I – La Cour de cassation juge vite

Un constat s’impose avec évidence : la Cour de cassation est, au sens propre, un modèle de célérité. Hors radiations et péremptions, le délai moyen de traitement des pourvois civils en 2016 était de 421 jours (environ 14 mois)9. Ce délai, qui n’a quasiment pas augmenté en dix ans (il était de 400 jours en 2007), mérite d’être comparé avec celui des cours suprêmes supranationales (pourtant saisies d’un nombre considérablement moindre de dossiers). Ainsi, devant la CJUE, la durée moyenne en 2015 d’une procédure de renvoi préjudiciel était de 15,3 mois, d’un recours direct de 17,6 mois et d’un pourvoi de 14 mois10. Et la volonté affichée par la CEDH elle-même de s’efforcer « de traiter les affaires dans les trois ans de leur introduction »11 n’est que très imparfaitement rassurante…

Le constat n’est donc guère contestable : le délai de jugement moyen des pourvois devant la Cour de cassation est parfaitement raisonnable. Ce qui s’explique sans doute par la spécificité de la technique de cassation. Celle-ci entraîne mécaniquement une heureuse réduction de la durée de la procédure, et ce pour deux raisons. Tout d’abord en ce qu’elle limite considérablement les arguments susceptibles d’être soulevés par les parties et leur conseil. Un argument ne peut être utilement soulevé devant la Cour de cassation qu’à la double condition d’avoir déjà été soutenu devant les juges du fond (les moyens nouveaux étant en principe irrecevables), et d’être formulé dans les formes, limitativement énumérées, d’un moyen de cassation. Le contrôle de cassation, tel qu’il est opéré par la Cour de cassation française joue donc intrinsèquement un rôle de filtre des argumentations. Et c’est précisément parce que le débat devant la Cour de cassation est ainsi nécessairement limité que les délais impartis aux avocats pour déposer leur mémoire, en demande ou en défense, sont, d’une part, très brefs, et, d’autre part, impératifs12. Ensuite, le contrôle de cassation permet encore, pour les magistrats cette fois, une économie de motivation. C’est un lieu commun de constater combien sont courts les arrêts rendus par la Cour de cassation. Ce n’est pas là la conséquence d’une tradition folklorique mais la conséquence de la technique de cassation. Puisque celle-ci impose de contrôler uniquement si les juges du fond ont correctement appliqué la loi, et non d’apprécier au fond les mérites des prétentions des parties, la rédaction des arrêts peut être courte. En réponse aux prétentions du moyen, un arrêt de rejet se bornera à constater que la décision attaquée n’est pas entachée d’illégalité, et un arrêt de cassation mettra au contraire en lumière l’illégalité commise par le juge du fait.

Il est vrai que cette méthode, si elle est un gage de rapidité de rédaction de la décision, est parfois critiquée en ce qu’elle compromettrait l’intelligibilité des arrêts de la Cour de cassation13. Les commentateurs ne sont pas rares qui, d’une plume parfois féroce, critiquent un arrêt dont la concision confine à l’hermétisme. Certes, il est sans aucun doute choquant que soit rendu un arrêt dont le sens n’est pas accessible, ni aux justiciables, ni même parfois aux juristes. Reste que les arrêts dont la rédaction est si déficiente qu’ils en deviennent incompréhensibles sont marginaux. Le plus souvent l’hésitation ne porte que sur la portée de la décision ou la raison d’être de la solution (et non sur le sens de l’arrêt lui-même). Ces incertitudes pourraient parfois être évitées en explicitant les décisions. Ce que la Cour de cassation a d’ailleurs compris puisqu’elle a très récemment pris le parti de motiver davantage certaines de ses décisions à l’égard desquelles elle n’entend laisser subsister aucun doute sur le sens et la portée14. Reste que cette pratique, aujourd’hui marginale, rapportée au nombre des arrêts rendus par la Cour de cassation, ne doit être généralisée qu’avec une grande prudence. Déjà car, comme il a été dit, le mal n’est pas si grave puisque l’immense majorité des décisions est parfaitement compréhensible. Ensuite, car rallonger systématiquement la rédaction des arrêts de la Cour de cassation ne pourrait, à terme, qu’entraîner aussi un allongement des délais de procédure. Enfin, car, somme toute, « il n’est pas prouvé qu’en étant plus long, on soit plus clair »15.

