I – La réception du principe de confidentialité étendue aux sentences arbitrales

6. Le devoir de confidentialité de l’arbitrage, dans sa conception large (étendu à l’ensemble des éléments de la procédure) est souvent approuvé par la doctrine. En ce sens, « les professeurs Jarrosson et Tercier estiment (…) que la confidentialité est inhérente à l’arbitrage »9 ; de même le professeur Éric Loquin explique que l’obligation de confidentialité « répond à la volonté légitime des parties qui attendent des arbitres le respect du caractère confidentiel de la procédure, lequel est l’une des causes de leur engagement dans la convention d’arbitrage »10 ; et c’est pourquoi l’obligation de confidentialité est aussi pour l’avocat Philippe Cavalieros « une des caractéristiques essentielles de ce mode de résolution des différends »11, même si ce dernier souligne que « l’équation caractère privé de l’arbitrage = confidentialité n’est pas évidente »12. Elle ne l’est pas en effet, du fait qu’il existe des appréciations divergentes de cette notion en droit comparé13 et qu’il n’existe pas de définition de l’obligation de confidentialité, ni de délimitation fixe quant à son champ d’application, ni de critères permettant d’évaluer le degré de confidentialité des différentes composantes du devoir de confidentialité. Ceci a conduit une partie de la doctrine à relativiser la portée de l’obligation de confidentialité, notamment concernant l’obligation de transparence14, allant même jusqu’à affirmer que « la confidentialité en arbitrage serait un mythe, niant ainsi que celle-ci ait vocation à s’appliquer avec la même force tout au long du processus arbitral »15.

7. C’est sur ce dernier constat que nous allons nous focaliser : est-ce que le principe de confidentialité a la même intensité tout au long du processus arbitral, et ce, notamment s’agissant de la sentence arbitrale ? Pour répondre à cette question, intéressons-nous de nouveau à l’avis de la doctrine sur ce point, afin d’en tirer quelque conclusion.

8. Commençons par la position tenue par le professeur Pierre Tercier, qui, lors d’un discours de circonstance, prononcé à l’occasion de l’ouverture des cours du MACI (master Arbitrage et commerce international)16, a pu détailler brièvement quatre axes d’étude permettant de renforcer l’arbitrage :

• 1° Le contrôle judiciaire ;

• 2° Le contrôle institutionnel ;

• 3° Le contrôle professionnel ;

• 4° Le contrôle public.

Ce quatrième point, propre à notre étude, vise à rendre publiques les sentences arbitrales. En ce sens, l’auteur soutient que « la justice n’est plus secrète, il ne faudrait pas qu’elle le redevienne. Ce qui se décide doit être connu, analysé, critiqué. (…) Cela donnerait aux publics l’occasion de les connaître et au besoin de les critiquer. C’est le rôle fondamental des professeurs, qui ne peuvent borner leurs horizons au domaine judiciaire, mais doivent l’étendre au fond. Leur responsabilité, notre responsabilité est essentielle »17.

9. En conséquence, le professeur Tercier distingue la conception large (considérée par l’auteur comme « inhérente » à l’arbitrage, v. § 6) et la conception restreinte de l’obligation de confidentialité de l’arbitrage (prenant en compte un élément spécifique de la procédure), s’agissant de la sentence arbitrale. Ainsi, l’intensité de cette obligation ne serait donc pas la même.

10. Toutefois, d’autres auteurs pondèrent cette pensée. Ainsi, l’avocate Nilofar Mmoïnï-Shabestari analyse cette obligation relativement à la sentence arbitrale comme le point culminant de la confidentialité et lui attribue en ce sens un degré d’intensité supérieur. L’auteure suggère ainsi que la confidentialité « revêt une acuité toute particulière au moment du rendu de la sentence [car] tous les efforts des parties pour garder le secret sur l’existence d’un litige entre elles seraient vains si la sentence venait à être révélée aux tiers »18. En effet, comme le souligne le professeur Éric Loquin « la sentence contient à elle seule l’ensemble des informations que les parties, en convenant d’une procédure d’arbitrage, n’ont pas entendu rendre publiques »19.

