De nouvelles précisions sur l’appréciation du caractère suffisamment certain des aménagements routiers nécessaires à un projet d’ensemble commercial

L’effet des projets sur les flux de transports est un des critères mentionnés à l’article L. 752-6 du Code de commerce et pris en compte par les commissions d’aménagement commercial pour délivrer les autorisations d’exploitations commerciales sollicitées par les opérateurs pour la réalisation de leurs projets.

Ce critère demeure parfois difficile à satisfaire, dès lors que les conditions de circulation dans la zone du projet peuvent rendre nécessaire, pour son implantation, la réalisation d’équipements et aménagements routiers par des personnes publiques tierces. Or le pétitionnaire doit établir dans cette hypothèse, depuis les décisions Sodichar et Arcachon du Conseil d’État, que « la réalisation de tels aménagements à la date de l’ouverture de l’ensemble commercial est suffisamment certaine »1.

Cette exigence soulève toutefois une difficulté importante, dans la mesure où le pétitionnaire doit apporter la preuve, au moment de la décision de la CNAC, que les aménagements routiers futurs seront réalisés par des tiers avant qu’ils n’ouvrent leurs surfaces de vente2. Les opérateurs œuvrent ainsi, pour éviter tout risque de refus, à compléter leurs dossiers par différents courriers, engagements et conventions, destinés à apporter la preuve de l’accord des personnes publiques sur le tracé, le calendrier de réalisation de ces équipements et leur financement3.

Les difficultés du pétitionnaire restent toutefois entières, dès lors que rien ne semble protéger son projet de l’abandon ultérieur, par la personne publique tierce, des aménagements routiers pourtant nécessaires à son projet. C’est contre ce risque que la cour administrative d’appel avait rappelé, en application d’un principe traditionnel applicable aux recours pour excès de pouvoir4, que l’abandon ultérieur d’une partie de l’opération immobilière prévoyant la réalisation des aménagements routiers, postérieurement à la décision de la CNAC, n’avait aucune incidence sur la légalité de cette décision5.

Le Conseil d’État vient pourtant d’annuler cette décision pour insuffisance de motivation par un arrêt récent du 12 septembre 20186. La haute juridiction a en effet estimé que la cour disposait d’éléments suffisants pour conclure que les aménagements routiers ne présentaient plus, au 1er avril 2014, date de la décision de la CNAC, un caractère suffisamment certain.

Cette annulation annonce, bien que de manière nuancée et équilibrée, une volonté du Conseil d’État d’assurer un contrôle strict de l’appréciation portée sur le caractère suffisamment certain de ces aménagements.

D’une part, le Conseil d’État prend soin de préserver le principal apport de l’arrêt attaqué de la cour administrative d’appel de Douai, en réaffirmant, implicitement, mais nécessairement, que l’abandon des aménagements routiers, postérieurement à la décision attaquée, ne peut avoir d’incidence sur la légalité de la décision de la CNAC attaquée.

Le Conseil d’État estime en effet que c’est à raison que la cour avait refusé de prendre en considération une délibération, postérieure à la décision de la CNAC, qui remettait en cause le complexe sportif au titre duquel devaient être réalisés les aménagements routiers nécessaires au projet de centre commercial7.

Mais d’autre part, le Conseil d’État marque son désaccord avec la cour administrative d’appel de Douai, non pas tant sur la motivation de l’arrêt, que sur l’appréciation qu’elle avait portée sur ce point.

La cour avait en effet refusé de considérer comme un élément de fait pertinent, la circonstance qu’antérieurement à la décision attaquée, une nouvelle majorité municipale clairement hostile à ce complexe sportif et aux aménagements routiers qu’il induisait, venait d’être élu – seulement quelques jours avant la réunion de la commission nationale. Et ce alors que la cour avait été, comme l’a relevé le rapporteur public, Frédéric Dieu, confrontée à une lettre de la nouvelle majorité confirmant sa volonté d’abandonner ce complexe sportif, « ce qui pour le moins remettait en cause le caractère certain des travaux »8 relatifs à ces aménagements routiers.

Le Conseil d’État a, à l’inverse, considéré que « compte tenu du changement de majorité intervenu au conseil municipal de Dunkerque à la suite des élections municipales des 13 et 30 mars 2014 et de ce que le programme de la liste élue était hostile au projet “Arena”, le caractère suffisamment certain du financement des aménagements routiers et, par suite, de leur réalisation à l’ouverture de l’ensemble commercial, n’était plus établi le 1er avril 2014 ».

Le Conseil d’État semble ainsi avoir voulu, en remettant directement en cause l’appréciation portée par la cour, redonner tout son sens au contrôle que doivent porter les juges du fond sur le caractère suffisamment certain des aménagements routiers.

Les décisions Sodichar et Arcachon s’inscrivaient en effet dans une volonté de renforcer le contrôle porté par le juge sur les conditions de validité des autorisations d’exploitation commerciale9. Les commentateurs soulignant que le contrôle du caractère certain des aménagements se devait d’être strict, notamment pour préserver les objectifs listés à l’article L. 752-6 du Code de commerce10. C’est d’ailleurs ce que semblait confirmer la lecture des conclusions de Gaëlle Dumortier sur l’arrêt Arcachon, lorsqu’elle indiquait que : « S’il s’avère qu’en revanche lors aménagements indispensables sont envisagés mais avec une réalisation trop incertaine ou trop tardive, alors une autorisation serait prématurée car elle risquerait de créer une situation d’illégalité. Il appartient alors à la commission de refuser l’autorisation en l’état et au pétitionnaire de renouveler sa demande en temps utile »11.

Ce contrôle semblait toutefois avoir perdu de son intensité, au regard de certaines décisions rendues par les cours administratives d’appel – et des décisions des commissions d’aménagement commercial.

C’est ainsi que la cour administrative d’appel de Nantes avait pu considérer suffisant l’avis favorable du président du conseil général « dès lors qu’une convention fixant les modalités de réalisation et de financement de l’accès à la route départementale doit être approuvée par la commission permanente du conseil général, et qu’une permission de voirie doit être délivrée avant le commencement des travaux »12.

Et de la même manière, la cour administrative d’appel de Douai avait déjà jugé suffisant le fait que le gestionnaire de la voirie ait « autorisé par écrit la SCI Thiant à participer au financement de l’accès direct à l’équipement commercial sous la forme d’un giratoire ; qu’ainsi, il n’est pas établi que les aménagements en cause ne seraient pas suffisants, ou suffisamment certains, pour faire face au flux limité de circulation supplémentaire attendu »13.

Le Conseil d’État rappelle donc aux juges du fond qu’ils doivent, non pas chercher s’il existe des éléments de preuve permettant d’établir le caractère incertain des aménagements, mais bien sanctionner toute autorisation qui aurait été accordée alors que subsiste le moindre doute sur leur réalisation.

Les pétitionnaires devront donc désormais faire preuve, encore davantage, de prudence en apportant l’ensemble des preuves nécessaires et suffisantes pour établir qu’aucun doute ne subsiste, à la date de la décision de la commission d’aménagement commercial, sur la réalisation future des aménagements routiers nécessaires à leur projet.