Le Conseil d’État et le déféré-laïcité : une première application aux tenues de bain

Publié le 11/08/2022 - mis à jour le 11/08/2022 à 10H42
Piscine
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La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, en instaurant un déféré-laïcité, crée de nouvelles possibilités de faire respecter le principe de neutralité des services publics. Des affaires dites Burkini avaient déjà donné lieu, à l’été 2016, à des décisions de tribunaux administratifs et du Conseil d’État. Cependant ces jurisprudences portaient sur les plages et non sur les piscines et datent de l’ancien état du droit. Par sa décision du 21 juin 2022, le Conseil fait une première application des dispositions législatives renouvelées sur la protection des principes républicains.

CE, 21 juin 2022, no 464648

Les principes républicains inscrits dans la Constitution et mis en œuvre par la loi visent à assurer une vie sociale collective la plus apaisée possible. Pourtant, les sources d’atteinte à ces principes sont nombreuses. La question du port de la tenue de bain dit « burkini » dans les piscines a ainsi suscité d’âpres débats et a conduit la juridiction administrative à connaître du « déféré-laïcité » nouvellement créé par la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, explicitée par une instruction du 31 décembre 2021.

Tout commence par une volonté politique du maire de Grenoble de modifier le règlement des piscines municipales. Cette modification intervient dans un contexte de tension et de polémique. La sensibilité du sujet de la laïcité et de la manifestation de signes religieux a conduit à une exacerbation du débat. Ainsi, l’adoption par le conseil municipal de Grenoble – à une courte majorité et sur fond de polémique nationale – d’un nouveau règlement pour les piscines de la ville a engendré une série de réactions politiques et de décisions de justice. Celui-ci autorisait, sans le nommer, le burkini. Il autorisait, dans le même temps le « monokini » c’est-à-dire le maillot de bain laissant la poitrine découverte. Le ministère de l’Intérieur avait alors sollicité la préfecture de l’Isère, qui avait, à la suite, déposé un déféré-laïcité, nouvelle procédure permettant aux préfets de saisir le juge administratif d’un acte d’une collectivité locale jugé contraire aux principes de laïcité et de neutralité.

L’affaire a été jugée sérieuse et délicate par le tribunal administratif. Le président du tribunal a en effet décidé que la nature de l’affaire justifiait qu’elle soit jugée, en application du dernier alinéa de l’article L. 511-2 du Code de justice administrative, par une formation composée de trois juges des référés.

Par l’ordonnance n° 22031-63 du 25 mai 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a suspendu l’exécution des dispositions litigieuses en tant qu’elles autorisent l’usage de tenues de bains non près du corps moins longues que la mi-cuisse.

La question des tenues de bain s’est déjà trouvée, à plusieurs reprises, devant les juridictions administratives. L’été 2016 avait en effet été le témoin de mesures municipales d’interdiction de tenues de bain couvrantes pour les femmes, couramment appelé « burkini », mêlant les termes de « burka » et de bikini. Plus précisément, dans une décision de 2018 déjà, le défenseur des droits indiquait que « le terme de burkini est une contraction de burqa et de bikini. Il s’agit d’un vêtement composé de deux ou trois éléments, et couvrant l’ensemble du corps de la femme, à l’exception du visage, des mains et des pieds. Ce justaucorps en lycra comprend un pantalon, une tunique à manches longues et une cagoule couvrant la tête et le cou, cette dernière étant soit détachée soit intégrée à la tunique. La face d’une personne portant un burkini reste visible contrairement à la burqa ou au niqab. Mise à part la proportion de tissu utilisé, le burkini est constitué de la même matière que les maillots de bain classiques d’une ou de deux pièces. Il s’agit généralement d’un mélange d’élasthanne (lycra) et de polyamide (nylon). Il est conçu pour le milieu aquatique et élaboré afin de se conformer aux normes d’hygiène des piscines »1.

Le Conseil d’État avait ainsi, dans certains cas, annulé2 des arrêtés interdisant la tenue concernée. En effet, dans une ordonnance d’août 2016, le juge des référés du Conseil d’État avait suspendu un article de l’arrêté du maire de la commune de Villeneuve-Loubet interdisant l’accès à la baignade « à toute personne ne disposant pas d’une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité, et respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime ». Cet arrêté souvent qualifié d’« anti-burkini » visait, selon les termes de l’ordonnance de la haute juridiction, à « interdire le port de tenues qui manifestent de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et, en conséquence, sur les plages qui donnent accès à celle-ci ».

