A – Le principe d’humanité

7. L’humanité, notion cardinale de la médiation. Même si le principe d’humanité n’a jamais été consacré dans les différents textes – ni par les différents codes de déontologie d’essence privée – régissant la médiation tant au niveau international que national, il n’en demeure pas moins que les médiateurs doivent être obligatoirement mus par un tel principe ; à tout le moins, afin de maximiser les chances de succès de la médiation entreprise. Il est, en effet, évident que l’humanité, voire l’humanisme, est consubstantielle au processus de médiation.

8. Proposition doctrinale de définition générale du principe d’humanité. Bien que la notion soit quelque peu évanescente, la doctrine a tout de même tenté d’en proposer une définition générale. Ainsi a-t-il été soutenu que :

« 1) La personne humaine est au cœur de la médiation et la médiation au cœur de la personne humaine.

2) La médiation a pour objectif de rétablir ou d’améliorer le dialogue entre les personnes parties au processus, de manière à leur permettre de trouver elles-mêmes à leur problème ou différend une solution mutuellement avantageuse.

3) La médiation a pour effet d’atténuer, de mettre fin ou de prévenir les souffrances ou les préoccupations des parties »16.

À la lecture de cette définition, il semble donc permis d’affirmer que la médiation est un mode amiable et humaniste de règlement des différends, vecteur d’irénisme par excellence. Autrement dit, la médiation est un humanisme !

9. Les manifestations du principe d’humanité : la gestion émotionnelle, psychologique et empathique du conflit. Il relève quasiment du truisme de préciser que les aspects psychologiques relatifs au processus de médiation sont de toute première importance17. Nul ne peut contester, en effet, que « la principale mission du tiers [ie du médiateur] consiste à s’intéresser aux personnes et aux liens entre ces personnes, à les aider, à les rétablir ou à les reconstruire. (…) D’une part, le processus de médiation va s’intéresser surtout aux personnes : à leurs émotions, valeurs, besoins, préoccupations et intérêts. (…) D’autre part, le processus va conduire chacune des parties à une introspection, à un voyage au sein de soi-même, pour s’y découvrir et re-connaître l’autre. (…) La tâche du médiateur vise essentiellement à permettre aux parties de renouer, reconstruire ou préserver leurs liens, par le dialogue retrouvé ou renouvelé. Son objectif tend à reconstruire l’avenir (…). La manifestation de la souffrance humaine des parties n’est pas éliminée du processus, bien au contraire : elle peut s’y exprimer librement (…). Dans les conflits commerciaux (…), les émotions ne sont pas non plus absentes chez les représentants des personnes juridiques. La diminution de la souffrance ou des préoccupations humaines n’est cependant que la conséquence du processus, le médiateur n’étant pas le thérapeute des parties, mais celui qui leur accorde toute son empathie, et qui facilite l’expression parfois libératrice de leurs émotions »18. Partant, afin d’être en mesure d’atteindre ces objectifs, les médiateurs doivent être pourvus de qualités humaines exacerbées et être mus par des sentiments de paix19. C’est, notamment, la raison pour laquelle le Code national de déontologie du médiateur précise, dans son préambule, que « les organisations et les personnes physiques, signataires du présent Code de déontologie, affirment leur attachement aux Droits Humains (…)»20. Les aspects anthropologiques de la médiation sont, donc, par hypothèse, fondamentaux21.

B – Le principe de neutralité

10. Propositions de définition. De manière générale, il est permis d’affirmer que « le tiers médiateur n’instruit pas le cas, parce qu’il ne suit pas la démarche du syllogisme22 juridique ; il gère essentiellement la communication et la négociation entre les parties. Ce faisant il s’interdit de donner son opinion personnelle et demeure neutre jusqu’à la fin du processus et même au-delà »23. C’est là, donc, un principe déontologique majeur du médiateur. Partant, il n’est pas surprenant de le voir consacré dans le Code national de déontologie du médiateur précédemment cité. Au titre de la « posture du médiateur », ce texte prévoit ainsi que : « le médiateur accompagne les personnes dans leur projet, sans faire prévaloir le sien. Pour ce faire, le médiateur s’engage, impérativement, à un travail sur lui-même et sa pratique. Il s’engage à participer de manière régulière à des séances collectives d’analyse de la pratique. Il est recommandé d’y associer une supervision »24. Ainsi, « la neutralité correspond au souci de ne pas infléchir, soit au profit d’une mission complémentaire (sécurité, assistance, aide, équité, justice) soit d’un résultat que le médiateur estimerait bénéfique. L’absence d’inflexion corrobore l’autonomie de la médiation et de ses fonctions ainsi que la liberté des médieurs. Il les accompagne dans leur projet sans faire prévaloir le sien »25.

