L’identification de l’avantage matrimonial, analyse à partir de la jurisprudence récente

Publié le 26/03/2021

docteur en droit

La figure de l’avantage matrimonial, pour être bien connue, soulève d’importantes difficultés d’identification. La présente étude propose de revenir sur les critères devant présider à l’identification de l’avantage matrimonial ainsi que sur la façon dont ces critères doivent être mis en œuvre. À l’analyse, il apparaît que l’avantage matrimonial doit être identifié de façon purement objective, par référence à des points d’équilibre potentiellement multiples.

1. Intérêt de l’étude. Sans doute parce qu’ils sont spécifiques aux régimes matrimoniaux sans correspondre parfaitement à des mécanismes plus généraux1, les avantages matrimoniaux continuent, en dépit de leur ancienneté, à être l’objet d’incertitudes.

Ces dernières sont d’abord théoriques. Au-delà de la qualification d’acte onéreux ou de libéralité des avantages matrimoniaux2, elles touchent à la notion même d’avantage matrimonial. À la source de cette difficulté se trouve l’absence de définition légale de l’avantage matrimonial3, la loi renvoyant à la jurisprudence et à la doctrine le soin d’en préciser les frontières4, avec tous les risques de divergences que cela implique. Ces risques semblent d’autant plus sérieux que les quelques éléments de précision ressortant des textes législatifs sont largement datés5 et paraissent ainsi inexploitables6.

Elles sont ensuite d’ordre pratique. Sous l’angle du régime, les avantages matrimoniaux sont soumis à une règle en apparence simple : ils ne sont pas soumis aux dispositions encadrant les libéralités. Non sans un certain écho aux travaux du doyen Carbonnier7, les articles 1516 et 1525 du Code civil disposent ainsi respectivement que le préciput et la clause d’attribution inégale ou intégrale ne sont pas regardés « comme une donation, ni quant au fond, ni quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés »8. De façon plus générale, l’article 1527, alinéa 1er, affirme que les avantages matrimoniaux « ne sont point regardés comme des donations ».

Tant les hypothèses que les modalités des exceptions à ce principe soulèvent cependant des difficultés, attisées par les fluctuations de la notion d’avantage matrimonial. Tout en levant certaines incertitudes, la jurisprudence récente a concrétisé certaines inquiétudes liées au régime des avantages matrimoniaux, notamment concernant la révocation, en cas de divorce, des avantages matrimoniaux ne prenant effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux.

2. Actualité de la question. Ces incertitudes se trouvaient au cœur d’un arrêt largement commenté de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 18 décembre 20199. Était en question la clause par laquelle des époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts excluent, en cas de dissolution pour une autre cause que le décès de l’un des époux, les biens professionnels du calcul de la créance de participation10. L’intérêt d’une telle clause est évident : elle permet aux époux de bénéficier à la fois des avantages proposés par le régime de participation aux acquêts (association de l’indépendance du régime de la séparation de biens avec la protection pour l’époux le moins fortuné qu’offre la communauté, protection vis-à-vis des créanciers de l’époux exerçant une activité professionnelle11) tout en permettant à l’époux qui se lance dans une entreprise d’éviter que son conjoint ne bénéficie de ses efforts en cas de rupture du mariage par divorce12. L’arrêt du 18 décembre 2019 vient a priori paralyser l’effet d’une telle clause13. La Cour de cassation, jugeant le régime de la participation aux acquêts compatible avec la caractérisation d’avantages matrimoniaux14, qualifie la clause d’avantage matrimonial et en déduit sa révocation de plein droit en application de l’article 265, alinéa 2, du Code civil15.

3. Approche retenue. L’objet des présents développements n’est toutefois pas de se livrer à un nouveau commentaire de la décision : celle-ci a été trop complètement analysée pour qu’il puisse sembler pertinent, un peu plus d’un an plus tard, de s’y essayer. Toutefois, cette décision constitue un parfait catalyseur des questions susceptibles de se poser en matière d’avantages matrimoniaux, fournissant ainsi l’occasion d’une étude renouvelée de cette institution. L’apport de l’arrêt est ainsi incontestable sur le terrain de l’identification des avantages matrimoniaux : alors qu’une partie de la doctrine affirmait antérieurement à cette décision que la clause d’exclusion des biens professionnels constituait incontestablement un avantage matrimonial16, les critères d’identification retenus par d’autres auteurs conduisaient à nier cette qualification17. D’une façon plus globale, il résulte de l’étude renouvelée des éléments d’identification de l’avantage matrimonial (I) une clarification du critère d’identification de celui-ci. L’avantage résulte ainsi du déséquilibre créé dans la situation patrimoniale des époux. La notion de déséquilibre étant trop complexe pour pouvoir se limiter à une telle affirmation, il convient de préciser la façon dont celui-ci est apprécié (II).

