I – Une conception extensive de la notion de non-professionnel en droit de la consommation : la curieuse résurgence du critère de la compétence

3. Il n’est pas utile de revenir ici en détails sur la genèse de la notion de non-professionnel en droit de la consommation1. Soulignons simplement qu’en l’absence de définition légale ou jurisprudentielle, il faut bien avouer que la notion est, pendant longtemps, restée dormante.

4. La situation s’est débloquée à la suite du célèbre arrêt du 15 mars 2005 rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation au terme duquel, si le consommateur était nécessairement une personne physique, la notion de non-professionnel pouvait englober certaines personnes morales2. Néanmoins, peu d’arrêts ont été rendus dans les années qui ont suivi, si bien que les incertitudes liées à la notion ont demeuré3. En effet, outre qu’elle avait apparemment vocation à protéger certaines personnes morales n’exerçant pas d’activité professionnelle, aucun critère n’avait été dégagé pour permettre d’identifier clairement ses frontières. Les travaux préparatoires de la réforme du 17 mars 2014 n’ont pas davantage éclairé la matière. L’on ne pouvait y distinguer, tout au plus, que la volonté de garantir une protection à certaines personnes morales spécifiques, comme les associations4. Paradoxalement, cette protection reste pour l’heure inexistante dans la jurisprudence de la Cour de cassation, et demeure fort incertaine en jurisprudence d’appel5. La seule certitude, jusqu’à une époque très récente, résidait probablement dans l’exclusion catégorique des sociétés commerciales du champ de la protection offerte aux non-professionnels6. La doctrine est ainsi classiquement fort réservée, assez légitimement, à l’égard de cette notion7.

5. Les premières avancées décisives, depuis l’arrêt du 15 mars 2005, ne se sont profilées qu’au cours des derniers mois. En premier lieu, les récents et importants arrêts du 25 novembre 2015 sont venus préciser que les syndicats de copropriétaires bénéficient de la protection accordée par l’article L. 136-1 du Code de la consommation aux non-professionnels, même dans l’hypothèse de leur représentation par un syndic professionnel8. La jurisprudence d’appel allait déjà en ce sens9. En second lieu, si l’on ignore toujours – et il s’agit certes d’une difficulté de taille – quel est le critère pour apprécier, « pour une personne morale, ce qui est du ressort de son activité professionnelle »10, l’on a désormais confirmation que la notion désigne de manière plus générale des personnes morales n’agissant pas pour les besoins de leur activité professionnelle11. En effet, la très récente ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation, dont l’entrée en vigueur est prévue au 1er juillet 2016, prévoit enfin l’introduction d’une définition de la notion de non-professionnel dans l’article préliminaire du code. Elle désignera ainsi « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

6. Une relative clarification semblait donc naissante en cette matière fort obscure, jusqu’à l’arrêt commenté. Il paraît en effet fort malaisé de l’instituer de manière cohérente dans cette actualité. Auparavant, il pouvait spécifiquement sembler que les SCI étaient exclues du bénéfice de la protection offerte au non-professionnel12, à l’exception plausible des SCI de gestion de patrimoine constituées entre particuliers, souvent d’une même famille13. Surtout, la voie choisie par la Cour de cassation pour accorder cette protection semble s’écarter assez clairement des dernières avancées du droit positif en la matière. En suggérant qu’une SCI puisse constituer un professionnel de l’immobilier, mais pas un professionnel de la construction, de sorte à pouvoir bénéficier de la protection offerte aux non-professionnels, les juges du Quai de l’Horloge affirment ni plus ni moins qu’il peut exister une nuance dans l’exercice d’une activité professionnelle par une personne morale. Or cette nuance n’a jamais pu être détectée dans la jurisprudence passée, du moins celle qui concerne spécifiquement la notion de non-professionnel. Surtout, elle ne semble pas, apparemment, faire écho à la future définition légale de la notion14. Plus globalement, la solution génère une incohérence avec l’esprit du droit de la consommation, lequel poursuit une logique de marché qui commande d’accorder le bénéfice de la protection de manière fonctionnelle, c’est-à-dire selon des critères nécessairement objectifs, abstraits de toute appréciation concrète (et donc subjective) de la faiblesse15.