C – Le principe d’impartialité

11. Considérations d’ordre général. À titre liminaire, il semble permis d’affirmer que l’impartialité de ce tiers qu’est le médiateur « s’analyse en une absence de prévention, de parti pris, soit par antipathie, soit par affinité. Elle est le minimum qu’on puisse exiger d’un médiateur, qui doit éviter le soupçon de partialité »26. De manière plus précise et technique (voire recherchée), il a été relevé que « s’il faut reconnaître qu’en pratique la probité des médiateurs ne fait pas sérieusement défaut, sur le plan de l’apparence – au cœur de la légitimité de la médiation – l’impartialité [peut paraître] illusoire. Pour que la médiation soit une alternative crédible à l’appareil judiciaire, il faut qu’elle apparaisse impartiale aux yeux des justiciables. La formule de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) selon laquelle “justice must not only be done ; it must also be seen to be done” vaut certes pour les juridictions, mais elle doit également s’appliquer dans le cadre de la médiation ; sinon ce mode [amiable] de résolution des conflits ne révélera pas tout son potentiel »27. L’impartialité du médiateur s’impose donc comme étant un principe cardinal de la médiation. Dans ces conditions, rien d’étonnant à ce que l’article 2.2 du Code de conduite européen pour les médiateurs dispose que : « l’action du médiateur doit en permanence être impartiale et elle doit être vue comme telle. Le médiateur doit s’engager à servir toutes les parties d’une manière équitable dans le cadre de la médiation »28. On ajoutera que l’article 1530 du Code de procédure civile prévoit, également, l’impartialité du médiateur dans le cadre – notamment – de la médiation conventionnelle29.

12. La « multipartialité » : le dérivé idoine de l’impartialité ? D’aucuns ont pu soutenir – de manière, au demeurant, très subtile – que « certes le médiateur doit agir sans prévention ni préférence, mais il n’a pas à opérer un choix dans la recherche de la solution, qui appartient aux seules parties. Il n’est tout simplement pas dans un contexte d’impartialité. Un médiateur impartial est donc un oxymore. C’est donc à juste titre que le néologisme multipartialité a été forgé pour qualifier à la fois l’état d’esprit qui anime le médiateur et les prestations positives qu’il doit fournir de manière égale ou tout au moins équivalente aux parties, en leur accordant à tous son empathie. Le concept contient aussi l’idée d’équité et celle d’égalité envers les parties, que l’on rencontre parfois dans la littérature »30. Les tenanciers de cette doctrine considèrent, donc, que le « médiateur impartial » doit s’effacer au profit du « médiateur multipartial »…

13. Le médiateur empathique, l’archétype du médiateur humaniste, neutre et impartial ? Partant, en vertu des principes déontologiques susmentionnés, la posture « classique » – qui vient le plus spontanément à l’esprit lorsque l’on pense à un médiateur – est celle d’une personne empathique et bienveillante mue par la compassion et la sollicitude31. Est-ce toutefois à dire que le médiateur qui ferait délibérément le choix de mener les débats en adoptant une attitude très désagréable voire agressive envers les médiés violerait les principes fondamentaux présidant à la médiation ? Autrement dit, l’aggressive ou hostile mediation – ainsi que se plaisent à la qualifier les anglo-américains – est-elle totalement antithétique avec le respect des principes en question ? Pire encore, cette pratique doit-elle être littéralement considérée comme une non-médiation ? En somme, à l’instar du sportif qui, violant gravement les règles du jeu, se rend coupable d’un comportement antisportif (unsportsmanlike conduct en anglais), doit-on nécessairement qualifier d’unmediatorlike conduct (que l’on pourrait traduire par « comportement contraire à la médiation »), l’attitude du « médiateur agressif » ?

