Transmission d’entreprise : secousses sur les pactes Dutreil (2/2)

L’administration fiscale vient de mettre à jour ses commentaires sur le dispositif Dutreil, intégrant les aménagements apportés par la loi de finances pour 2019 (L. n° 2018-1317, 28 déc. 2018) ainsi que les jurisprudences marquantes intervenues sur le sujet. Mis en consultation publique du 6 avril au 6 juin 2021, ces commentaires sont applicables tant qu’ils ne font pas l’objet d’une révision qui pourrait intervenir après la consultation (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10).

Family buy out : de nouvelles restrictions

L’apport de titres en période d’engagement collectif a été rendu possible par la dernière réforme. Jusqu’à 2019, cet apport à une société holding n’était possible qu’au cours de l’engagement individuel. Depuis 2019, ce tempérament a été élargi, et l’apport est également possible pendant la durée de l’engagement collectif. Cette mesure facilite l’accomplissement d’opérations de family buy out (FBO), prévu sous l’article 787 B, f, du Code général des impôts (CGI) : « (…) apport partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage ou d’un apport pur et simple de titres d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à une société dont la valeur réelle de l’actif brut est, à l’issue de l’apport et jusqu’au terme des engagements de conservation mentionnés aux a et c, composée à plus de 50 % de participations dans la société soumises à ces engagements ».

Pour que le bénéfice de l’exonération soit maintenu, la société bénéficiaire de l’apport doit donc présenter un actif brut composé, à l’issue de l’apport et jusqu’aux termes de l’engagement collectif et individuel, à plus de 50 % des participations soumises à cet engagement. L’appréciation du seuil de 50 % est stricte : « Il y a lieu de prendre en compte la valeur vénale des seules parts ou actions de la société soumises à ces engagements, à l’exclusion des éventuels titres de cette société qui n’y sont pas soumis », indique la nouvelle doctrine, ce qui conduit à limiter la prise de nouvelles participations par la holding.

Par ailleurs, la loi impose qu’en cas d’apport des titres pendant l’engagement collectif, la société bénéficiaire de l’apport soit détenue à hauteur de 75 % par des personnes soumises à des engagements de conservation prévus à l’article 787 B du Code général des impôts. Sur ce point, la rédaction de la loi rendait possible deux lectures. Certains auteurs estimaient que la holding doit être détenue à hauteur des 3/4 (capital et droits de vote) par les personnes qui sont soumises aux engagements collectifs ou unilatéraux et individuels de conservation. D’autres analystes estimaient que le seuil de 75 % prend en compte les personnes soumises à l’engagement collectif et celles liées par un engagement individuel.

Dans sa mise à jour, l’administration fiscale a retenu la première interprétation. Il en ressort que :

• « Au cours de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation prévu au a de l’article 787 B du CGI, il est tenu compte, pour l’appréciation du seuil de 75 %, des titres détenus dans la société bénéficiaire de l’apport par l’ensemble des personnes soumises à cette obligation de conservation, qu’elles soient signataires ou héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération » ;

• « Au cours de l’engagement individuel de conservation prévu au c de l’article 787 B du CGI, il est tenu compte, pour l’appréciation du seuil de 75 %, des titres détenus dans la société bénéficiaire de l’apport par les seules personnes soumises à cet engagement individuel de conservation. Par conséquent, les titres détenus par les donateurs initiaux ou par les signataires de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation ne sont pas pris en compte dès lors que ceux-ci ne sont plus tenus de les conserver ».

« En clair : en cas d’apport à une holding des titres placés sous le régime de faveur, la holding doit être composée aux trois quarts par les bénéficiaires de la transmission, puisqu’ils sont les seules personnes à être soumises à un engagement collectif et à un engagement individuel de conservation », décrypte Stéphane de Lassus, avocat associé du cabinet Charles Russel Speechlys. « Cette interprétation réduit à peau de chagrin les possibilités de faire entrer au capital de nouveaux actionnaires, et donc de faire des levers de fonds, sauf à compromettre l’exonération partielle de l’entrée au capital de nouveaux actionnaires ».

Fonctions de direction

Enfin, le Bofip modifie aussi ses commentaires relatifs à l’exercice des fonctions de direction. Pour mémoire, la loi prévoit que pendant la durée de l’engagement collectif et les 3 années suivant la transmission, la fonction de direction doit être exercée de façon effective par l’un des associés de la société opérationnelle, associé signataire de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation. Il doit s’agir de son activité professionnelle principale. Cette condition a vocation à stabiliser la direction de la société lorsque survient le décès du fondateur ou la transmission anticipée et donc d’assurer la pérennité de l’entreprise.

Jusqu’à présent, en cas de survenance du décès de l’associé ou de l’héritier dirigeant, l’administration fiscale admettait que le régime de faveur n’était pas remis en cause car la fonction de direction pouvait être exercée, dans les 6 mois après le décès, par n’importe quelle personne ayant souscrit l’engagement collectif de conservation. L’administration fiscale a manifestement modifié sa doctrine sur ce point. Elle indique en effet qu’après la transmission, cette fonction doit être exercée par un bénéficiaire de la transmission ayant souscrit un engagement individuel de conserver les titres ou par un associé signataire de l’engagement : « À compter de la transmission, un associé signataire de l’engagement (y compris le donateur) ne peut exercer l’activité professionnelle principale ou, le cas échéant, la fonction de direction dans la société que s’il continue de détenir des titres de cette société soumis à un engagement de conservation et demeure à ce titre associé d’un engagement collectif ou, le cas échéant, unilatéral de conservation. Dès lors que l’ensemble des titres soumis à engagement a été transmis, la direction de la société doit être assurée par l’un des héritiers, légataires ou donataires ».