A – La notion d’empiétementd’une construction surla propriété d’autrui

3. Absence de définition légale de l’empiétement sur le terrain d’autrui. À défaut de définition légale et selon le dictionnaire juridique de Gérard Cornu, l’empiétement constitue : « Le fait d’occuper, sans droit, une partie d’un immeuble contigu »3. Pour autant, les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit des biens présenté par l’association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, avaient proposé à l’article 539 : « Par dérogation aux articles précédents, le propriétaire victime d’un empiétement non intentionnel sur son fonds, ne peut, si celui-ci est inférieur à 0,30 mètres, en exiger la suppression que dans le délai de deux ans de la connaissance de celui-ci sans pouvoir agir plus de 10 ans après l’achèvement des travaux. Dans le délai de l’article 2224, commençant à courir à l’expiration de l’action en démolition, le juge peut, à la demande de l’un des propriétaires, transférer la partie du fonds objet de l’empiétement à son bénéficiaire, moyennant une indemnité tenant compte de la valeur du fonds occupé, de la plus-value réalisée grâce à l’empiétement et du préjudice qu’il a causé »4.

4. Jurisprudence constante. Conformément à une jurisprudence bien assise concernant le droit des lotissements, le propriétaire d’un lot dans un lotissement a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement résultant notamment du cahier des charges soit détruit, indépendamment de l’existence ou de l’importance du dommage causé, dès lors que, la réalité de l’infraction aux clauses du cahier des charges étant établie, il n’existe aucune impossibilité d’exécution de la démolition5. La jurisprudence a ensuite étendu son raisonnement au respect du droit de propriété en général en reconnaissant un droit absolu au profit du propriétaire du fonds victime de l’empiétement6. Récemment, par un arrêt rendu le 6 juillet 2017, la haute juridiction considère qu’une construction qui réalise en surplomb un empiétement sur le fonds voisin n’entre pas dans les prévisions de l’article 658 du Code civil relatif à l’exhaussement7.

5. Le principe d’une incompatibilité entre servitude et empiétement : prohibition des servitudes d’empiétement. Il convient de rappeler que la Cour de cassation a censuré les juges du fond en jugeant que le toit-terrasse résultait d’une transformation du toit du garage au-dessus duquel il était édifié, alors que seule l’assiette de la construction empiétant est susceptible de faire l’objet d’une prescription trentenaire, et alors qu’une servitude de vue ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui8. Après beaucoup de tergiversations9, dont témoigne notamment l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 mai 200010, la haute juridiction semble avoir maintenu le principe d’une incompatibilité entre servitude et empiétement11.

B – Le dommage résultantde l’empiétementde l’assiette de la servitude

6. Construction empiétant sur l’assiette de la servitude de passage. En l’espèce, il était demandé de démolir toute construction, enlever tout meuble, défricher toutes plantations empiétant sur l’assiette de la servitude de passage. À cela il était excipé que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et que les mesures de démolition d’une maison d’habitation construite illégalement sur l’assiette d’une servitude de passage caractérisent une ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. Selon l’article 701 du Code civil, le propriétaire du fonds débiteur d’une servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode. En l’espèce, les juges du fond ont estimé que le passage est réduit de moitié à hauteur du garage. Il s’agit d’une question de fait laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. De plus, il résulte de l’article 701 in fine du Code civil que : « (…) si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser ». Or en l’espèce, la seule mesure adéquate était la démolition si bien que l’article 701 infine du Code civil ne s’appliquait pas12. Selon la doctrine la plus autorisée13, tout acte réalisé en violation d’une servitude doit être supprimé en application de l’article 701 du Code civil conformément à une jurisprudence plus que cinquantenaire qui précise : « Attendu que le propriétaire d’un fonds dominant bénéficiaire d’une servitude non altius tollendi est en droit d’obtenir la démolition de la partie de l’ouvrage édifié par son voisin sur le fonds servant qui dépasse la limite de hauteur autorisée, afin que soit maintenue, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s’y rattache »14. Au cas d’espèce, les juges du fond l’écartent pour retenir la démolition de la construction prononcée en vertu de l’article 545 du Code civil.