Heureusement plus rares, mais pas inexistants, sont les auteurs qui se gaussent des avocats ou de leurs collègues commettant d’irréparables erreurs d’interprétation (confondant le moyen de cassation et la réponse de la Cour de cassation, par exemple, ou interprétant de manière erronée une décision faute d’avoir compris la portée du moyen de cassation qui était soumis à la Cour). La critique ne s’adresse dès lors plus aux rédacteurs des arrêts, mais à leurs destinataires, chargés de les commenter ou de les invoquer dans des instances ultérieures. Et c’est sans doute dans ce sens qu’il faudrait creuser pour améliorer l’intelligibilité des arrêts. Leur mode de rédaction n’a pas changé depuis 186016. De sorte qu’il est assez curieux de soutenir qu’un arrêt rendu en 2017 est plus abscons qu’une décision le précédant de 30, 50 ou 70 ans. Ce qui a, peut-être, changé, c’est l’aptitude des professionnels du droit à la comprendre. Mais si tel est le cas, il faut nécessairement reconnaître que la principale (la seule ?) coupable n’est pas la Cour de cassation, mais l’École. Si l’on devait admettre que les juristes ne savent plus, désormais, lire un arrêt comme ils savaient le faire hier (et ce alors que sa rédaction est demeurée la même), la faute en reviendrait au premier chef à ceux qui n’ont pas su enseigner la technique que leurs maîtres leur avaient apprise.

La nature même du contrôle qu’elle opère actuellement permet donc, finalement, à la Cour de cassation de juger rapidement sans sacrifier, du moins dans l’immense majorité des cas, la clarté de ses décisions sur l’autel d’un objectif de célérité. Ce n’est pas à dire, évidemment, qu’aucune amélioration ne pourrait être envisagée. Déjà, dans les très rares cas où le pourvoi poursuit des fins dilatoires car il permet la suspension de la décision qu’il attaque (et l’on songe évidemment au premier chef au pourvoi formé contre le chef de l’arrêt ayant prononcé le divorce des époux lequel est suspensif comme le prévoit l’article 1086 du Code de procédure civile), une réduction automatique des délais pourrait être consacrée par le code. Ensuite, les folkloriques délais de distance prévus par l’article 1023 du Code de procédure civile pourraient être repensés : la transmission des actes de procédure entre avocats aux conseils étant instantanée, l’on peut sérieusement douter de la pertinence de l’allongement des délais aux profits du justiciable ultra-marin ou étranger. Surtout, le délai pour frapper une décision de pourvoi devrait être réduit : pourquoi octroyer un délai de deux mois pour former un pourvoi (CPC, art. 612), lorsque l’avocat à la cour doit interjeter appel dans le mois de la notification de la décision (CPC, art. 538) – et ce alors que l’acte de pourvoi et la déclaration d’appel sont substantiellement identiques ?

Même à les admettre, ces quelques pistes ne constitueraient pourtant que des améliorations très marginales : le nombre des pourvois jugés n’empêche aucunement la Cour de cassation de les juger dans des délais brefs. En réalité, et le législateur l’a bien compris, l’enjeu aujourd’hui essentiel ne consiste pas à abréger la durée de l’instance en cassation mais, plus généralement, du procès en son ensemble, c’est-à-dire du règlement au fond du litige après le prononcé d’une cassation. Pour y parvenir, deux voies étaient intellectuellement envisageables : soit réduire drastiquement les délais de saisine et de procédure devant la cour de renvoi, soit autoriser la Cour de cassation à trancher elle-même l’affaire au fond. C’est cette seconde option qui a été choisie par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Désormais, l’article L. 411-3, alinéa 1er, du Code de l’organisation judiciaire prévoit donc que la Cour de cassation « peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie ». La destinée de cette disposition ne pourra se mesurer qu’avec le temps. Espérons seulement qu’elle ne conduise pas à rallonger de façon importante la durée de traitement des affaires par la Cour de cassation, car le remède serait alors pire que le mal. Une bonne administration de la justice commande sans doute de trancher l’affaire au fond lorsque les débats devant la Cour de cassation suffisent à mettre l’affaire en l’état ou lorsque la procédure a déjà été si longue qu’imposer aux justiciables de saisir une cour de renvoi pourrait sérieusement faire douter du respect du délai raisonnable imposé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Dans les autres hypothèses, il n’est pas certain qu’est souhaitable une généralisation du jugement au fond par la Cour de cassation17 : celle-ci, au contraire du Conseil d’État, ne dispose pas du dossier lequel n’est pas transmis par les juridictions du fond. De sorte qu’une réouverture des débats serait matériellement nécessaire, ce qui ne pourrait que s’accompagner d’un allongement significatif des délais de procédure.