I – Les éléments d’identification de l’avantage matrimonial

4. Disparité des critères retenus. De la multiplicité des définitions retenues de l’avantage matrimonial résulte logiquement une pluralité de critère d’identification de la notion. Des définitions les plus permissives de l’avantage matrimonial, identifiant ce dernier « chaque fois que le régime matrimonial confère à un époux une faveur par rapport à son conjoint »18, à des conceptions plus restreintes, limitant l’avantage matrimonial au cas d’un « enrichissement que le seul fonctionnement du régime matrimonial procure à un époux par rapport à son conjoint »19, les différences en termes de qualification sont nombreuses. À titre d’exemple, alors que la première définition permet d’inclure au sein des avantages matrimoniaux des clauses procurant un avantage à l’époux sans qu’il n’en résulte un enrichissement, telle la clause de prélèvement moyennant indemnité, la seconde semble limiter la qualification à un avantage patrimonial chiffrable20. Au-delà de quelques rares aspects paraissant faire consensus21, les dissensions restent extrêmement profondes, tant en ce qui concerne les régimes susceptibles d’engendrer des avantages matrimoniaux (A) que sur le critère d’identification des avantages matrimoniaux à proprement parler (B).

A – Les régimes susceptibles d’engendrer des avantages matrimoniaux

5. La possibilité d’un avantage matrimonial sous le régime de la participation aux acquêts. S’il n’est généralement pas contesté que l’avantage matrimonial ne peut résulter que du jeu du régime matrimonial22, les régimes susceptibles de produire un tel avantage sont en revanche l’objet de désaccords. À l’exception de la séparation de biens dont il est reconnu qu’elle ne saurait être à l’origine d’avantages matrimoniaux, les incertitudes sur les régimes susceptibles d’engendrer des avantages matrimoniaux demeurent vivaces. L’arrêt du 18 décembre 2019 apporte de ce point de vue une précision utile, admettant expressément la possibilité de caractériser un avantage matrimonial en présence d’un régime de participation aux acquêts23. Une telle solution n’était plus sérieusement contestée24. Certes la lettre de l’article 1527 du Code civil ne vise que les avantages qu’un des époux peut « retirer des clauses d’une communauté conventionnelle » (nous soulignons) et ce dernier est inclus dans un titre relatif aux dispositions communes à tous les régimes communautaires, alors que la participation aux acquêts constitue un régime de séparation. Toutefois, la rédaction de l’article 1527 est unanimement perçue comme étant dépassée et l’association patrimoniale des époux à laquelle conduit le régime de participation aux acquêts au stade de la liquidation du régime rend parfaitement concevable la caractérisation d’un avantage matrimonial25.

6. Régime légal et avantages matrimoniaux. La controverse demeure toutefois réelle en ce qui concerne le régime légal. De nombreux arguments ont été invoqués tant au soutien qu’au rejet de la possibilité pour ce régime de générer des avantages matrimoniaux, si bien qu’il n’est pas possible de revenir ici sur l’ensemble de ceux-ci26. A minima, la seule qualité de régime légal n’exclut pas qu’un régime soit à l’origine d’avantages matrimoniaux. Ainsi, l’ancien article 1496 du Code civil prévoyait-il lorsque le régime légal était celui de la communauté de meubles et acquêts, que « la confusion du mobilier et des dettes » permettait aux enfants d’un premier lit d’exercer l’action en retranchement si l’avantage en résultant excédait la quotité disponible27. En revanche, la capacité du régime légal actuel à générer des avantages matrimoniaux est moins nette, celui-ci ne pouvant conduire à une confusion du mobilier et des dettes28.

Certains auteurs soulignent cependant que si le régime légal ne comporte pas d’apports et se liquide par moitié, il ne s’alimente pas nécessairement à parts égales et conduit donc à l’enrichissement d’un des deux époux. Ce dernier aura bénéficié d’un avantage résultant du seul jeu de son régime matrimonial, si bien qu’il faudrait alors considérer qu’il existe un avantage matrimonial29. Sans trancher en faveur de l’une de ces conceptions, on peut néanmoins remarquer que la seule application du régime légal n’est pas susceptible de générer un avantage matrimonial produisant des conséquences au regard des articles 1527 ou 26530. À supposer alors que le régime légal soit susceptible de conduire à un avantage matrimonial au sens large, il faudrait distinguer au sein de la notion31 ceux des avantages matrimoniaux produisant un effet spécifique au regard de ces textes. La qualification d’avantage matrimonial aurait sinon pour seul intérêt d’exclure les règles applicables aux libéralités.

B – Le critère d’identification des avantages matrimoniaux

7. Controverse sur le caractère objectif ou subjectif de l’avantage. Le caractère objectif de l’avantage matrimonial pourrait sembler ne pas soulever de difficultés. Il est parfois affirmé qu’« il est notable que la jurisprudence ne se livre jamais à une recherche d’intention libérale : ce qui compte, c’est le bénéfice économique objectif qu’un époux retire de la situation »32. Cette vision n’est toutefois pas unanimement partagée. Elisabeth Rousseau affirme ainsi que tout avantage matrimonial repose sur l’intention participative des époux, sur la volonté de participer à l’enrichissement de l’autre conjoint33. La pertinence du critère tiendrait notamment à ce que celui-ci est « détaché du régime liquidatif »34. À rebours de certaines définitions classiques de l’avantage matrimonial cantonnant ce dernier à un avantage liquidatif35, il ressort en effet nécessairement de l’article 265 du Code civil que l’avantage peut s’apprécier clause par clause et prendre effet en cours de vie du régime36. Ce n’est qu’en matière d’avantages réductibles qu’une appréciation globale au moment de la liquidation est pertinente37.