Conformément à une jurisprudence classique, le Conseil d’État avait alors jugé que « les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent donc être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu’impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l’hygiène et la décence sur la plage. Il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations et les restrictions qu’il apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public »3. Il en déduit que l’arrêté municipal n’est fondé ni sur des risques avérés de troubles à l’ordre public ni sur des motifs d’hygiène ou de décence, et qu’il a porté « une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ».

C’est donc une approche strictement matérielle que le juge administratif retient, liée à la conception classique de l’ordre public et des interdictions qu’il autorise. Ainsi, la cour administrative d’appel de Marseille confirme le jugement du tribunal administratif de Bastia rejetant la demande d’annulation de l’arrêté du maire de Sisco interdisant le burkini en raison de troubles matériels. Dans son arrêt du 3 juillet 2017, la cour estime en effet que la décision du maire était adaptée aux risques avérés de troubles à l’ordre public. Quelques jours plus tôt, une violente altercation était survenue entre plusieurs familles d’origine maghrébine, dont les femmes portaient une burka ou hijab, et des habitants de la commune. Une centaine de CRS et de gendarmes avaient dû s’interposer, cinq personnes avaient été hospitalisées et trois véhicules incendiés. Les forces de l’ordre durent également intervenir le lendemain au cours d’une manifestation qui se déroula à Bastia dans une atmosphère très tendue4.

Depuis ces premières bases jurisprudentielles, une situation nouvelle, la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, renforce les bases juridiques des principes de laïcité et de neutralité des services publics (I). L’instauration d’une nouvelle procédure d’urgence spécifiquement consacrée à la neutralité des services publics permet de dépasser les jurisprudences de l’été 2016 (II).

I – Une première application du déféré-laïcité prévu par la loi confortant le respect des principes de la République

Réaffirmant des principes présents tant dans la Constitution que dans la loi (A), la loi innove par la création d’une nouvelle voie de droit pour faire respecter les principes de laïcité et de neutralité (B).

A – La réaffirmation des principes républicains par la loi de 2021

L’historique de la loi confortant le respect des principes de la République montre combien cette loi vise à assurer au mieux la protection des grands principes et leur conciliation. Elle s’inscrit dans la suite des discours du président de la République prononcés lors du 150e anniversaire de la République le 4 septembre 2020 et aux Mureaux le 2 octobre 2020. Elle vise à apporter des réponses au repli communautaire et au développement de l’islamisme radical, en renforçant le respect des principes républicains et en modifiant les lois sur les cultes. La loi était d’ailleurs initialement nommée, lors des premières discussions, loi contre le séparatisme. Son exposé des motifs est clair sur la recherche de cohésion et précise notamment que « l’article 1er inscrit dans la loi le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel les organismes de droit privé chargés de l’exécution d’un service public sont soumis aux principes de neutralité et de laïcité du service public pour les activités qui relèvent de ce champ. Il impose à ces organismes de veiller au respect de ces principes par les personnes qui participent à l’exécution du service public et renforce les moyens à la disposition de l’autorité administrative pour contrôler que ces organismes s’acquittent de cette obligation. »

L’article 1er de la loi donne en effet le « la » en disposant que, « lorsque la loi ou le règlement confie directement l’exécution d’un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.

Cet organisme veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. »

Son article 5 enrichit le Code général des collectivités territoriales d’un nouveau cas de déféré préfectoral, dans son article L. 4241-1 : « À la première phrase de l’avant-dernier alinéa des articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du Code général des collectivités territoriales, après le mot : “individuelle”, sont insérés les mots : “ou à porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics”. » L’instruction du 31 décembre 2021 est relative au contrôle de légalité des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics. Elle attire l’attention des préfets sur des catégories d’actes particulièrement susceptibles de donner lieu à ce contrôle. Il en est ainsi de l’organisation des services publics locaux, des marchés ayant pour objet l’exécution du service public, les délégations de service public, les subventions ou soutiens aux associations, ainsi que les recrutements au sein de la fonction publique territoriale. Cette instruction précise encore que, compte tenu des délais de justice, en cas d’atteinte suspectée, il appartient au représentant de l’État d’assortir le déféré d’une demande de suspension. C’est le cas dans l’espèce ici commentée.