7. Outre ces réserves qui tiennent à la rigueur juridique globale de la solution, l’on peut s’interroger sur son application à cette affaire en particulier. En effet, comme l’a fort justement relevé la doctrine, « la distinction entre professionnel « de l’immobilier » et « de la construction » est subtile… surtout appliquée à un promoteur ! »16, duquel on peine il est vrai à distinguer en l’espèce le besoin de protection17. Seul l’aspect manifeste d’un tel besoin devrait, le cas échéant, commander d’invoquer une telle recherche de spécialité professionnelle. Au-delà, il demeure d’ailleurs en toute hypothèse contestable que la notion de non-professionnel puisse désigner, « comme son nom ne l’indique pas, le… professionnel qui contracte dans l’exercice de sa profession, en dehors de sa sphère de compétence »18.

8. La solution ne manque pas de rappeler vivement le salutaire19 critère de la compétence professionnelle20, utilisé un temps par la jurisprudence pour tenter d’élargir la notion de consommateur afin de protéger certains professionnels, à une époque où nul autre instrument, en particulier de droit commun, n’était à la disposition des juges pour y parvenir21. Il s’agissait alors de pousser davantage le degré d’appréciation de l’exercice d’une activité professionnelle, dans le but de distinguer si le contractant avait en l’espèce agit dans son champ de spécialité. L’on en déduisait alors, dans la négative, une compétence insuffisante au moment de contracter, justifiant le bénéfice de la protection du droit de la consommation. Le besoin de protection, et notamment d’information, ne trouve-t-il pas en effet inexorablement sa source dans un « déséquilibre de compétences »22 ? Or, comme chacun le sait, ce critère a été évincé dès 1995 par l’adoption du fameux critère du rapport direct. Par où l’on saisit aisément que la doctrine ait pu évoquer ici une « résurrection hasardeuse du critère de la compétence »23. Ainsi, pour salutaire qu’il puisse paraître, en tentant d’introduire une nuance indissociable de toute solution de protection équitable24, l’arrêt rapporté n’en reste pas moins promis à une portée fort incertaine, étant à de multiples égards, « au regard de l’état du droit positif, pour le moins surprenant »25.

9. Certes, une interprétation extensive de la définition de l’ordonnance pourrait être de nature à justifier cette solution : il faudrait alors considérer que l’agissement hors du cadre de l’activité professionnelle n’est pas exclusif de la situation dans laquelle une personne morale contracte à l’occasion de son activité professionnelle, mais en dehors de son champ de spécialité. La définition ne pourrait-elle pas en effet être considérée comme suggérant que la personne morale protégeable exerce par hypothèse une activité professionnelle, mais qu’elle n’obtiendra une protection par le prisme de la notion de non-professionnel que lorsqu’elle aura agi en dehors du cadre de celle-ci (« (…) des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité » (souligné par nous) (…)), c’est-à-dire donc nécessairement, dès lors, dans une autre spécialité ? Ceci est possible. Il s’agirait néanmoins d’une lecture fort audacieuse de la définition légale26 : c’est qu’agir hors du cadre de son activité professionnelle ne semble pouvoir correspondre à une autre hypothèse que celle des besoins purement non-professionnels… C’est d’ailleurs cette direction plus restrictive qui semble refléter le droit positif de la notion de non-professionnel jusqu’à aujourd’hui. Il est donc improbable que la troisième chambre civile, qui ne s’était d’ailleurs jamais prononcée de manière décisive sur la question, soit suivie par les autres chambres de la Cour de cassation, et que la solution connaisse un prolongement. En atteste un récent arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 février 2016, au terme duquel les dispositions protectrices du droit de la consommation ne sont pas applicables, au titre de la notion de non-professionnel, aux contractants qui ont agi en rapport direct avec leur activité professionnelle27, en l’occurrence un comité d’entreprise28.