8. Le caractère purement objectif de l’avantage matrimonial. Il serait pourtant excessif d’exiger la démonstration d’une volonté de participer à l’enrichissement du conjoint, même dans la caractérisation d’un avantage isolé afin de mettre en œuvre l’article 265. L’arrêt du 18 décembre 2019 en fournit une illustration particulièrement nette38 : l’objet même de la clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation vise à écarter le conjoint de l’enrichissement réalisé sur certains biens en cas de rupture du mariage par le divorce des époux. Elisabeth Rousseau reconnaît d’ailleurs que la définition de l’avantage matrimonial en fonction de l’intention participative des époux devrait conduire à refuser la qualification d’avantage à cette dernière clause39. Tout au plus peut-on admettre un rôle plus important à la volonté dans le cadre de l’article 265 que dans celui de l’article 1527 dès lors que la révocation de plein droit des avantages concernés par le premier de ces articles est susceptible d’être écartée par la volonté des époux alors que l’action en retranchement des enfants non communs est d’ordre public40.

9. Étalon et déséquilibre. Dès lors que l’avantage matrimonial est analysé objectivement, celui-ci semble devoir être identifié par rapport à un modèle de référence. Frédéric Lucet propose ainsi d’identifier l’avantage matrimonial à travers le « profit résultant du fonctionnement de dispositions du régime matrimonial qui écartent les règles participant, dans chaque régime de référence, à la répartition des richesses »41. C’est donc de l’écart avec un « étalon » que résulte l’avantage matrimonial42.

L’idée selon laquelle l’avantage matrimonial ne peut être caractérisé que par comparaison à un ou plusieurs modèles de référence apparaît difficilement contestable ; l’un des sens du terme « avantage » renvoie précisément à l’amélioration par rapport à une situation donnée. Sans remettre en cause cette analyse, on peut essayer de la préciser en faisant référence au déséquilibre que crée l’avantage dans la situation des parties.

10. Pertinence de la référence au déséquilibre. Les références à un étalon ou à une rupture d’équilibre pour caractériser l’avantage matrimonial ne s’opposent pas. En effet, un déséquilibre ne saurait être caractérisé qu’à travers une ou plusieurs situations d’équilibre prises pour étalon. La référence au déséquilibre semble toutefois préciser le critère de l’étalon d’au moins deux points de vue.

D’une part, d’un point de vue théorique, la seule référence à un étalon ne fait pas ressortir les raisons d’identifier un régime comme modèle43. À l’inverse, la mention d’un déséquilibre implique que sont seuls susceptibles d’être pris pour référence des régimes créant une situation « équilibrée » entre les époux.

D’autre part, la référence au déséquilibre permet d’éviter certains écueils de lecture. Ainsi, alors que la référence à un étalon semble impliquer une approche globale du régime44, le déséquilibre peut se comprendre tant de façon globale que particulière45.

Surtout, la seule mention d’un étalon peut laisser penser que tout ce qui tend à rapprocher la situation des époux de ce modèle ne peut être constitutif d’un avantage matrimonial46. Tel n’est pas le cas. Il ne fait pas de doute que la modulation d’un régime matrimonial susceptible de générer un avantage matrimonial est elle-même susceptible d’être constitutive d’un tel avantage, même lorsqu’elle tend à rapprocher la situation des époux ou de l’un d’eux d’un régime de référence. À titre d’exemple, si des époux décident de se marier sous un régime de communauté de meubles et d’acquêts, tout en excluant certains biens meubles de l’un d’eux de la communauté47, cette exclusion doit être qualifiée d’avantage matrimonial dès lors qu’elle accroît le déséquilibre dans la situation des époux. Il n’en va autrement que lorsque la clause tend précisément à neutraliser dans certaines circonstances un avantage matrimonial, comme c’est le cas de la clause dite alsacienne permettant aux époux de reprendre leurs apports en cas de divorce48. Hors de cette hypothèse, il importe de percevoir que la situation des époux dans le régime matrimonial joue toujours par transfert : ce qui limite les droits de l’un accroît toujours les droits de l’autre et inversement, ce que la référence au déséquilibre est parfaitement à même de transcrire49.

II – L’appréciation du déséquilibre

11. Des développements qui précèdent, il ressort que l’avantage matrimonial résulte du déséquilibre créé par rapport à un point d’équilibre qui sert d’« étalon ». S’il semble admis que les points d’équilibre permettant l’appréciation de l’avantage ne sauraient être recherchés qu’au sein des régimes proposés par le législateur, la détermination concrète de ces régimes est débattue (A). Une fois ces points d’équilibre déterminés, c’est l’appréciation même du déséquilibre (B) qui est susceptible de soulever des difficultés.

A – Des points d’équilibre débattus

12. Premier regard sur les points d’équilibre. Au premier regard, deux régimes matrimoniaux ne sont pas susceptibles de produire d’avantage matrimonial, au moins dans un sens restreint : la séparation de biens et la communauté réduite aux acquêts50. De ce fait, ces régimes semblent tout indiqués pour constituer des points d’équilibre à partir desquels les avantages matrimoniaux seraient appréciés.