C’est cette nouvelle voie de droit qui est mise en œuvre dans l’affaire des piscines grenobloises.

B – La mise en œuvre d’une nouvelle voie de droit consacrée au respect des principes de laïcité et de neutralité des services publics

En vertu des dispositions législatives, désormais, lorsque l’acte attaqué est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle, ou à porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics, le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué à cet effet en prononce la suspension dans les 48 heures. La décision relative à la suspension est susceptible d’appel devant le Conseil d’État dans la quinzaine suivant la notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d’État ou un conseiller d’État délégué à cet effet statue dans un délai de 48 heures.

Le 16 mai 2022, le conseil municipal de Grenoble a ainsi adopté une délibération approuvant un nouveau règlement intérieur des piscines municipales. L’article 10 de ce règlement dispose : « Pour des raisons d’hygiène et de sécurité, l’accès aux bassins se fait exclusivement dans une tenue de bain correspondant aux obligations suivantes : “(…) Les tenues de bain doivent être faites d’un tissu spécifiquement conçu pour la baignade, ajustées près du corps, et ne doivent pas avoir été portées avant l’accès à la piscine. Les tenues non prévues pour un strict usage de la baignade (short, bermuda, sous-vêtements etc.), les tenues non près du corps plus longues que la mi-cuisse (robe ou tunique longue, large ou évasée) et les maillots de bain-short sont interdits”. (…) »

Dès cette délibération, qui avait rapidement défrayé la chronique et suscité la polémique, le ministère de l’Intérieur a demandé au préfet de l’Isère de mettre en œuvre ce nouveau déféré-laïcité. Le tribunal administratif suspend l’acte attaqué, ce que confirme le Conseil d’État.

II – La portée et les perspectives de l’ordonnance du 21 juin 2022

L’ordonnance du 21 juin 20225 se distingue tant des jurisprudences passées, en raison des nouvelles dispositions législatives, que de l’ordonnance du tribunal administratif de Grenoble (A), conduisant à s’interroger sur les perspectives ouvertes par cette jurisprudence (B).

A – Le contenu de l’ordonnance du Conseil d’État du 21 juin 2022

Si le Conseil d’État confirme la suspension décidée par le tribunal administratif (1), il adopte une motivation plus longue, faisant acte de pédagogie et poursuivant son œuvre prétorienne sur les bases législatives renouvelées (2).

1 – L’ordonnance du tribunal administratif confortée dans sa décision de suspension

La commune apportait une série d’arguments. Selon elle, le règlement intérieur n’a pas pour objet d’autoriser une pratique religieuse mais seulement de permettre à toute personne d’accéder aux piscines, dans le respect des règles d’hygiène et de sécurité propres à ces équipements ; les usagers des piscines ne sont pas soumis à des exigences de neutralité religieuse ; aucun texte législatif ou principe général du droit ne s’oppose à ce qu’un règlement intérieur de piscine n’interdise pas le port d’un burkini ; la circonstance qu’une pratique soit minoritaire est sans effet sur sa qualification religieuse ; le préfet ne justifie pas que le port du burkini pourrait conduire à une atténuation des règles de sécurité ; la délibération n’est entachée d’aucun détournement de pouvoir ; aucun risque avéré de trouble à l’ordre public n’est établi.

Aucun de ces arguments n’est retenu face à ceux de l’État : à titre principal, l’article 10 du règlement des piscines municipales, en tant qu’il autorise certaines tenues de bain de type « burkini », porte une atteinte grave aux principes de laïcité et de neutralité des services publics ; en effet, si le principe de laïcité n’impose pas d’obligations de neutralité aux usagers du service public, la libre expression de leurs convictions religieuses trouve sa limite dans le bon fonctionnement du service public et de l’ordre public ; au cas particulier, la délibération attaquée porte une atteinte grave au principe de neutralité du service public ; elle vise à reconnaître des droits particuliers à des membres d’une communauté religieuse alors qu’il n’existe aucune demande de sa part et la possibilité de se rendre à la piscine en burkini risque de se transformer en obligation ; la commune de Grenoble crée une exception à la règle selon laquelle les tenues de bains doivent être « près du corps » pour éviter le risque de s’accrocher ou d’être happé par des appareils de filtration ; à titre subsidiaire, cet article est entaché de détournement de pouvoir dès lors qu’il vise à favoriser une communauté religieuse particulière et son application est susceptible d’entraîner de graves troubles à l’ordre public, comme l’ont montré les manifestations organisées le jour du conseil municipal, de sorte que les modalités d’organisation du service qu’elle retient doivent être regardées comme entachées d’une erreur manifeste d’appréciation.