10. La notion de non-professionnel est donc victime d’un nouvel obscurcissement, au lendemain d’avancées non négligeables vers sa clarification. Il est plus que jamais nécessaire, devant cette apparente divergence entre plusieurs chambres, que la Cour de cassation, réunie en formation extraordinaire, surtout à l’aube de l’entrée en vigueur de l’ordonnance réformant la partie législative du Code de la consommation, précise de manière décisive la manière d’appréhender l’agissement hors du cadre de l’activité professionnelle29, à dessein pour les personnes morales, et leurs conseils, de pouvoir déterminer à l’avance et avec certitude si elles sont éligibles à ce statut protecteur particulier. Pour l’heure, cette « particularité française »30 reste en effet, comme auparavant si ce n’est davantage, « incertaine et d’usage controversé »31. À force d’être « plus troublante que rassurante »32, peut-être serait-il bon de songer d’ailleurs à supprimer cette notion33, surtout à l’heure où le droit commun est amené à reprendre en main son rôle en matière de protection de la partie faible34. À tout le moins, et quitte à procéder sans critère et par énumération, à l’instar des arrêts précités du 25 novembre 2015 concernant les syndicats de copropriétaires, pourquoi ne pas se passer de la notion de non-professionnel et mentionner spécifiquement au sein des dispositions légales concernées quelles sont clairement les personnes morales protégées35 ? Cela épargnerait à un système judiciaire déjà fort encombré un contentieux abondant, épineux et, in fine, fort peu protecteur.

II – Une extension inopérante : l’application anticipatoire de la protection contre les clauses abusives du futur droit commun des contrats

11. L’on aurait pu imaginer que l’audacieuse extension de la notion de non-professionnel était justifiée par l’équité, qui commandait, aux yeux des juges, d’apporter une protection à la SCI sur le fondement du droit de la consommation, à laquelle il fallait donc nécessairement conférer préalablement le statut de sujet de ce droit. En vérité, la Cour de cassation fait montre d’une position tout à fait différente, en s’émancipant paradoxalement du champ du droit de la consommation. Elle procède en effet à son éviction, et approuve la cour d’appel de Montpellier d’avoir raisonné sur le fondement du droit commun, en estimant que la clause s’analysait en « une clause de plafonnement d’indemnisation et, contredisant la portée de l’obligation essentielle souscrite par le contrôleur technique en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle quelles que soient les incidences de ses fautes, constituait une clause abusive, qui devait être déclarée nulle et de nul effet ».

12. L’on soulignera à peine combien cette solution rappelle les célèbres arrêts Chronopost et Faurecia, tant commentés et analysés. Le critère de la contradiction avec la portée de l’obligation essentielle est en effet typique de ces décisions qui, sur le fondement d’une subjectivation de la cause dite objective, avaient introduit, par le prisme donc du droit commun, une protection des professionnels contre les clauses abusives. L’arrêt commenté peut ainsi aisément être interprété, à cet égard, comme une anticipation de l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, prévue pour le 1er octobre 201636. En effet, l’on sait que celle-ci a pris acte de cette jurisprudence, en introduisant un (futur) article 1170 dans le Code civil au terme duquel « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite », article ne fixant d’ailleurs aucune limite ratione personae au champ de son application…

13. Cela n’explique guère en revanche, et c’est là « le plus piquant, dans la décision commentée »37, pourquoi la Cour de cassation s’est livrée à une interprétation si audacieuse de la notion de non-professionnel, pour finalement la rendre purement inopérante en sanctionnant la clause litigieuse non pas sur le fondement de ce dernier droit38, mais sur le fondement du droit commun39 ! En effet, si la clause contredit la portée de l’obligation essentielle, elle peut être sanctionnée dans les rapports entre professionnels sans qu’aucun détour par la notion de non-professionnel ne soit rendu utile. Partant de ce postulat, et de l’importante diffusion de l’arrêt, il semble falloir se résoudre à considérer que la troisième chambre civile a entendu conférer une importance particulière à son approche singulière de la notion de non-professionnel. Peut-être aurait-elle pu, si tel est le cas, convoquer cette nuance pleine d’équité (sur le fond) à l’occasion d’une affaire dans laquelle son application aurait semblé plus satisfaisante. Il est d’ailleurs encore plus difficile à comprendre que la haute cour déclare la clause abusive nulle et de nul effet, quand il existe un parfait alignement sur la sanction du réputé non-écrit entre le droit de la consommation40 et le futur droit commun des contrats41…

On l’aura compris, c’est bien peu dire que l’arrêt commenté « brouille les pistes »42 et « laisse perplexe »43 à de nombreux égards. Il peut être exclu sans risque de la catégorie des arrêts qui satisferont les « amateurs de sécurité juridique »44.