Il semble difficilement contestable que la séparation de biens pure n’est pas susceptible de générer un avantage matrimonial, un tel avantage ne pouvant résulter que d’une association conjugale patrimoniale51. Certains auteurs estiment d’ailleurs que la séparation de biens est le seul régime matrimonial n’étant pas susceptible de générer un avantage52, soulignant que l’adoption de plusieurs modèles de référence « discrédite complètement le mécanisme »53. La situation du régime de communauté d’acquêts semble plus complexe : il est parfois affirmé que la désignation de ce régime comme modèle de référence est « totalement dépourvue de fondement juridique »54. L’obsolescence et le mutisme des textes envisageant l’avantage matrimonial rendent certes illusoire une justification textuelle certaine de cette présentation.

Il semble pourtant que tant la pluralité de points de référence que la désignation du régime légal comme étalon possible trouvent, à travers le critère du déséquilibre, une justification possible.

13. Une pluralité légitime de points de référence. La justification d’une telle analyse est d’abord d’ordre pratique. Admettre que seul le régime de séparation puisse constituer un point d’équilibre, donc que le régime légal peut en lui-même générer des avantages matrimoniaux dans un sens restreint, aboutirait à plusieurs conséquences contraires aux solutions retenues par le droit positif. Sur le terrain de l’article 1527 du Code civil, cette conception pourrait conduire à admettre l’action en retranchement des enfants non communs du seul fait d’un mariage sans contrat55. De plus, dans une approche globale des avantages matrimoniaux, elle devrait impliquer que la mesure de l’action en retranchement soit appréciée par rapport au régime de séparation de biens, contredisant manifestement la méthodologie généralement suivie56.

Ces arguments ne sont certes pas déterminants : l’article 1527 pourrait aménager les conséquences liées à la qualification d’avantage matrimonial et ainsi expliquer les solutions actuellement retenues. Les difficultés liées au fait de retenir pour unique point de référence le régime de séparation concernent aussi les révocations de l’article 265, alinéa 2. Certes les différences entre le régime légal et la séparation de biens prennent toutes, ou presque, effet pendant le mariage et ne sont ainsi pas susceptibles d’être remises en cause sur le fondement de ce dernier article. Tel ne saurait toutefois être le cas de la participation aux acquêts, alors même que celle-ci aboutit en valeur à des solutions extrêmement proches du régime légal : dès lors que ce régime ne donne droit qu’à une créance de participation à la dissolution du mariage, la qualification d’avantage matrimonial par comparaison avec le régime de séparation devrait aboutir à une révocation de la créance de participation en cas de divorce57. La nécessité d’une pluralité de points d’équilibre semble dès lors difficilement contestable.

La justification est ensuite d’ordre théorique : si l’on admet que l’avantage matrimonial résulte de la rupture d’un équilibre dans la situation des époux, cet équilibre peut se concevoir d’au moins deux façons : l’équilibre dans la « séparation » et l’équilibre dans l’enrichissement. Dans la séparation totale, la situation des époux au regard du mariage apparaît évidemment équilibrée : si déséquilibre il y a, les causes ne sauraient en être recherchées qu’en dehors du régime. Dans la communauté réduite aux acquêts, l’équilibre est autre : la vocation à l’enrichissement réalisé pendant la vie commune quelle qu’en soit la source. Pour ne pas être nécessairement égalitaire, la solution est néanmoins équilibrée, conduisant à un enrichissement majoritairement perçu comme « naturel »58, de l’époux ayant le moins contribué. Ainsi, si l’un des époux a été à l’origine d’acquêts pour une valeur de 200 000 €, alors que l’autre n’a permis d’augmenter la communauté que d’une valeur de 100 000 €, chacun retirera de la liquidation de la communauté 150 000 €. Il n’est pas contestable que le second retire un bénéfice du régime matrimonial, que celui-ci n’a pas joué de façon égale entre les époux. Parce que la vie matrimoniale est trop complexe pour être analysée d’un point de vue purement comptable, cette participation à l’enrichissement commun constitue pourtant une situation perçue comme équilibrée, laquelle ne conduit pour cette raison pas à un avantage matrimonial dans un sens technique.

14. L’incertitude entourant la participation aux acquêts. Au-delà du régime légal et du régime de séparation de biens, faut-il voir dans le modèle légal de la participation aux acquêts un régime de référence ? À défaut, l’appréciation du déséquilibre existant en présence de ce régime matrimonial ne pourrait se faire qu’en référence au régime légal et non par rapport au régime de séparation de biens59, malgré le caractère originellement séparatiste du régime de participation aux acquêts60. D’un point de vue purement comptable, le régime légal et le régime de participation aux acquêts sont très proches, quoique certaines légères différences peuvent apparaître61 et conduire, de façon marginale, à une action en retranchement si l’on retient comme point de comparaison le régime légal. À l’inverse, aucun avantage ne serait susceptible de résulter du régime de participation lui-même si celui-ci constituait un point d’équilibre62. Selon une opinion majoritaire, cette question n’est pas tranchée en jurisprudence63. Certains commentateurs ont cependant vu dans l’arrêt du 18 décembre 2019 le signe d’une consécration du régime de participation aux acquêts comme modèle de référence en ce que la Cour de cassation affirme que « les profits que l’un ou l’autre des époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts peut retirer des clauses aménageant le dispositif légal de liquidation de la créance de participation (c’est nous qui soulignons) constituent des avantages matrimoniaux »64. La remarque ne manque pas d’intérêt. Un doute persiste cependant dès lors que la stipulation équivalente aurait tout autant été qualifiée d’avantage matrimonial sous le régime de communauté d’acquêt et que l’affaire, qui n’était pas portée sur le terrain de l’article 1527, n’a pas donné l’occasion à la Cour de se livrer à une appréciation de la valeur de l’avantage.

