La combinaison des modèles rétributif et restauratif

Publié le 23/06/2021 - mis à jour le 24/06/2021 à 10H16
Gestion de conflits
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Depuis le début du XXe siècle, sous l’acronyme MARC, les mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. Cette évolution invite à s’interroger sur la pertinence d’une combinaison des modèles rétributif et restauratif.

Sous l’acronyme MARC, les mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent progressivement en droit positif français. Ces modes de résolution se sont tout d’abord développés dans les pays de common law où l’Alternative Dispute Resolution, un courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès1. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits.

L’institution judiciaire française doit évoluer. En permettant aux justiciables de se réapproprier la maîtrise et la gestion de leurs conflits passagers, le système évite l’excès de judiciarisation et permet, par là, au magistrat de bénéficier d’une plus grande disponibilité pour résoudre les cas difficiles2. C’est une pertinente avancée, mais elle est encore en gestation. Il reviendrait donc à la justice alternative de ne pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire et à cette dernière de se transformer pour lui faire l’hospitalité…

Un constat similaire peut être dressé pour la logique restaurative, car si ce mouvement de pensée pénètre aujourd’hui la réponse socio-pénale au phénomène criminel, il n’invite en rien à la remplacer3. En se couvrant des principes nouveaux de la victimologie et de la criminologie, le droit positif français fait revivre et dynamise la logique qui essaie de faire reconnaître aux tribunaux que la déshumanisation créée par le crime doit être comblée par la réhumanisation des acteurs du conflit. L’institution judiciaire commence donc désormais à se muer en système restauratif. Le Code de procédure pénale a d’ailleurs consacré son article 10-14 aux mesures restauratives offertes aux justiciables5. La plus représentative du haut Moyen Âge semble être, une fois encore, la médiation6, les autres mesures se rapprochant davantage des pratiques autochtones7.

Un objectif réaliste serait de plaider en faveur de la combinaison d’un système rétributif et d’une logique restaurative. Suivant la recommandation de Conrad Brunk8, nous pouvons avancer que ces deux modèles, de tendance apparemment opposée, reposent finalement, l’un et l’autre, sur le principe de la réciprocité dans la manière de rendre justice. Telle que l’observateur peut s’en saisir, la commission d’un méfait vient rompre un équilibre entre la victime et l’infracteur ; le rétablir nécessite donc une juste proportion entre l’acte commis et la réponse qui lui est donnée. Cette pensée dominante, qui dirige nos deux systèmes, s’oppose cependant dans la nature de la réponse judiciaire qu’ils apportent ; là où la théorie rétributive prône le paiement d’une dette, la théorie restaurative, favorisant la responsabilisation de tous les acteurs du conflit, aspire à la reconnaissance des torts et des souffrances occasionnées9. Il faut nous prémunir contre cette idée qu’un jour viendra où, dans les palais de justice, les rancœurs céderont entièrement la place à une collaboration permettant un résultat consensuel. Si certains conflits peuvent se résoudre sans peine par des accords, d’autres, plus envenimés, ne s’apaiseront que par un jugement10. Entre les deux bouts de cette chaîne, de multiples cas nécessiteront une série d’opérations à visée partiellement restaurative et partiellement rétributive11. On essaierait ainsi de favoriser un système d’inclusion dans les cas qui le permettent12, tout en conservant un système d’exclusion. L’heure d’un enchevêtrement des figures restaurative et rétributive semble venue ; cette démarche permettrait, en effet, de conjurer les impasses des deux systèmes13. Pour assurer la coexistence des individus en société, il nous apparaît bien vite que l’homme ne peut pas faire l’économie de la justice, autant que la justice ne peut faire l’économie de la prise en compte de l’homme14. Les dimensions restaurative et punitive resteraient donc imbriquées15.

