». Il est aussi prévu que les conseillers devront remettre chaque année au président de l’institution dont ils sont membres un rapport d’activité individuel qui sera rendu public sur le site internet du Conseil.

C – Le renforcement des règles déontologiques applicables aux membres du CESE

Le CESE pourra désormais s’appuyer sur les services d’un « organe chargé de la déontologie » (art. 12). Il se rapprochera ainsi du Sénat qui s’est doté en novembre 2009 d’un comité de déontologie parlementaire et de l’Assemblée nationale, laquelle dispose depuis 2011 d’un déontologue unique45.

L’article 12 de la loi organique du 15 janvier 2021 modifie l’article 15 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958. Il prévoit que le CESE, sur proposition du bureau, arrêtera un Code de déontologie qui devra être approuvé par décret. Ce Code de déontologie pourra prévoir de soumettre les conseillers à une obligation de déclaration de patrimoine ou de mettre en place un contrôle de l’utilisation de l’indemnité représentative pour frais de mandats des conseillers46. L’organe chargé de la déontologie du CESE sera chargé de faire respecter les dispositions de ce code, qui précisera les règles applicables aux membres du CESE ainsi qu’aux personnes extérieures participant à ses travaux.

Par ailleurs, les membres du CESE devront adresser à l’organe chargé de la déontologie du CESE et au président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) une déclaration d’intérêts, dans les 2 mois qui suivent leur désignation (art. 13). Les membres du CESE ne seront donc plus exemptés des obligations déontologiques en matière de prévention des conflits d’intérêts introduites par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique47.

La loi organique vient introduire dans l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 un nouvel article 10-1 créant cette obligation de déclaration d’intérêts. Elle autorise les membres du CESE à joindre des observations à leur déclaration d’intérêts. Elle adapte la définition du conflit d’intérêts aux spécificités de l’assemblée du palais d’Iéna. Pour les membres du CESE, constituera un conflit d’intérêts « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, extérieurs à l’organisation qu’ils représentent, qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de leurs fonctions ».

Il appartiendra à la HATVP d’informer le président du CESE dans le cas où un membre du Conseil ne respecterait pas ses obligations déontologiques.

Dans sa décision n° 2020-812 DC du 14 janvier 2021, le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les dispositions de l’article 13 de la loi organique relatif à la prévention et à la sanction des conflits d’intérêts. S’agissant des pouvoirs attribués à la HATVP à l’égard des membres du CESE, il a toutefois énoncé deux réserves d’interprétation fondées sur l’article 71 de la Constitution. « D’une part, ces dispositions ne sauraient être interprétées comme habilitant la HATVP à instituer des règles d’incompatibilité qui ne sont pas prévues par la loi organique. D’autre part, la HATVP ne saurait davantage adresser et donc rendre publique une injonction tendant à ce qu’il soit mis fin à une situation de conflit d’intérêts que si la personne destinataire de cette injonction est en mesure de mettre fin à une telle situation sans démissionner de son mandat au sein du Conseil »48.