B – L’appréciation du déséquilibre

15. L’avantage matrimonial a été défini de façon unitaire à travers le déséquilibre qu’il crée dans les situations patrimoniales respectives des époux. Il peut toutefois sembler que le déséquilibre est apprécié de façon différente selon l’article du Code civil mis en œuvre, ce qui pourrait être de nature à remettre en cause l’unité de la notion. Ces différences peuvent en réalité ne concerner que les effets de l’avantage, si bien qu’il demeure possible de considérer que la notion d’avantage matrimonial est unitaire.

16. Appréciation globale et concrète du déséquilibre conduisant au retranchement. Sur le terrain de l’article 1527, alinéa 2, du Code civil, les avantages matrimoniaux ne peuvent se comprendre qu’économiquement65 : en présence d’enfants non-communs, ils s’imputent sur la quotité disponible du conjoint prédécédé66 et s’apprécient dans ce cas en fonction de la fraction de la valeur du patrimoine du de cujus qu’ils représentent67. Surtout, ils ne sauraient être analysés que de façon globale et concrète : c’est à la dissolution du régime qu’il convient de comparer le résultat produit par le régime choisi par comparaison avec le régime correspondant au point d’équilibre retenu par le législateur. Le caractère concret des avantages en découle : ce n’est qu’en fonction du résultat effectif produit par les avantages qu’il sera possible de déterminer si, et dans quelle mesure, un des époux bénéficie d’avantages matrimoniaux.

17. Appréciation particulière et abstraite du déséquilibre entraînant la révocation de l’avantage. L’appréciation du déséquilibre sur le terrain de l’article 265 du Code civil semble à première vue radicalement différente. D’une part, celui-ci ne paraît pas devoir nécessairement s’exprimer à travers un bénéfice chiffrable68. D’autre part, l’appréciation du déséquilibre se fera nécessairement clause par clause dès lors qu’il ne saurait être ici uniquement envisagé au stade de la liquidation69. Il en résulte nécessairement une appréciation abstraite des avantages : dès lors que ceux-ci ne sont pas susceptibles de se compenser, peu importe que le régime choisi ait ou non conduit à avantager effectivement un époux par rapport à l’autre du moment que la clause permettait de parvenir à un tel avantage. L’avantage matrimonial au sens de l’article 265 pourrait donc paraître plus large que celui envisagé à l’article 1527 du Code civil.

18. Des différences pouvant être limitées aux effets des avantages. Ces observations ont logiquement conduit une partie de la doctrine à douter du caractère unitaire de la notion d’avantage matrimonial70. Il semble en réalité que ces remarques peuvent être limitées aux effets des avantages matrimoniaux : l’article 1527 du Code civil ne suppose pas que les avantages ne puissent être qu’économiquement chiffrables et appréciés globalement. Il est d’ailleurs généralement affirmé, même sur ce terrain, que les avantages s’analysent clause par clause71. Simplement, l’effet envisagé à l’article 1527, alinéa 2, l’action en retranchement, ne peut s’envisager qu’à travers une valeur chiffrable et permet la compensation de clauses dont il est reconnu qu’elles produisent individuellement des avantages matrimoniaux.

En tout état de cause, quel que soit le texte considéré, il ne fait pas de doute que la stipulation d’une clause jouant abstraitement de façon égale entre les époux n’empêche pas la caractérisation d’avantages matrimoniaux. De telles clauses peuvent en effet conduire à modifier la situation des époux par rapport à l’équilibre consacré par le législateur : il en serait ainsi de la clause d’exclusion des biens professionnels de la créance de participation ou de la communauté qui serait stipulée dans les mêmes termes pour les deux époux72. En dépit de son aspect « symétrique », une telle clause peut avantager un époux par rapport à l’autre, ce qui sera d’ailleurs souvent le cas73. Pour le dire autrement, seuls les modèles élus par le législateur peuvent définir un équilibre abstrait exclusif de la caractérisation d’un avantage matrimonial.

S’il est ainsi possible de retenir une approche unitaire de l’avantage matrimonial, on ne saurait contester que certaines conséquences de cette qualification sont actuellement problématiques : la révocation de la clause d’exclusion des biens professionnels de la créance de participation en est un exemple manifeste. Ces difficultés ne découlent toutefois pas de la notion d’avantage matrimonial, mais de son régime, lequel doit manifestement être en partie repensé74.