La motivation du tribunal administratif se lisait comme suit : si les usagers du service public peuvent exprimer librement, dans les limites fixées par la loi, leur appartenance religieuse, les dispositions de l’article 1er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances pour s’affranchir des règles communes organisant et assurant le bon fonctionnement des services publics. Il précise par ailleurs que l’autorité administrative doit respecter le principe de neutralité et édicter des règles concourant au maintien de l’ordre public sous ses composantes que sont la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques. Il précise qu’« il ne saurait être dérogé aux règles édictées dans l’objectif d’assurer l’ordre public »6.

Appliqué à l’espèce, ce principe conduit le tribunal à juger qu’« en permettant aux usagers du service public communal des piscines de Grenoble de porter des tenues “non près du corps”, sous la seule condition qu’elles soient moins longues que la mi-cuisse – comme c’est le cas notamment du vêtement de baignade appelé burkini –, c’est-à-dire en dérogeant à la règle générale d’obligation de porter des tenues ajustées près du corps pour permettre à certains usagers de s’affranchir de cette règle dans un but religieux, ainsi qu’il est d’ailleurs reconnu dans les écritures de la commune, les auteurs de la délibération litigieuse ont gravement porté atteinte aux principes de neutralité du service public ».

Retenant la violation du principe de neutralité du service public, l’ordonnance du tribunal administratif a été contestée devant le Conseil d’État. Ce dernier a confirmé la suspension de la décision grenobloise en adoptant une démarche résolument pédagogique.

2 – La démarche pédagogique du Conseil d’État dans la mise en œuvre du référé laïcité

Reprenant les dispositions de la loi d’août 2021, à l’instar du tribunal administratif, le juge des référés du Conseil d’État enrichit sa motivation, d’une part, de la référence à la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et, d’autre part, d’une démarche pédagogique.

Le Conseil d’État renvoie ainsi aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 selon lequel : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l’article 1er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Aux termes de l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». Aux termes de l’article 2 de la même loi : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ».

La lecture cumulée des textes de 1789 et de 2021 permet au juge de donner un premier mode d’emploi de la mise en œuvre des nouvelles dispositions relatives au déféré-laïcité.

Dans son point 9, le Conseil d’État précise ainsi que le gestionnaire d’un service public est tenu, lorsqu’il définit ou redéfinit les règles d’organisation et de fonctionnement de ce service, de veiller au respect de la « neutralité du service et notamment de l’égalité de traitement des usagers » ; ce qui somme toute, renvoie à une approche classique des principes de fonctionnement du service public.

Vient ensuite, sous la plume du Conseil, une démarche pédagogique. Il estime que s’il est loisible, au gestionnaire d’un service public, pour satisfaire à l’intérêt général qui s’attache à ce que le plus grand nombre d’usagers puissent accéder effectivement au service public, « de tenir compte, au-delà des dispositions légales et réglementaires qui s’imposent à lui, de certaines spécificités du public concerné, et si les principes de laïcité et de neutralité du service public ne font pas obstacle, par eux-mêmes, à ce que ces spécificités correspondent à des convictions religieuses, il n’est en principe pas tenu de tenir compte de telles convictions et les usagers n’ont aucun droit qu’il en soit ainsi ». À l’appui de ce dernier élément, le juge en revient à la Constitution. Il rappelle en effet, d’une manière qui peut apparaître solennelle, qui contraste avec les arguments du maire de Grenoble, mettant en parallèle « monokini » et « burkini », les dispositions de l’article 1er de la Constitution qui « interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ».

Ce développement évoque la décision du Conseil constitutionnel du 19 novembre 20047 rappelant que le droit de chacun, individuellement ou collectivement, de manifester par ses pratiques sa conviction religieuse en public se trouve sujet aux restrictions tenant notamment à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé et de la morale publics, ainsi qu’à la protection des droits et libertés d’autrui. Le Conseil constitutionnel avait déjà précisé que l’article 1er de la Constitution aux termes duquel « la France est une République laïque » interdit à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers.