En somme, l’on ne voit donc guère de raison de changer en profondeur… un système qui fonctionne parfaitement : envisagée sous l’angle de la rapidité des procédures, la Cour de cassation n’a guère de raison de vouloir singer les autres cours suprêmes, notamment supranationales. Elle est, tout au contraire, un exemple qui mériterait d’être suivi. La Cour juge donc vite, mais juge-t-elle bien ?

II – La Cour de cassation juge bien

À croire les contempteurs du fonctionnement actuel de la Cour de cassation, le mal est essentiellement là. Forcés de constater qu’elle juge vite, ils affirment qu’elle juge mal en ce qu’elle perdrait son temps et son énergie à trancher des questions dépourvues d’intérêt (la cour d’appel a-t-elle statué sur les dernières conclusions ? Répondu à tous les moyens qu’elles développaient ? L’avis du ministère public a-t-il été communiqué en temps utile aux parties ?) au détriment des affaires essentielles, soulevant des questions de principe.

Le postulat sous-jacent consiste donc à affirmer que le contentieux disciplinaire, car il n’a pas de portée normative particulière (il ne donne pas lieu au prononcé de « grands » arrêts et ne pose aucune règle d’un intérêt doctrinal particulier), est sans intérêt18. Seul compterait donc le contentieux « normatif ». Le rôle jurisprudentiel de la Cour de cassation est-il donc plus important que sa fonction juridictionnelle ?

Il est permis de ne pas le penser. Tout au contraire, il nous semble que le contentieux disciplinaire est en réalité celui qui présente le plus d’intérêt, celui qui donne à la Cour de cassation toute l’importance qu’elle mérite. C’est l’évidence même si l’on s’intéresse au seul nombre des décisions : il va de soi que l’immense majorité des décisions rendues par la haute juridiction ne relève pas de son rôle normatif. Et ce n’est déjà pas rien : le service public de la justice n’est pas fait ou conçu pour les professeurs de droit, mais pour les justiciables. La justice quotidienne des prétoires est celle du plus grand nombre, et c’est sombrer dans une vision bien aristocratique de la justice, que nous ne partageons en rien, que de prétendre qu’une décision de justice n’a d’intérêt qu’à la condition qu’elle ait l’heur de plaire à un universitaire au point de lui paraître mériter un quelconque commentaire. Le simple fait de donner accès à la Cour de cassation aux justiciables pour faire juger de la conformité de la décision qui a été rendue au droit objectif est une valeur essentielle de notre système juridictionnel. Valeur dont l’importance doit d’autant moins être mésestimée qu’il faut rappeler qu’en 2016, 5 707 décisions de cassation ont été prononcées par les chambres civiles soit environ 37 % des pourvois soutenus19. Admettre un filtrage des pourvois c’est nécessairement considérer que l’immense majorité de ces décisions, par définition entachées d’illégalité, ne pourront plus être remises en cause. L’on pourrait nous rétorquer que cela n’est pas si grave, si l’illégalité n’est que « vénielle » pour ne tenir qu’à une simple méconnaissance de l’obligation de répondre à tous les moyens opérants des parties, de statuer sur les dernières écritures des parties, de leur communiquer en temps utile l’avis du ministère public, de ne pas dénaturer les documents de la cause ou les termes du litige. Mais précisément, ces irrégularités ne sont-elles pas, tout au contraire, fondamentales ? Ces différents cas d’ouverture de cassation constituent, à bien y réfléchir, les garanties techniques de l’effectivité des principes directeurs du procès et donc, en dernière analyse, du droit fondamental au procès équitable. Censurer une décision pour l’une de ces raisons, c’est, en pratique, assurer le principe de la contradiction, de l’impartialité objective et subjective, du principe-dispositif… Dit autrement, si l’on est pleinement convaincu que le rôle contemporain du juge de cassation est d’assurer la garantie des droits fondamentaux, alors l’on doit lutter pour un maintien plein et entier du contentieux disciplinaire. Car il est, pour le plus grand nombre, le bras armé du procès équitable. Certaine au plan civil, la conclusion s’impose davantage encore en matière pénale : qui peut ignorer que contrôler que le prévenu a eu la parole en dernier, qu’il a été informé du droit de se taire ou que la motivation de la peine d’emprisonnement prononcée est suffisante constitue la garantie effective des principes de proportionnalité des délits et des peines et des droits de la défense20 ?