Notes de bas de pages

1.
B. Beignier, « Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? », in Mélanges à la mémoire de Bruno Oppetit, 2009, Litec, p. 33 et s., spéc. p. 43.
2.
V. déjà, A. Ponsard, Les donations indirectes en droit civil français, thèse, 1946, Dijon, p. 73 et s. V. plus récemment, Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse, passim. Considérant que l’avantage matrimonial ne s’inscrit pas dans la distinction entre libéralité et actes onéreux, v. F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., t. 2, 1987, G. Cornu (dir.), n° 577 ; B. Beignier, « Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? », in Mélanges à la mémoire de Bruno Oppetit, 2009, Litec, p. 33 et s.
3.
P. Murat, « Les régimes matrimoniaux et les régimes “pacsimoniaux” à l’épreuve de la rupture des couples », JCP N 2011, 1206 ; B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, n° 1 ; F. Letellier, « La clause d’exclusion des biens professionnels sous le régime de la participation aux acquêts à l’épreuve du divorce – Quelques éléments de réponse à une question angoissante », JCP N 2008, 1150, n° 4 ; Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 8 ; C. Saujot, « Les avantages matrimoniaux (Notion – Nature juridique) », RTD civ. 1979, p. 699.
4.
V. infra, § 4 et s.
5.
En ce sens, C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, p. 471 et s., n° 5.
6.
V. infra, §° 6.
7.
J. Carbonnier, Le régime matrimonial : sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d’association, thèse, 1932, Bordeaux.
8.
C. civ., art. 1525. Les différences de rédaction avec l’article 1516 ne sont pas significatives : « (…) comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés ».
9.
Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337 : Defrénois 28 mai 2020, n° 160b8, p. 44, note I. Dauriac ; Defrénois 27 févr. 2020, n° 157m3, p. 23, note F. Letellier ; RTD civ. 2020, p. 175 et p. 178, note B. Vareille ; D. 2020, p. 635, note T. Le Bars et L. Mauger-Vielpeau ; JCP G 2020, 1226, note J.-R. Binet ; RJPF 2020-2/14, p. 35, note J. Dubarry et E. Fragu ; Gaz. Pal. 7 avr. 2020, n° 376x3, p. 66, note A. Depret ; Gaz. Pal. 31 mars 2020, n° 376s8, p. 58, note Q. Guiguet-Schielé ; LPA 26 mars 2020, n° 151s5, p. 6, note A. Pando.
10.
Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337, § 1.
11.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 1 ; J. Revel, Les régimes matrimoniaux, 10e éd., 2020, Dalloz, Le cours Dalloz, n° 554. Cette dualité ressort clairement de la lettre même de l’article 1569 du Code civil.
12.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 3.
13.
Il a été proposé d’insérer dans le contrat de mariage une clause afin de déroger à la révocation de plein droit de l’article 265, alinéa 2 (C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, nos 13 et s.).
14.
Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337, § 3.
15.
Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337, § 6.
16.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 7 ; B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 19 ; F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 421.
17.
E. Rousseau, « De l’existence du critère fondamental de l’avantage matrimonial », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gérard Champenois, 2012, Defrénois, p. 711 et s., spéc. p. 717 ; F. Letellier, « La clause d’exclusion des biens professionnels sous le régime de la participation aux acquêts à l’épreuve du divorce – Quelques éléments de réponse à une question angoissante », JCP N 2008, 1150, spéc. n° 8. V. égal., distinguant selon le fonctionnement de la clause d’exclusion des biens professionnels, C. Fénardon, « La participation aux acquêts et la protection des biens professionnels – Des billevesées ? », JCP N 2009, 1245, nos 44 et s.
18.
F. Terré et P. Simler, Les régimes matrimoniaux, 8e éd., 2019, Dalloz, Précis, n° 750. Les auteurs nuancent toutefois en précisant qu’une telle acception correspond au « sens le plus large ».
19.
J. Carbonnier, Le régime matrimonial : sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d’association, thèse, 1932, p. 665. V. égal., B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 6.
20.
La limitation à un avantage patrimonial chiffrable ne semble pas justifiée en ce qui concerne l’article 265 du Code civil. Elle ne trouve pas d’assise rationnelle et méconnaît certaines solutions retenues en jurisprudence. V. not. sur cette question, Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 13, nos 355 et s., spéc. nos 360 et 416. V. cependant, sous l’empire de l’ancien article 299, Cass. 1re civ., 7 juill. 1971, n° 69-14760 : Bull. civ. I, n° 230 ; D. 1972, p. 294.
21.
V. infra, § 6 in limine.
22.
V. par ex., Cass. 1re civ., 31 janv. 2006, n° 02-21121 ; Cass. 1re civ., 3 déc. 2008, n° 07-19348. V. not., I. Dauriac, « Les avantages matrimoniaux : pertinence d’une technique ? », in I. Dauriac, C. Grare-Didier et S. Gaudemet (dir.), Quelle association patrimoniale pour le couple ?, 2010, Dalloz, Thèmes & commentaires, p. 25 et s., spéc. p. 37. Sur le régime primaire, Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 393.
23.
V. Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337, § 1.
24.
J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., 2001, Armand Colin, nos 71 et 797 ; F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 419.
25.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 5.
26.
V. par ex., B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 37.
27.