Appuyant le raisonnement, le Conseil d’État précise que « cependant, lorsqu’il prend en compte pour l’organisation du service public les convictions religieuses de certains usagers, le gestionnaire de ce service ne peut procéder à des adaptations qui porteraient atteinte à l’ordre public ou qui nuiraient au bon fonctionnement du service, notamment en ce que, par leur caractère fortement dérogatoire par rapport aux règles de droit commun et sans réelle justification, elles rendraient plus difficile le respect de ces règles par les usagers ne bénéficiant pas de la dérogation ou se traduiraient par une rupture caractérisée de l’égalité de traitement des usagers, et donc méconnaîtraient l’obligation de neutralité du service public ».

Pédagogie, retour aux fondamentaux, et exigence sur ce qui peut justifier, ou non, en droit français, la dérogation : tels sont les maîtres-mots de l’ordonnance du 21 juin 2022. Le Conseil d’État ouvre ainsi de nouvelles perspectives en matière de neutralité des services publics.

B – Les perspectives de la jurisprudence initiée en matière de neutralité des services publics

Le juge administratif avait déjà eu, à plusieurs reprises, l’occasion de se prononcer sur le principe de neutralité des services publics (1). Il avait d’ailleurs aussi été sollicité, en 2013, par le défenseur des droits sur le sujet en matière d’accompagnement de sorties scolaires. La nouvelle donne pourrait engendrer une série de contentieux (2).

1 – Une continuité jurisprudentielle en matière de neutralité des services publics

Certains domaines apparaissent, au regard des jurisprudences, plus sensibles à la question de la neutralité. Il en est ainsi des menus dans les cantines scolaires ou encore des « crèches » décoratives dans les bâtiments publics.

Dans une décision du 20 décembre 2020, se prononçant sur les menus des cantines scolaires, le Conseil d’État avait jugé que « s’il n’existe aucune obligation pour les collectivités territoriales gestionnaires d’un service public de restauration scolaire de distribuer à ses usagers des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, et aucun droit pour les usagers qu’il en soit ainsi, dès lors que les dispositions de l’article 1er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers, ni les principes de laïcité et de neutralité du service public, ni le principe d’égalité des usagers devant le service public, ne font, par eux-mêmes, obstacle à ce que ces mêmes collectivités territoriales puissent proposer de tels repas »8. Il avait alors précisé « qu’en jugeant que les principes de laïcité et de neutralité du service public ne faisaient, par eux-mêmes, pas obstacle à ce que les usagers du service public facultatif de la restauration scolaire se voient offrir un choix leur permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, la cour n’a, contrairement à ce que soutient la commune requérante, ni commis d’erreur de droit, ni méconnu les principes de laïcité, de neutralité et d’égalité des usagers devant le service public »9.

Dans une décision du 9 novembre 2016, le Conseil d’État, à propos de l’installation de « crèches » de Noël dans des bâtiments publics, rappelle que les dispositions de la loi de 1905 sur la séparation de l’Église et de l’État « ont pour objet d’assurer la neutralité des personnes publiques à l’égard des cultes, s’opposent à l’installation par celles-ci, dans un emplacement public, d’un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse. Elles ménagent néanmoins des exceptions à cette interdiction. Ainsi, est notamment réservée la possibilité pour les personnes publiques d’apposer de tels signes ou emblèmes dans un emplacement public à titre d’exposition. En outre, en prévoyant que l’interdiction qu’il a édictée ne s’appliquerait que pour l’avenir, le législateur a préservé les signes et emblèmes religieux existants à la date de l’entrée en vigueur de la loi. » Sur ces bases, le juge se livre à une distinction entre la dimension cultuelle et la dimension décorative de la mise en scène litigieuse. Il explique ainsi qu’« une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations. Il s’agit en effet d’une scène qui fait partie de l’iconographie chrétienne et qui, par-là, présente un caractère religieux. Mais il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année ».