A – L’exigence d’un contrôle de proportionnalité in concreto

8. Présentation. La doctrine s’entend aujourd’hui sur le fait que la proportionnalité est un standard juridique ou notion « caméléon»15. On s’accorde à reconnaître que le standard juridique présente une manière d’incomplétude qui l’oppose au concept16. Cette notion de standard laisse ressortir une imprécision qui la rapproche de la proportionnalité. Si on cherche un qualificatif susceptible de rendre mieux apparente la véritable nature de la proportionnalité, on pourra estimer comme le remarque la doctrine que : « Dans le cadre de cette activité de contrôle, l’imprécision d’un standard comme celui de la proportionnalité ne concerne pas le choix de la majeure du syllogisme juridique (…). Le critère de proportionnalité n’est mis en œuvre que lors de la confrontation de cette règle à l’objet concret, de leur “mise en contact”. C’est la construction de la mineure du syllogisme qui se trouve affectée par l’imprécision de l’exigence de proportionnalité »17. Cela signifie que le standard de proportionnalité requiert une application in concreto.

9. L’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto par la Cour de cassation. La Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’utiliser la technique du contrôle de proportionnalité in concreto en matière de droit de la propriété privée. C’est ainsi que la haute juridiction judiciaire a rendu un arrêt remarqué dans lequel elle juge que : « Mais attendu que les mesures d’expulsion et de démolition d’un bien construit illégalement sur le terrain d’autrui caractérisent une ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; Qu’une telle ingérence est fondée sur l’article 544 du Code civil, selon lequel la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements, et sur l’article 545 du même code, selon lequel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ; Qu’elle vise à garantir au propriétaire du terrain le droit au respect de ses biens, protégé par l’article 17 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; Que, l’expulsion et la démolition étant les seules mesures de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien, l’ingérence qui en résulte ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété »18. L’affaire rapportée donne à la Cour de cassation l’occasion de revenir sur l’application mesurée du contrôle de la proportionnalité19.

10. L’analyse de la démolition d’un bien construit illégalement sur l’assiette de la servitude. Conformément à l’arrêt cité supra, il convient tout d’abord de se demander si la mesure de démolition d’un bien construit illégalement sur le terrain d’autrui caractérise une ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. La question qui se posait consistait à identifier les atteintes apportées par la mesure de démolition. Il convient de rappeler qu’il ne suffit pas de caractériser les atteintes apportées par la démolition de la construction20, mais il convient en outre de rechercher si les mesures ordonnées étaient proportionnées au regard du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile de Mme G. et de M. S21. Dans l’affaire commentée, les juges du fond n’ont pas procédé ainsi et sont restés sur le fondement de l’article 701 du Code civil.

11. Fondement de l’ingérence. D’une manière générale, l’ingérence est fondée sur l’article 544 du Code civil, selon lequel la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements, et sur l’article 545 du même code, selon lequel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. On sait que les juges de la Cour européenne des droits de l’Homme ont recours à cette notion d’ingérence dans une société démocratique. La tâche de la Cour européenne des droits de l’Homme consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe et sont proportionnées.

12. Mise en balance des intérêts22. En l’espèce, pour savoir si l’ingérence est disproportionnée, il convient de mettre en balance les intérêts en présence. Il faut souligner qu’en l’espèce, l’atteinte est portée à l’assiette d’une servitude de passage bénéficiant au fonds dominant. La démolition étant la seule mesure de nature à permettre au titulaire du droit de passage de recouvrer la plénitude de ses prérogatives tant et si bien que l’ingérence qui en résulte n’est pas disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit au respect du domicile de l’occupant qui est protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme.

B – La démolition : la sanctiond’un droit réel transgressé

13. Retour sur la sanction de la violation de l’article 701 du Code civil. Ainsi qu’a pu l’écrire Georges Ripert : « Une loi mal rédigée n’en est pas moins une loi »23. Pour autant, il a fallu un débat doctrinal pour dégager le sens exact de l’article 701 du Code civil. En effet, aucune sanction particulière n’est prévue à l’article 701 du Code civil si bien que deux courants doctrinaux s’opposèrent sur la nature de la sanction à appliquer. L’un, fidèle à la tradition protectrice de l’action pétitoire tendant à protéger un droit réel, estime que la démolition est la solution adéquate24. L’autre s’appuie sur l’allocation de dommages et intérêts au propriétaire du fonds dominant25. Même si les juges du fond ont été sensibles à cette dernière théorie, force est de constater que la haute juridiction a depuis de longues années jugé que la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé26.

14. Conclusion. En somme, la jurisprudence de la Cour de cassation a plutôt fait montre d’une certaine continuité en matière d’empiétement. Cette décision soulève, néanmoins, une question, particulièrement sensible qui mérite d’être signalée. C’est la question des dommages et intérêts au profit du propriétaire du fonds dominant. Gageons que la haute juridiction va désormais être sensibilisée à la nécessité de prendre en compte cette alternative à la démolition de la construction dans les décisions à venir.