Utilisant cet argument pour démontrer que le régime légal peut produire des avantages matrimoniaux sans avoir à s’interroger sur sa nature contractuelle ou légale, A. Ponsard, Les donations indirectes en droit civil français, thèse, 1946, p. 71 ; B. Beignier, « Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? », in Mélanges à la mémoire de Bruno Oppetit, 2009, Litec, p. 37.
28.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 5.
29.
B. Beignier, « Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? », in Mélanges à la mémoire de Bruno Oppetit, 2009, Litec, p. 35 et s. Un auteur a également proposé de justifier une telle approche par une lecture « juridique » de « la confusion du mobilier et des dettes » encore mentionnée à l’article 1527 du Code civil (Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 376). Elle correspondrait à l’enrichissement procuré par la liquidation au conjoint ayant le moins apporté à la communauté. Une telle lecture ne semble pas possible pour au moins deux raisons. Historiquement, l’expression fait écho à celle anciennement employée à l’ancien article 1496 du Code civil et qui n’a jamais été interprétée comme visant les acquêts mais uniquement les apports des conjoints. Une autre raison de rejeter cette analyse tient à ses conséquences pratiques : C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 7 ; B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 19 ; F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 421.
30.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 5.
31.
La qualification d’avantage matrimonial aurait alors pour seul effet commun d’empêcher le jeu des règles normalement applicables en cas de libéralité.
32.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 3.
33.
L’intention participative étant susceptible de jouer en faveur de l’un ou de l’autre des époux, elle n’est pas assimilable à l’intention libérale.
34.
E. Rousseau, « De l’existence du critère fondamental de l’avantage matrimonial », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gérard Champenois, 2012, Defrénois, p. 714 et 715.
35.
Ainsi de la présentation de Monsieur Lucet selon laquelle l’avantage matrimonial constitue « un profit procuré, en qualité de copartageant, à l’un des époux, et résultant du fonctionnement du régime matrimonial » (F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, nos 432 et 503). L’auteur propose également une définition légèrement différente qui retiendra l’attention. L’avantage matrimonial serait ainsi le « profit résultant du fonctionnement de dispositions du régime matrimonial qui écartent les règles participant, dans chaque régime de référence, à la répartition des richesses ».
36.
A. Tisserand-Martin, « Réflexions autour de la notion d’avantage matrimonial », in Droit et actualité. Études offertes à J. Béguin, 2005, Litec.
37.
Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 415.
38.
Celle-ci n’est cependant pas nouvelle : c’est ainsi de la clause d’exclusion des biens professionnels de la communauté dans le cas de la communauté d’acquêts. Tant la jurisprudence que la doctrine admettent qu’une telle clause est constitutive d’un avantage matrimonial : F. Letellier, « La clause d’exclusion des biens professionnels sous le régime de la participation aux acquêts à l’épreuve du divorce – Quelques éléments de réponse à une question angoissante », JCP N 2008, 1150, n° 5 ; F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 421. Toutefois un tel avantage, prenant nécessairement effet au cours du mariage, n’est plus susceptible de révocation de plein droit en cas de divorce depuis 2004. La clause « équivalente » stipulée sous un régime de participation aux acquêts produit en revanche ses effets à la dissolution du mariage, ce qui permet de lever une incertitude liée à une appréciation différente de l’avantage matrimonial entre les articles 265 et 1527 : v. infra, § 16.
39.
E. Rousseau, « De l’existence du critère fondamental de l’avantage matrimonial », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gérard Champenois, 2012, Defrénois, p. 717.
40.
Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, nos 418 et 419. V. égal., C. Saujot, « Les avantages matrimoniaux (Notion – Nature juridique) », RTD civ. 1979, p. 720 : « En présence d’enfants d’un premier lit il [l’avantage] conserve ce caractère objectif mais devient gratuit. Entre époux divorcés il demeure gratuit mais il est apprécié subjectivement ». L’arrêt du 18 décembre 2019, rendu en application de l’article 265 du Code civil, confirme l’absence de nécessité d’une approche subjective en cas de divorce des époux.
41.
F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 503. Très récemment, en ce sens, S. Gaudemet, « Sort des libéralités et des avantages matrimoniaux au divorce. Pour en finir avec de dernières difficultés », in Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Grimaldi, Defrénois, 2020, p. 415 et s., n° 15.
42.
L’expression est spécialement utilisée par Monsieur Guiguet-Schielé (Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse (nos 14, 142, 301, 364 et s.). L’auteur définit ainsi l’avantage matrimonial comme « le bénéfice obtenu pour un époux de l’application des dispositions non impératives du régime matrimonial, dont il n’aurait pas pu jouir sans celui-ci » (Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse, n° 405). V. égal., B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 37.
43.
V. infra, § 16.
44.
Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 14.
45.
V. infra, § 19 et s.
46.