Et encore pourrait-on (avec un soupçon de réserve toutefois…), comprendre l’utilité d’un système de filtrage s’il était nécessaire pour préserver l’autorité normative qui doit continuer d’accompagner les véritables arrêts de principe de la Cour de cassation. Reste que l’on peine à percevoir en quoi le nombre d’affaires traitées la menace21. La haute juridiction, submergée sous le flot de dossier, ne serait-elle donc plus apte à accomplir son rôle normatif, celui de poser des solutions parfois nouvelles adaptant le droit aux contingences des faits ? La question paraît, au vrai, surprenante tant l’observation de l’actualité juridique y apporte un cinglant démenti. N’en donnons que quelques exemples. L’un des objectifs principaux de la réforme du droit des contrats, du régime de la preuve et des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a consisté à codifier les acquis jurisprudentiels22 ce qui implique, c’est l’évidence, qu’il en existait et d’importants : l’intégralité de la période précontractuelle a longtemps été régie par des règles posées par des arrêts de la Cour de cassation, dont nul n’a jamais contesté la portée normative… Il en va de même de la réticence dolosive, entièrement « découverte » par la haute juridiction, de la violence économique, de l’exception d’inexécution, ou encore de la résiliation unilatérale… Que nous apprend le projet de réforme du droit de la responsabilité civile, si ce n’est que ce droit n’est plus, depuis bien longtemps, dans le Code civil, mais bien dans les recueils des décisions de la cour régulatrice ? Et quand bien même l’on songerait à celle des chambres civiles qui supporte sans doute le volume de contentieux le plus important, à savoir la chambre sociale, le nombre des pourvois relevant du contentieux disciplinaire qu’elle tranche chaque année ne l’a jamais empêchée de rendre de très grandes décisions dont la portée normative ne peut aucunement être ignorée23. Ce n’est pas à dire, évidemment, qu’aucune amélioration, par principe, ne pourrait être apportée au fonctionnement de la Cour pour accroître encore la portée des décisions qu’elle juge fondamentales au plan normatif. Et la méthode de diffusion des arrêts pourrait sans aucun doute être améliorée. Les arrêts absolument essentiels mériteraient sans doute une diffusion encore plus large – et l’on pourrait songer, par exemple, à leur dédier un bulletin particulier permettant la diffusion systématique du rapport du conseiller rapporteur et de l’avis de l’avocat général. Surtout, la publication des décisions devrait permettre de faire plus facilement le départ entre les arrêts jugés particulièrement importants sur le plan normatif, ceux qui ont une portée normative sans être fondateurs, et ceux qui, relevant du pur contentieux strictement disciplinaire, sont dépourvus de portée normative. Sur ce point, la seule distinction opérée par Légifrance entre les arrêts publiés au Bulletin des arrêts et ceux qui ne le sont pas est sans aucun doute insuffisante24 : la formation qui a rendu la décision (restreinte, de section ou plénière de chambre), ainsi que les autres modes de diffusion de la décision (sur le site internet de la Cour de cassation, le bulletin d’information de la Cour de cassation ou le rapport annuel de la Cour de cassation) devraient, a minima, être indiqués. Et l’on pourrait aussi songer à cesser totalement la diffusion des arrêts relevant du contentieux strictement disciplinaire : fondamentaux pour les justiciables, ils n’ont pas de portée normative et leur connaissance n’éclaire donc pas la jurisprudence de la Cour de cassation. Pour éviter que sur le site internet Légifrance, les arrêts à portée normative soient noyés dans la masse des arrêts relevant du contentieux disciplinaire, effet regretté par certains, la diffusion de ces derniers pourrait cesser, comme a déjà cessé la mise en ligne des arrêts de rejet non spécialement motivé25.