Eu égard à cette pluralité de significations, l’installation d’une crèche de Noël, à titre temporaire, à l’initiative d’une personne publique, dans un emplacement public, n’est dès lors, selon le juge, « légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation. À cet égard, la situation est différente, selon qu’il s’agit d’un bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public, ou d’un autre emplacement public. ». Il explicite enfin la distinction entre la dimension cultuelle d’une part et la dimension festive d’une crèche de Noël. Ainsi, dans l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, le fait pour une personne publique de procéder à l’installation d’une crèche de Noël ne peut, selon le Conseil, « en l’absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, être regardé comme conforme aux exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques ».

Inversement, le juge explique que « dans les autres emplacements publics, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique, l’installation à cette occasion d’une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse ».

Enfin, sollicité par le défenseur des droits en 2013, le Conseil d’État avait estimé que les accompagnatrices scolaires, n’étant pas agent du service public, n’étaient pas soumises à l’interdiction du port de signes religieux10. Les parents accompagnateurs ne sont pas des « collaborateurs occasionnels du service public » ou « participants ». Ils échappent donc à la neutralité religieuse qu’exige l’exercice d’une mission de service public. Le Conseil expliquait alors qu’entre les usagers du service public et les agents, il n’existait pas de troisième catégorie à laquelle la soumission à l’exigence de neutralité s’imposerait.

2 – Le risque de multiplication des contentieux

Après la série de jurisprudences de l’été 2016, dans un contexte juridique – avant la loi de 2021 – et factuel – tenue de bain sur les plages en 2016, dans les piscines en 2022 –, c’est une nouvelle étape dans la conciliation entre liberté religieuse et laïcité.

L’ordonnance de 2022 s’inscrit résolument dans la dialectique de la règle de droit commun et de la règle dérogatoire. Or, tant concernant les précédents que l’ordonnance de juin 2021, par l’absence de précision du curseur entre la dérogation admissible, ou pas, au droit commun, le risque contentieux semble élevé.

Par exemple, à propos du port de la barbe par un praticien hospitalier, la cour administrative d’appel de Versailles avait retenu une atteinte au principe de neutralité du service public, position cassée par le Conseil d’État. Ce dernier avait en effet censuré la cour administrative d’appel en tant qu’elle « s’est fondée sur ce que, alors même que la barbe qu’il portait ne pouvait, malgré sa taille, être regardée comme étant par elle-même un signe d’appartenance religieuse, il avait refusé de la tailler et n’avait pas nié que son apparence physique pouvait être perçue comme un signe d’appartenance religieuse ». Le Conseil d’État estime que la Cour ne pouvait se fonder sur ces seuls éléments, qu’il estime par eux-mêmes insuffisants pour caractériser la manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public11.

La conciliation est délicate, ainsi que le président Jean-Marc Sauvé l’exprimait déjà, lors d’un discours du 9 décembre 2016 sur « Laïcité et République »12 : « La conciliation de ces principes n’est pas toujours aisée : elle repose notamment sur l’application par le juge du principe de proportionnalité, comme l’ont récemment illustré les ordonnances du juge des référés sur l’interdiction du port du burkini. Elle peut aussi se traduire en droit positif par des textes législatifs ou réglementaires, comme cela a été le cas avec les lois du 15 mars 2004 encadrant le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les établissements scolaires et du 11 octobre 2010 prohibant la dissimulation totale du visage dans l’espace public »13.

La question du burkini n’est sans doute pas définitivement réglée par cette jurisprudence. En effet on rappellera les propos du défenseur des droits en 2018 ainsi qu’une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme la même année.

Dans sa décision de 2018, le défenseur des droits affirmait : « Lorsque la démonstration est faite que l’ordre public est menacé, les restrictions religieuses doivent être appropriées et proportionnées. » Il avait rappelé dans cette décision quelques éléments comparés : en 2009, l’homologue néerlandais du défenseur des droits avait considéré qu’une interdiction du burkini dans une piscine, fondée sur le malaise ressenti par les autres nageurs, n’était pas proportionnée ; le 5 juillet 2018, le tribunal administratif de Gand a confirmé cette analyse dans deux affaires où des piscines municipales avaient interdit à des femmes de se baigner en burkini. Le juge belge a estimé que l’interdiction d’une telle tenue de bain méconnaissait les principes de neutralité et d’égalité dans l’usage de la piscine14.