N. Duchange, « Un inconvénient patrimonial n’est pas un avantage matrimonial », Defrénois 30 mai 2010, n° 39117, p. 1113, § 24. L’auteur affirme que « toutes les clauses ayant pour effet de minorer la participation aux acquêts s’en trouvent consolidées ». Outre les arguments ici développés, il a été remarqué qu’une telle lecture méconnaît la logique du régime de participation aux acquêts, S. Gaudemet, « Sort des libéralités et des avantages matrimoniaux au divorce. Pour en finir avec de dernières difficultés », in Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Grimaldi, Defrénois, 2020, p. 415 et s., n° 15.
47.
Une telle solution est particulièrement visible sur le terrain de l’article 1527 en cas d’exclusion de certains meubles antérieurs du conjoint originellement le moins fortuné : en ce cas, le régime procure déjà un avantage à cet époux, et la modification exacerbe cet avantage.
48.
V., depuis 2006, l’article 265, alinéa 3, du Code civil. V. antérieurement, P. Simler, « La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté universelle menacée par le nouvel article 265 du Code civil », JCP N 2005, 1264. Par ex., Cass. 1re civ., 17 nov. 2010, n° 09-68292.
49.
La référence à un déséquilibre semble en outre préférable à la mention d’une inégalité. Le professeur Beignier souligne ainsi qu’il est faux de considérer que la communauté légale conduit à une égalité entre les époux dès lors que la contribution à la communauté aura été inégale (B. Beignier, « Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? », in Mélanges à la mémoire de Bruno Oppetit, 2009, Litec, p. 35 et 36).
50.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 11, Sur la controverse entourant la possibilité pour la communauté d’acquêts de générer des avantages matrimoniaux, supra, § 7.
51.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 5.
52.
V. supra, § 5.
53.
Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 14.
54.
Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 374.
55.
Monsieur Guiguet-Schielé affirme pourtant que l’arrêt Praslicka (Cass. 1re civ., 31 mars 1992, n° 90-16343) a admis la caractérisation d’un avantage matrimonial « à propos de la remise de ses salaires par un époux à son conjoint, donc la seule mise en commun des revenus » (Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse, n° 375, note 5). Toutefois, cette position n’était que celle du pourvoi.
56.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 74.
57.
RTD civ. 2020, p. 175 et p. 178, note B. Vareille.
58.
I. Dauriac, « Les avantages matrimoniaux : pertinence d’une technique ? », in I. Dauriac, C. Grare-Didier et S. Gaudemet (dir.), Quelle association patrimoniale pour le couple ?, 2010, Dalloz, Thèmes & commentaires, p. 25 et s., spéc. p. 40. Le fait, lorsque l’action en retranchement pouvait être mise en œuvre en raison de l’attraction des meubles et des dettes antérieures mais non en raison de la communauté d’acquêts, tend à accréditer l’idée selon laquelle le bénéfice égal des conjoints dans l’enrichissement réalisé pendant la vie conjugale correspond à un équilibre ancré dans notre système.
59.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », art. préc., n° 7 ; B. Vareille, supra note 3, spéc. n° 19 ; F. Lucet, op. cit., n° 421.
60.
C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, n° 5.
61.
F. Terré et P. Simler, Les régimes matrimoniaux, 8e éd., 2019, Dalloz, nos 823 et s.
62.
F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse dactyl., 1987, n° 387.
63.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 37.
64.
Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-26337, § 3 : D. 2020, p. 635, note T. Le Bars et L. Mauger-Vielpeau.
65.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 158.
66.
Contrairement à ce qui est fréquemment affirmé, il n’importe pas que le mariage soit dissout par la mort d’un des époux. Le bénéfice retiré par un des conjoints d’un régime conventionnel ayant pris fin par le divorce des époux suivi du décès de l’autre conjoint serait tout aussi exposé à une action en retranchement.
67.
M. Grimaldi, Droit des successions, 7e éd., 2017, LexisNexis, nos 317 et s.
68.
La limitation à un avantage patrimonial chiffrable ne semble pas justifiée en ce qui concerne l’article 265 du Code civil. Elle ne trouve pas d’assise rationnelle et méconnaît certaines solutions retenues en jurisprudence. V. not. sur cette question, Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 13, nos 355 et s., spéc. nos 360 et 416. V. cependant, sous l’empire de l’ancien article 299, Cass. 1re civ., 7 juill. 1971, n° 69-14760 : Bull. civ. I, n° 230 ; D. 1972, p. 294.
69.
E. Rousseau, « De l’existence du critère fondamental de l’avantage matrimonial », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gérard Champenois, 2012, Defrénois, p. 714 et 715 : l’affirmation repose sur le fait que, sur le fondement de l’article 265, les avantages prenant effet en cours de régime ne seront pas révoqués.
70.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 158.
71.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 75 ; J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., 2001, Armand Colin, n° 724.
72.
B. Vareille, in Rép. civ. Dalloz, v° Avantage matrimonial, 2020, spéc. n° 138.
73.
J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., 2001, Armand Colin, n° 797.
74.
S. Gaudemet, « Sort des libéralités et des avantages matrimoniaux au divorce. Pour en finir avec de dernières difficultés », in Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Grimaldi, Defrénois, 2020 ; Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, 2015, Dalloz, n° 412. Les auteurs proposent notamment de repenser le champ d’application de l’article 265 pour restreindre la révocation aux avantages liés au décès d’un des époux.

Référence : LPA 26 Mar. 2021, n° 159v1, p.7

Référence : AJU183979

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