Dans sa dimension traditionnelle, le contrôle normatif de la Cour de cassation n’est donc en réalité aucunement menacé. Doit-il alors évoluer dans ses méthodes pour laisser la place à un contrôle généralisé de proportionnalité ? Ce contrôle de proportionnalité, en ce qu’il est une méthode de résolution des conflits de normes d’égale valeur normative, et également applicables au litige, n’est pas nouveau. Il est même très bien implanté en jurisprudence : lorsqu’un journal publie une information relevant de la vie privée, il est devenu banal de faire valoir, dans l’espèce considérée, l’intérêt le plus légitime et donc d’opérer un contrôle de proportionnalité entre liberté d’expression et droit au respect de la vie privée26. De même est-il devenu classique d’opérer un contrôle de proportionnalité pour apprécier la conformité de la loi à une règle supra-législative. Dans cette hypothèse, si la loi est jugée porter une atteinte disproportionnée à un droit fondamental, elle sera écartée (et le sera pour tous les litiges de même nature), sinon elle s’appliquera à tous. Ce qui est en revanche véritablement novateur c’est de juger qu’une loi (à laquelle aucune autre loi ne s’oppose et qui est conforme, in abstracto, aux droits fondamentaux) puisse être écartée dans un cas particulier, et dans ce cas seulement, si l’appliquer est jugé « disproportionné »27. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a récemment affirmé que la prescription de l’action en recherche de paternité et l’irrecevabilité de la demande qui en résulte ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de la demanderesse dès lors que celle-ci a été rattachée pendant près de quarante ans à son père légal, dont elle a reçu la succession, sans jamais contester ce lien et a disposé d’un délai de trente ans pour faire établir sa filiation biologique, ce dont elle s’est abstenue28. Mais est-ce si convaincant 29 ? Demain, un justiciable dont l’action en recherche de paternité est prescrite n’a t-il pas, dans ces conditions, intérêt à courir sa chance en alléguant que l’application du délai de prescription serait, dans son cas, disproportionné ? Car le demandeur, cette fois, n’aurait été rattaché à son père que 35, 25 ou 18 ans ? L’on voit immédiatement les inconvénients de la méthode : en réalité, elle incite au contentieux car à raisonner comme cela, toute chance d’obtenir gain de cause n’est jamais absolument perdue. Surtout, elle ruine la sécurité juridique car il devient bien difficile d’anticiper la décision du juge : la seule circonstance30 qu’une loi dont la conventionnalité n’est pas remise en cause dispose que votre adversaire est prescrit en sa demande ne garantit plus que celle-ci sera jugée irrecevable… Ce n’est pas un hasard si le législateur, en 1804 comme en 2008, a voulu priver le droit de juge de tout pouvoir d’apprécier l’opportunité des délais de prescription : l’automatisme de la prescription est en effet le gage de sa prévisibilité.

Où l’on voit finalement que, sous réserve de certains aménagements, marginaux, ces quelques réflexions sont résolument optimistes. Actuellement, le juge de cassation juge vite et bien (en remplissant tout à la fois un rôle disciplinaire, fondamental pour le plus grand nombre, et normatif). L’on peine donc à comprendre l’intérêt d’un coup de tonnerre altérant fondamentalement le fonctionnement de la Cour de cassation. Et il n’y a pas là l’expression d’un traditionalisme forcené (hostile, par principe, à toute réforme) ou d’un angélisme béat, mais la manifestation d’une sincère conviction : la Cour de cassation ne doit pas nécessairement prendre pour modèle les cours suprêmes voisines ou supranationales31. Ce sont peut-être ces dernières qui devraient suivre l’exemple de la Cour de cassation32.