A – La « boîte à outil » du médiateur : exposé des principales techniques tant traditionnelles que contemporaines

15. Les outils traditionnels du médiateur : l’écoute et la communication non violente. On apprend généralement aux aspirants médiateurs des techniques leur permettant de dédramatiser, d’apaiser un conflit face à des parties récalcitrantes voire, littéralement, en colère32. En somme, on leur fournit des outils pour gérer une situation conflictuelle voire de crise avec flegme et maîtrise. Dans la panoplie du médiateur, l’on trouve, donc, habituellement un recours intensif aux différentes techniques d’écoute, de compréhension et de reformulation telles que théorisées, notamment, par Carl R. Rogers33. La « communication non violente » (ou CNV) a, également, une place de choix dans l’arsenal à disposition du médiateur. Son concepteur – à savoir Marshall B. Rosenberg – la définit lui-même, dans son livre fondateur, comme « le langage et les interactions qui renforcent notre aptitude à donner avec bienveillance et à inspirer aux autres le désir d’en faire autant »34. Dès lors, autant dire qu’en la matière, le maître-mot semble être l’empathie.

16. L’émergence de nouvelles techniques de médiation fondées sur l’agressivité du médiateur. Est-ce à dire, néanmoins, que cette posture traditionnelle du médiateur soit, en toutes hypothèses, la seule à même de permettre aux parties de parvenir à un accord mettant un terme à leur différend ? Autrement dit, le fait que le médiateur puisse se montrer lui-même hostile voire agressif envers les médiés ne pourrait-il pas avoir des vertus sur le terrain de la résolution des conflits des parties à la médiation ? La « communication agressive », ou plutôt, « antipathique » n’aurait-elle, donc, jamais droit de cité en médiation ?

Aussi paradoxal voire surprenant que cela puisse paraître de prime abord, de très récentes études américaines35 tendent, en effet, à démontrer que le fait pour un médiateur d’adopter une posture hostile voire agressive envers les médiés36 peut permettre aux parties de maximiser leurs chances de parvenir à un accord. Ainsi, il a été démontré qu’un médiateur optant pour une posture bilieuse et irascible matérialisée par un discours aux accents corrosifs voire sarcastiques peut faciliter la résolution d’un litige. Un comportement aussi antipathique – au sens littéral du terme – peut en effet, dans certaines situations, faire naître un véritable sentiment de solidarité entre les médiés leur permettant de s’unir en vue d’atteindre un objectif commun et transcendant37. Cette agressivité du médiateur conduira les parties à identifier, dès les premières minutes du processus de médiation, un ennemi commun en la personne de celui-ci. C’est ainsi que les parties se ligueront contre ce médiateur en se mettant d’accord sur les points cruciaux qui les opposaient jusque-là38.

B – Les principes déontologiques essentiels du médiateur à l’épreuve de la « médiation agressive »

17. « Médiation agressive » vs principe d’humanité. L’on pourrait, néanmoins, se demander, pour le moins légitimement, si cette attitude belliqueuse du médiateur, fût-elle uniquement de façade, n’est pas antinomique avec, tout d’abord, le principe d’humanité devant impérativement le caractériser. Nous ne le pensons pas. Car, cette posture cynique est en quelque sorte un mal nécessaire, un mal qui fait in fine du bien39. Cette attitude est, en effet, raisonnée et poursuit un dessein spécifique, une finalité supérieure, à savoir susciter la haine pour obtenir la paix. Ainsi cette quête irénique n’est-elle pas la preuve d’un penchant aigu pour l’humanisme ? À la faveur d’une analyse téléologique de bon sens, une réponse par l’affirmative ne peut que s’imposer. Cette médiation « agressive » ou « hostile » consiste, donc, dans un processus de sublimation de l’aversion ou de la haine largo sensu en vue d’atteindre le Graal absolu du médiateur, à savoir une solution consensuelle des parties. Autrement dit, cette pratique spécifique de la médiation induit une certaine abnégation – pour ne pas dire une abnégation certaine – de la part du médiateur au profit de la réalisation d’un idéal bien supérieur : la résolution du litige opposant les médiés. Or le don de soi n’est-il pas l’expression de l’une des plus belles valeurs humanistes ?