Rappelons-nous les conclusions que Max Weber tira de son étude sur les conditions d’apparition du procès ; lorsqu’un conflit s’élève à l’intérieur d’un groupe social homogène, il se gère de manière domestique interne alors que lorsqu’il s’élève entre des individus issus de deux groupes différents, il se règle par une voie juridictionnelle commune16. Les petites communautés du haut Moyen Âge, carolingiennes comme féodales, avaient su trouver, parfois, des mécanismes de gestion pacifiée des conflits. On en retrouve un reflet assez fidèle aujourd’hui dans la médiation familiale17, dont l’efficacité n’est plus à démontrer18, mais également dans les réseaux de connaissance19. Le fonctionnement est, ici, tout à fait semblable à ce que nous avons exploré dans les documents médiévaux.

Si la culture du compromis trouve un second souffle à notre époque, ce n’est pas seulement pour ouvrir la voie du règlement amiable des différends. C’est aussi pour passer de l’équité individuelle lors du traitement des réclamations personnelles à l’équité collective lors des propositions de réformes. Les MARC, en effet, jouent un rôle préventif de changements en discernant, en amont et en détail, les éventuels dysfonctionnements, pour les corriger20. Réintégrer la gestion locale des différends dans un regard centralisé permettra de progresser vers une plus grande efficacité dans la manière de rendre justice.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Kerneis S., « Le droit à l’épreuve de l’anthropologie historique : le cas des modes alternatifs de règlement des conflits », [email protected], 2012, n° 5, p. 4.
  • 2.
    Sur cette position, Monéger J., « L’éviction du juge par la loi », AJDI 2016, p. 170 ; Caillosse J., « Sur les modes de règlement non juridictionnel des conflits internes à l’administration », AJDA 2003, p. 880 ; Huger D. et Oudin-Rongeat F., « Les compétences juridiques du médiateur », Gaz. Pal. 25 janv. 2011, n° I4480, p. 19.
  • 3.
    Braithwaite J., « Doing Justice Intelligently in Civil Society », Journal of Social Issues 2006, vol. 62, p. 393, qui relève le caractère essentiellement utopique de la démarche.
  • 4.
    CPP, art. 10-1 : « À l’occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l’exécution de la peine, la victime et l’auteur d’une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative. Constitue une mesure de justice restaurative toute mesure permettant à une victime ainsi qu’à l’auteur d’une infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l’infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission. Cette mesure ne peut intervenir qu’après que la victime et l’auteur de l’infraction ont reçu une information complète à son sujet et ont consenti expressément à y participer. Elle est mise en œuvre par un tiers indépendant formé à cet effet, sous le contrôle de l’autorité judiciaire ou, à la demande de celle-ci, de l’administration pénitentiaire. Elle est confidentielle, sauf accord contraire des parties et excepté les cas où un intérêt supérieur lié à la nécessité de prévenir ou de réprimer des infractions justifie que des informations relatives au déroulement de la mesure soient portées à la connaissance du procureur de la République ».
  • 5.
    Sur ces mesures, évidemment Cario R. et Sayous B., « La justice restaurative dans la réforme pénale : de nouveaux droits pour les victimes et les auteurs d’infractions pénales », AJ pénal 2014, p. 461 ; Cario R., « La consécration législative de la justice restaurative », LPA 4 janv. 2016, p. 6.
  • 6.