Dans sa décision de 2018, la Cour européenne des droits de l’Homme, saisie d’une affaire dans laquelle des parents souhaitaient dispenser leurs filles de piscine pour éviter de montrer leurs corps, précisait que la réglementation en la matière peut « varier d’un pays à l’autre et le choix quant à l’étendue et aux modalités d’une telle réglementation doit, par la force des choses, être dans une certaine mesure laissé à l’État concerné, puisqu’il dépend du contexte national considéré » ; mais aussi que « cette marge d’appréciation va toutefois de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent. La tâche de la Cour consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe et sont proportionnées »15. En l’espèce, la Cour avait jugé que l’amende infligée aux parents refusant que leurs filles suivent les cours de natation n’était pas contraire aux principes de la Convention européenne des droits de l’Homme : « En faisant primer l’obligation pour les enfants de suivre intégralement la scolarité et la réussite de leur intégration sur l’intérêt privé des requérants de voir leurs filles dispensées des cours de natation mixtes pour des raisons religieuses, les autorités internes n’ont pas outrepassé la marge d’appréciation considérable dont elles jouissaient dans la présente affaire, qui porte sur l’instruction obligatoire »16.

En somme la création de la nouvelle voie de droit par la loi a permis au préfet, qui y était invité par le ministre de l’Intérieur, de saisir le juge administratif afin de suspendre la décision locale de modification du règlement intérieur des piscines grenobloises. Ainsi le Conseil d’État confirme l’ordonnance du tribunal administratif selon laquelle : « L’exécution de l’article 10 précité du règlement des piscines de Grenoble dans sa rédaction issue de la délibération du conseil municipal du 16 mai 2022 est suspendue en tant qu’elle autorise l’usage de tenues de bains non près du corps moins longues que la mi-cuisse ». La décision au fond est attendue dans plusieurs semaines, compte tenu des délais de jugement.

Les débats politiques et juridiques se poursuivront sans doute : de nouvelles rédactions du règlement intérieur, d’autres délibérations d’autres conseils municipaux, de nouvelles procédures juridictionnelles ne manqueront pas d’intervenir. Enfin, l’instruction relative à la loi du 24 août 2021 comporte une annexe avec une série de points de vigilance. Il est prévisible que de nouveaux déférés auront lieu dans d’autres domaines couverts par la loi et l’instruction, ce qui conduira sans doute le Conseil d’État à apporter de nouvelles précisions.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Déf. Droits, déc. n° 2018-297, 12 déc. 2018.
  • 2.
    CE, ord., 26 août 2016, nos 402742 et 402777, Ligues des Droits de l’Homme et a., Assoc. de défense des droits de l’Homme-Collectif contre l’islamophobie en France. V. aussi CE, 26 sept. 2016, n° 403578.
  • 3.
    CE, ord., 26 août 2016, nos 402742 et 402777, Ligues des Droits de l’Homme et a., Assoc. de défense des droits de l’Homme-Collectif contre l’islamophobie en France. V. aussi CE, 26 sept. 2016, n° 403578.
  • 4.
    CAA Marseille, 3 juill. 2017, n° 17MA01337, Ligue des droits de l’Homme c/ Cne de Sisco, affaire dite du Burkini.
  • 5.
    CE, ord., 21 juin 2022, n° 464648.
  • 6.
    Ord. n° 2203163, 25 mai 2022, pt 4.
  • 7.
    Cons. const., 19 nov. 2004, n° 2004-505, à propos du traité établissant une Constitution pour l’Europe.
  • 8.
    CE, 20 déc. 2020, n° 426483, pt 6.
  • 9.
    CE, 20 déc. 2020, n° 426483, pt 8.
  • 10.
    Étude demandée par le défenseur des droits, le 20 septembre 2013.
  • 11.
    CE, 12 déc. 2020, n° 414299.
  • 12.
    Laïcité et République, https://lext.so/vSsuBJ.
  • 13.
    L. n° 2010-1192, 11 oct. 2010, interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.
  • 14.
    T. 1re instance Gand, 5 juill. 2018, YA c/ Ville de Gand a.o. – T. 1re instance Gand, 5 juill. 2018, SH c/ Ville de Merelbeke a.o., cité dans la décision précitée du défenseur des droits.
  • 15.
    CEDH, 10 janv. 2017, n° 29086/12, pts 88 et 89.
  • 16.
    CEDH, 10 janv. 2017, n° 29086/12, pt 109.
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