18. « Médiation agressive » vs principe de neutralité. Quid, à présent, du principe de neutralité du médiateur ? Tel que défini précédemment, le principe de neutralité du médiateur lui commande de ne pas faire prévaloir son projet au détriment de celui des parties/médiés. Autrement dit, le médiateur ne doit pas tenter d’imposer à ceux-ci les principes de solution qu’il préconiserait40. Il ne doit, en effet, aucunement infléchir sur l’accord final des médiés41. Or en quoi une posture antipathique voire agressive du médiateur serait en contradiction avec cette absence d’inflexion ? Bien au contraire, une telle attitude de médiateur renforce, selon nous, la neutralité de ce dernier. Car, ce comportement permet aux médiés de se désolidariser totalement du discours du médiateur en les incitant à s’entendre voire à s’unir dans le but d’élaborer une solution à leur litige qui les satisfasse mutuellement et qui soit exclusivement le reflet de leurs desiderata respectifs. En somme, certes le médiateur, dans le cadre d’une « médiation agressive », donnera nécessairement au processus de médiation une intensité mélodramatique mais qui ne peut être analysée comme une atteinte au principe de neutralité auquel il doit une stricte observance. L’on ajoutera que cette attitude – pour le moins iconoclaste du médiateur – tendant à faire montre d’une agressivité raisonnée au cours du processus de médiation n’est pas sans rappeler la pratique à laquelle ont recours certains médiés via la reasonably aggressive settlement offer que l’on pourrait traduire par « proposition modérément agressive de règlement », sous-entendu du litige42.

19. « Médiation agressive » vs principe d’impartialité/multipartialité. Il convient, enfin, de confronter la « médiation agressive » au principe d’impartialité/multipartialité. Ainsi que nous l’avons évoqué précédemment, le principe d’impartialité du médiateur se matérialise, notamment, par l’absence de parti pris du médiateur soit par antipathie, soit par affinité. Partant, l’on pourrait tenter de croire que la « médiation agressive », reposant essentiellement sur l’attitude antipathique voire agressive du médiateur, heurterait de front le principe d’impartialité. Cela dit, si l’on appréhende cette question sous l’angle de la « multipartialité », cette difficulté semble s’estomper. Si l’on part en effet du principe que, dans le cadre d’une « médiation agressive », le médiateur fait montre de la même hostilité (en termes d’intensité notamment) à l’encontre de chaque médié43, l’on ne pourra pas raisonnablement le taxer de partialité voire de favoritisme. Ainsi tous les médiés sont-ils logés à la même enseigne et jouissent-ils d’une égalité de traitement de la part du médiateur. En outre, ce comportement spécifique du médiateur peut même s’avérer, dans certaines situations, plus respectueux du principe d’impartialité du médiateur que la posture empathique usuelle de celui-ci. La ligne démarcation entre l’empathie raisonnée et raisonnable, en totale harmonie avec les préceptes de la médiation, et l’empathie excessive envers un médié en particulier confinant au favoritisme et critiquable déontologiquement parlant peut parfois, en effet, s’avérer des plus ténues.

20. Propos conclusifs : le médiateur « agressif », un homo mediator bonus ? Au terme de cette brève étude, il semble permis d’affirmer que l’agressivité (du médiateur) ne doit pas (ou plus) être considérée, à tout le moins dans tous les cas, comme un tabou en médiation, en ce qu’elle ne porte pas substantiellement (et surtout systématiquement) atteinte aux principes d’humanité, de neutralité et d’impartialité du médiateur lorsque l’on en fait, naturellement, un usage raisonné et raisonnable. Ainsi, le recours, par le médiateur, à la « communication antipathique » dans le cadre d’une « médiation agressive » peut, parfois, avoir des vertus sur le terrain du règlement des différends opposant les médiés. En somme, la « médiation agressive » peut s’avérer utile44. Cela dit, cette posture d’un nouveau genre ô combien iconoclaste – ne doit pas pour autant être systématiquement mise en œuvre. Il appartiendra, en effet, au médiateur de déterminer en amont, grâce, notamment, à des entretiens préalables avec les médiés, quelle posture (empathique ou antipathique) devra être privilégiée au cours du processus de médiation proprement dit afin d’en maximiser les chances de succès. En somme, un médiateur, adoptant une altitude hostile, de manière assumée et calculée, envers les médiés dans le but exclusif de leur permettre de faire émerger un accord, n’en demeurera donc pas moins, d’un point de vue éthique, un véritable homo mediator bonus mû par des valeurs résolument humanistes. Autrement dit, un médiateur, qui opterait pour une telle posture pour les besoins de la cause, devra être considéré comme un honnête et juste médiateur, ie comme un médiateur humaniste, neutre et impartial. Qui a dit – au reste – que la médiation était nécessairement une « maïeutique sans douleur » ?