    Contemporaine du développement des initiatives d’aide aux victimes et expérimentée en France dès les années 1980, cette procédure s’est ancrée dans notre pratique pour la gestion des conflits mineurs. Sadowski I., « La mission d’intérêt général et les mandats judiciaires confiés aux associations d’aide aux victimes », AJ pénal 2015, p. 22 ; Lebéhot T., « Le cadre juridique de la médiation pénale », AJ pénal 2011, p. 216 ; Strickler Y., Médiation et réparation pénales en Alsace, 2004, PU Strasbourg ; Mbandzoulou P., La Médiation pénale, 2012, Paris, L’Harmattan ; Cario R. (dir.), La Médiation pénale. Entre répression et réparation, 1997, Paris, L’Harmattan. La médiation post-sententielle a vocation à intervenir à l’issue du jugement dans le cadre d’un travail sur le conflit. Fortement influencée par son usage canadien, cette médiation peut notamment se traduire par une rencontre entre la victime et le détenu au cours de laquelle seront abordées les répercussions morales de l’infraction. D’un recours encore discret en France, cette rencontre a lieu bien après le procès et permet de rompre avec les rôles du bourreau et de la victime. Sur ce sujet, Faget J., « Les “accommodements raisonnables” de la médiation pénale », RSC 2009, p. 981.
  • 7.
    V. not. Cario R. (dir.), Les Rencontres détenus-victimes. L’humanité retrouvée, 2012, Paris, L’Harmattan ; Cario R. et Mbandzoulou P. (dir.), La Justice restaurative, une utopie qui marche ?, 2010, Paris, L’Harmattan.
  • 8.
    Brunk C., « Restorative Justice and the Philosophical Theories of Criminal Punishment », in Hadley M. (dir.), The Spiritual Roots of Restorative Justice, 2001, State University of New York Press, p. 31.
  • 9.
    Zehr H., The Little Book of Restorative Justice, 2012, Paris, chap. 4.
  • 10.
    Nous ne nous rallions pas aux théories qui nient la pertinence d’une peine rétributive. Par ex., Redekop P., Changing Paradigms. Punishment and Restorative Discipline, 2008, Scottsdale, Herald Press, qui défend la substitution du modèle rétributif par le modèle restauratif, niant toute pertinence d’une combinaison des deux systèmes et jugeant la répression malsaine. Une même position est défendue par Van Ness D., Restoring Justice. An Introduction to Restorative Justice, 2014, Abington, Routledge ; Bennett C., The Apology Ritual. A Philosophical Theory of Punishment, 2006, Cambridge University Press. Une théorie va encore plus loin en estimant que l’État usurpe les préjudices causés aux victimes, v. Christie N., « Conflicts as Property », British Journal of Criminology janv. 1977, vol. 17, p. 1. D’autres pensent encore que la punition est une très mauvaise théorie légale, v. Boonin D., The Problem of Punishment, 2008, Cambridge University Press, p. 28.
  • 11.
    N’oublions que la justice est un lieu de la société où « la parole l’emporte sur la violence », Druet F.-X. et Ganty É., Rendre justice au droit. En lisant Le Juste de Paul Ricœur, 1999, PU de Namur, p. 8. La fonction du droit est d’approcher une représentation juste du monde mais, hélas, sans parvenir à l’atteindre, Supiot A., Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, 2009, Seuil, p. 31. L’acte de juger revêt, selon Paul Ricœur, deux aspects : d’une part, le juge tranche le litige et, d’autre part, le jugement qui en découle permet de faire reconnaître au coupable et à la victime avoir eu leur « juste part à ce schème de coopération qu’est la justice », v. Ricœur P., Le Juste, 1995, Paris, Esprit, p. 192. Le juste y nécessite alors un travail d’ajustement entre les différents intérêts en concurrence. La justice inclinera davantage à trouver cet équilibre lorsqu’elle aura réussi, pour chacun des cas qui lui sont soumis, à aller aussi loin qu’il lui sera possible en direction des principes restauratifs.
  • 12.
    On peut aller encore plus loin. Thom Brooks prône l’idée de « restauration punitive » en incluant des sanctions dans la démarche restaurative, Brooks T., « Punitive Restoration: Rehabilitating Restorative Justice », Raisons politiques 2015/3, n° 59, p. 73.
  • 13.
    Ost F. et Van de Kerchove M., De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, 2002, Bruxelles, université Saint-Louis, p. 22 ; Van de Kerchove M., « La justice restauratrice au cœur du conflit des paradigmes de la peine », Histoire de la justice 2015, p. 123.
  • 14.
    Sur ce point, Pariguet M., « Une autre rationalité pénale. Comprendre autrement le but et les fonctions du procès pénal, de la peine et de son exécution pour redéfinir la place de l’homme et de la justice pénale », RSC 2014, p. 543.
  • 15.