11. Les avis sont donc partagés sur cette question du degré d’une intensité (moindre) de l’obligation de confidentialité pour la sentence arbitrale. Toutefois, l’analyse se rapportant aux avantages tirés d’une publication des sentences arbitrales existe d’ores et déjà et mérite que l’on s’y attarde.

12. Selon l’universitaire Laura Weiller et selon l’avocate Nilofar Mmoïnï-Shabestari (qui relativise ses propos rapportés plus haut (v. § 10), la publication des sentences serait d’un grand apport : « L’accès aux sentences rendues présente un intérêt intellectuel certain. La connaissance de ce corpus peut s’avérer utile pour divers acteurs de la scène arbitrale : les arbitres sont susceptibles de s’inspirer des décisions rendues pour résoudre les litiges à venir, voire pour ceux qu’ils seraient sur le point de trancher ; parallèlement, les parties sont mises en mesure d’évaluer la probabilité de réussite de leurs actions avant de s’engager dans un procès »20. Ainsi, leur publication permettrait « la constitution d’une jurisprudence arbitrale »21 et assurerait « une plus grande transparence des procédures »22.

13. Les atouts liés à la publication des sentences arbitrales sont donc nombreux. C’est d’ailleurs pour cela que certains centres d’arbitrages œuvrent dans ce sens. Or pour l’arbitrage ad hoc, on ne trouve rien de semblable, ce qui conduit à une certaine obscurité de la pratique de l’arbitrage. Ainsi pour démystifier cela, ne faudrait-il pas rendre publiques les sentences arbitrales ? Mais dans ce cas, encore faudrait-il élaborer un procédé efficace, garant des valeurs de l’arbitrage.

II – La création d’une International arbitration awards mega database : un outil au service d’une pratique arbitrale simplifiée

14. Les prochains développements seront consacrés à l’étude d’une proposition relative à la publication des sentences arbitrales, afin de simplifier la pratique arbitrale et de renforcer l’efficacité de l’arbitrage. Notre proposition reposerait sur la création d’une base de données internationale de l’arbitrage, une International arbitration awards mega database (en accès libre sur internet), répertoriant pour chaque arbitrage le choix des parties quant au degré désiré de diffusion (totale à absente) de la sentence arbitrale (ad hoc et institutionnelle). Ainsi, pour chaque arbitrage, figureraient au minimum les informations suivantes23 : la référence de l’affaire, la date et le lieu où a été rendue la sentence arbitrale, la langue utilisée, le nom du ou des arbitres, les domaines de droit visés par le litige (mots-clés) ainsi que le choix des parties concernant la diffusion de la sentence arbitrale24.

15. Les parties disposeraient en ce sens de quatre possibilités : 1° La diffusion totale de la sentence arbitrale ; 2° Une diffusion partielle de la sentence arbitrale, impliquant que soit appliquée une méthode garantissant aux parties la préservation de leur anonymat, à l’image du Guidelines for the anonymous publication of arbitral awards25 édicté par la chambre arbitrale de Milan et l’université Carlo-Cattaneo26 ; 3° Le résumé de la sentence arbitrale27, qui impliquerait que soient mentionnés la référence de l’affaire, la date et le lieu où a été rendue la sentence, la langue utilisée, le domaine de droits visés (mots-clés), les textes visés, le nom du ou des arbitres, un résumé de la sentence (5 à 10 lignes maximum) – cette option constituerait un choix par défaut en cas d’absence de choix par les parties concernant l’une des quatre possibilités ou encore en cas de conflit concernant l’une de ces quatre options ; 4° La dernière possibilité serait le refus de la diffusion de la sentence arbitrale où figureraient au minimum les informations précitées28 (v. § 14).

