La justice et l’apaisement du conflit « sous la braise »

La « gestion des conflits » est une thématique particulièrement développée aujourd’hui. Ce terme tend à s’intéresser davantage au conflit qu’au litige. Il s’agit là d’une profonde transformation.

Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXI^e siècle, les modes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent, sous le sigle MARC, en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion des conflits.

C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès »2 ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’Antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance, de nos jours, tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire et d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits familiaux.

D’un point de vue sociologique, la famille est un groupe élémentaire formé d’individus reliés par un fait d’ordre biologique (union de sexes, procréation, etc.). D’un point de vue juridique, il s’agit de l’ensemble des personnes unies par le mariage, la parenté, la filiation ou l’alliance. Il est usuel, au sens étroit du terme, de limiter la famille aux époux et à leurs descendants. Les deux données de la famille sont donc l’union (mariage, pacs, etc.) et la filiation (naturelle ou adoptive). Il arrive, en revanche, qu’une désunion de fait bouscule cette cellule, laquelle peut rendre intolérable la continuation de la vie commune. Les dissentiments préexistent au divorce ou, plus largement, à la séparation, et perdurent parfois au-delà de la décision juridique13.

En cas de divorce, la médiation « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent »14. Ce point, relevé par les praticiens, mérite d’être développé. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Dans le cas d’un divorce, il peut s’agir d’un dissentiment général qui a pu naître d’injures, d’adultère ou de prémisses d’adultère (galanteries préparatoires, flirts imprudents, etc.), de sévices physiques ou psychologiques, de difficultés à admettre une rupture ou, plus généralement et quelle qu’en soit la cause, de toute émotion vive qui ne permet pas de restaurer un lien social et paisible entre deux personnes qui se sont séparées.

Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise », peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

Pour éclaircir le propos, prenons un litige : deux personnes, qui ont un enfant ensemble, ont divorcé et ne s’entendent pas ; chaque rapport est conflictuel. Pour nourrir la dispute sous-jacente, l’un des parents refuse de payer la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-époux malgré sa solvabilité ou refuse de respecter les modalités de garde d’enfants. Cette affaire est portée devant le juge. Il est possible que ce dernier ne parvienne pas à raisonner les parties et que son jugement, s’il est bien fondé en droit, ne permette pas de réguler la situation de fait. Le juge, en effet, intervient sur le conflit masquant (le non-paiement des pensions alimentaires), et non sur le conflit masqué (dissentiment des ex-époux). C’est là, en vérité, que peut intervenir le médiateur. En favorisant le dialogue entre les parties, il va peut-être pouvoir agir non pas sur le conflit masquant, mais sur le conflit masqué.

La médiation familiale peut être une bonne solution lorsque l’affaire est bloquée en raison d’un conflit sous-jacent. Cette évolution procédurale, en effet, jouit des bénéfices de la justice restaurative.

La médiation, naturellement, semble dépasser le seul cadre litigieux du conflit pour la résolution duquel on offre une solution juridique. Mais elle permet, plus largement, de reconstruire le lien social qui existe entre plusieurs individus. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle d’inspiration altimédiévale15 semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes16. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne17, discutent cependant sa traduction française18. Nous lui préférerons ici le terme « logique restaurative », car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice. Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain19 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice20. Dans son célèbre ouvrage Changing lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose21. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État22. L’auteur insiste sur l’idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal23. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes24, plus que de réparation du tort causé à l’État25.