    Daly K., « Restorative Justice : The Real Story », Punishment Society 2002, n° 4, p. 5 ; Gromet D. M., « Restoration and Retribution: How Including Retributive Components Affects the Acceptability of Restorative Justice Procedures », Social Justice Research 2006, n° 19, p. 395. Ainsi que Brooks T., « Punitive Restoration: Rehabilitating Restorative Justice », Raisons politiques 2015, n° 59, p. 73 ; Dagger R., « Restitution: Pure or Punitive? », Criminal Justice Ethics 1991, vol. 10, p. 29 ; Dagger R., « Playing Fair with Punishment », Ethics 1993, vol. 103, p. 473.
  • 16.
    Weber M., Sociologie du droit, 1986, Paris, PUF, p. 31.
  • 17.
    Le procédé, traitant des conflits internes aux familles, qui sont autant de petites communautés, est très bien détaillé par Tercq N. et Mbanzoulou P., La Médiation familiale pénale, 2004, Paris, L’Harmattan. Égal. Moutardier H. et Vincot A., « Convention de procédure participative », AJ fam. 2017, p. 120 ; Aufière P., « Processus de médiation familiale et divorce par convention sous-seing privé », AJ fam. 2017, p. 117 ; Thouret S. et Avena-Robardet V., « Fiche - Divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 125 ; Casey J., « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96 ; Aufière P., Housty F. et Schellino É., « La médiation par consentement mutuel et le divorce privé », AJ fam. 2017, p. 49 ; Aufière P. et Schellino É., « Modèle de requête conjointe du couple marié demandant la mise en place d’une médiation familiale et patrimoniale avant de signer une convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 111 ; Moutardier H., « La procédure participative et le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 54.
  • 18.
    En cas de divorce, par exemple, elle « permet [de] ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent », Juston M., « La médiation familiale. Désamour et droit », AJ fam. 2016, p. 322. La médiation est également efficace à distance, Juston M., « La médiation familiale. Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333. De manière plus générale, sa pertinence est largement reconnue, Juston M. et Comba G., « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; Summa F., « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; Avena-Robardet V., « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328 ; Juston M. et Gargoullaud S., « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; Ganancia D., « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; Lienhard C. et Copin J.-P., « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; Ganancia D., « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; Lienhard C., « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; Van Kote A., « Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; Bensimon S., « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; Avena-Robardet V., « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326.
  • 19.
    Sur la notion actuelle de communauté, Carvajal Sánchez F., « Lien social émancipateur et modèles de justice », Pensée plurielle 2012, n° 29, p. 61.
  • 20.
    Sur cette ambition, Revillard A., « Une expérience de médiation institutionnelle : le Médiateur de la République », Informations sociales 2012, n° 170, p. 91 ; Bousta R., « Contribution à une définition de l’Ombudsman », RFAP 2007, n° 123, p. 387 ; Pelletier J., « Vingt ans de médiation à la française », RFAP 1992, n° 64, p. 605. V. égal. Icard J., « Le juge et les modes conventionnels de règlement des litiges du travail », Dr. soc. 2017, p. 33 ; Aufière P. et Schellino É., « Attestation du médiateur », AJ fam. 2017, p. 116 ; Finkin M., « L’arbitrage aux États-Unis, une véritable histoire d’amour », Dr. soc. 2017, p. 128. Le cas du travail pose davantage de problèmes, Lacabarats A., « Le juge du travail et les modes alternatifs de règlement des litiges », Dr. soc. 2017, p. 41 ; Rotoullié J.-C., « Le juge du référé contractuel et la dématérialisation des procédures », AJDA 2017, p. 57 ; Fabre A. et Radé C., « Le juge et la rupture conventionnelle du contrat de travail », Dr. soc. 2017, p. 20.
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