16. À présent, concernant la matérialisation de ce choix, il reviendrait aux parties de faire figurer leur décision dans la convention d’arbitrage ou dans l’acte de mission. Ensuite, l’arbitre unique ou le président du tribunal arbitral (en cas de formation collégiale) serait chargé de remplir un formulaire mis à sa disposition via son compte privé (identifiant et mot de passe personnels, qui seraient attribués pour toute création de compte après vérification des données personnelles fournies par l’arbitre) sur le site de la Mega database.

17. En conséquence, la création d’une telle Mega database permettrait de collecter un plus grand nombre d’informations que les bases de données existantes. En effet, la plupart d’entre elles émanent de centres d’arbitrage (la chambre internationale de commerce29, le CIRDI30), ce qui exclut l’ensemble des arbitrages ad hoc. Or cette opacité, à long terme, n’est pas bénéfique pour la pratique arbitrale. C’est pourquoi notre proposition inclut les arbitrages ad hoc. Enfin, faire apparaître le choix des parties quant à la diffusion de la sentence arbitrale constitue la réelle innovation, car cette information n’apparaît actuellement sur aucune base de données, en libre accès.

18. Exemple de tableau pouvant figurer dans la convention d’arbitrage/l’acte de mission :

19. Les avantages tirés de la mise en œuvre d’une telle proposition seraient nombreux. Cela permettrait tout d’abord d’établir chaque année diverses statistiques concernant le degré d’intensité de la notion de confidentialité au regard de la diffusion de la sentence arbitrale – notamment au regard du « choix par défaut »31 –, mais aussi concernant les arbitres (nombre de nominations, disponibilité), ou encore des domaines de droit visés (quels sont les plus récurrents, etc. ?). Ceci permettrait également d’aider les parties à choisir leur arbitre, car en plus de répertorier l’ensemble des sentences arbitrales, la Mega database donnerait également accès à un annuaire complet des arbitres32 inscrits – comprenant le CV de l’arbitre, le nombre d’arbitrages effectués ainsi qu’un lien vers l’ensemble des affaires traitées.

20. Le « deux en un » proposé par cette Mega database semble plutôt satisfaisant au regard de ce bilan. Toutefois, certaines difficultés pourraient surgir à la mise en place d’un tel procédé. L’aspect contraignant de cette démarche en est la principale. Dans le cas où une telle base de données venait à exister, rien n’obligerait les arbitres et les parties à s’y enregistrer. Les statistiques pourraient donc être faussées. En effet, imaginons que seulement 10 % des arbitres décident de se prêter à cette formalité : les informations statistiques tirées de ce petit pourcentage ne seraient certainement pas exploitables. Aussi, pour remédier à cette difficulté, il faudrait, soit que cette formalité devienne une coutume internationale soit qu’elle soit légalement exigée. Dans le premier cas, l’inconvénient majeur serait qu’il faudrait sûrement de nombreuses années pour voir cette possibilité se concrétiser. Toutefois, en cas de succès, cela aurait davantage de poids que si cela était issu d’une nouvelle réglementation. En effet, dans le second cas, les résultats sont certes immédiatement effectifs, mais seulement pour un État, puisqu’il faudrait attendre que les autres États adoptent la même réglementation pour en tirer des statistiques pertinentes. Une autre difficulté pourrait survenir du « choix par défaut » des parties, en cas d’absence de choix ou alors en cas d’absence d’accord des parties. En effet, encore une fois, faute d’effet contraignant, rien n’oblige les parties et l’arbitre à se plier à cette modalité. Et pour remédier à cela, on en arrive aux mêmes conclusions que pour le point précédent.

21. En conclusion, il semble que la création d’une International arbitral awards mega database serait positive pour l’arbitrage international. Cette proposition peut très facilement s’intégrer à la pratique arbitrale, qui est protectrice de la volonté des parties, mais aussi du principe de confidentialité, qui s’en trouve renforcée par le choix des parties. Enfin, si une telle proposition venait à voir le jour, il serait préférable dans un premier temps, de ne pas la réglementer afin que les acteurs de l’arbitrage lui donnent toute sa légitimité, par une pratique constante et consolidée au fil du temps.