Le remaniement du principe compétence-compétence : la conception proposée du principe du bloc de compétences

1. Le principe de validité de la convention d’arbitrage1, principe portant sur le fond, dégagé par la jurisprudence, consacré légalement et appuyé par la doctrine, a trouvé ses conséquences procédurales dans la création du principe compétence-compétence2. L’étude du principe compétence-compétence impose une double lecture : l’une positive et l’autre négative. Dans son effet positif3, le principe compétence-compétence octroie à l’arbitre le droit de statuer sur sa propre compétence alors que dans son sens négatif4, le principe compétence-compétence vise les juridictions étatiques en leur interdisant de statuer prima facie sur des questions relatives à la compétence, à la validité ou l’existence de la convention d’arbitrage avant que ne se soit prononcé l’arbitre.

2. Chronologiquement, le principe compétence-compétence a d’abord été créé dans son effet positif, puis a vu sa consécration dans un effet négatif. Une chronologie qui s’éloigne de la logique procédurale puisque l’effet positif a vocation à s’appliquer tout au long de l’instance arbitrale, alors que l’effet négatif a vocation à s’appliquer en amont de la procédure jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale. De sorte que, pour l’instance arbitrale, il est nécessaire d’étudier conjointement l’effet positif et l’effet négatif, ce qui peut être parfois compliqué. Sans compter qu’il a été nécessaire de créer par l’expérience pratique un second effet positif dit « effet positif des juridictions étatiques »5, afin de conceptualiser la pratique post–arbitrale. Selon ce principe, si les arbitres statuent sur leur compétence prima facie, ils donnent a posteriori la faculté aux juridictions étatiques, lorsqu’une sentence arbitrale a été rendue, de contrôler la validité de cette dernière6.

3. La théorisation du principe compétence-compétence, s’est construite à partir d’un centre de gravité qui est celui de l’arbitre et dont l’objectif était de mettre en évidence les compétences ou non compétences qui lui était attribuées vis-à-vis du juge étatique. Or ce centre de gravité trouve ses limites théoriques et pratiques si l’objectif voulu est une autonomie complète de l’arbitrage. En effet, si l’on s’en tient au principe compétence-compétence, l’on s’aperçoit qu’il existe un schéma discontinu entre l’aspect conceptuel et l’aspect procédural. Ce relais entre les effets peut porter à confusion car la terminologie employée telle qu’elle a été créée, semble au fil du temps et de ses développements, trop large pour ne pas être regroupée et faire partie d’une autre classification qui serait plus claire pour une étude. Ainsi, selon cette nouvelle classification, si les effets positifs et négatifs se trouvaient classés dans une catégorie suivant le schéma procédural tel qu’il résulte aujourd’hui d’une pratique de plus en plus commune, cela faciliterait notre approche.

4. Dès lors, la question qui se pose est : peut-on résorber les limites du principe compétence-compétence ?

Il serait vain de retravailler le principe compétence-compétence tel qu’il a été créé. En revanche, une solution peut être trouvée si l’on sort des sentiers battus et que l’on construit une nouvelle théorie qui s’adapterait à la conception actuelle de l’arbitrage. Pour cela, il est nécessaire d’innover sur le plan de la terminologie, du système de classification des compétences, mais aussi, de fixer un autre centre de gravité que celui de l’arbitre. Le fond du principe compétence-compétence n’est pas en soi remis ici en question mais c’est surtout son système d’appréhension qui l’est. Ce nouveau concept demande ainsi de se détacher de la dénomination « principe compétence-compétence », afin d’en élaborer une, plus adéquate. Bien évidemment, la plupart du temps, il est de pratique de recycler certains concepts juridiques, puisés parfois dans un droit étranger, afin de justifier et de compléter un nouveau concept. Or ces aménagements de concepts, parfois dénaturés en partie pour qu’ils puissent s’accoler au mieux à la nouveauté théorique, sont souvent source de confusion et ne permettent pas d’étudier les problèmes en découlant au fil des années de manière claire. C’est ce qu’il s’est passé avec la création du principe compétence-compétence tiré du droit Allemand, dit Kompetenz-Kompetenz7.

C’est pourquoi, pour traiter du nouveau concept, il sera pris une nouvelle terminologie propre à cette nouveauté. Il s’agira du principe du « bloc de compétences ». Sous ce terme que l’on définira ultérieurement, il ne sera plus question d’effet positif et d’effet négatif mais d’une tout autre classification qui est en lien direct avec la chronologie procédurale : en ce sens, selon cette nouvelle classification tripartite : l’effet primaire se rapportera à l’amont de la procédure et traitera de l’aspect négatif du principe compétence-compétence ; l’effet secondaire, quant à lui, se rapportera à l’instance arbitrale et traitera à la fois de l’aspect négatif et positif du principe compétence-compétence ; enfin l’effet tertiaire se rapportera à la phase post-arbitrale, c’est-à-dire après que la sentence arbitrale ait été rendue, et traitera de l’effet positif des juridictions étatiques. L’objet de cette classification est de rendre plus lisible l’intervention du juge étatique8 aux différents stades de la procédure arbitrale. Mais surtout, de faire en sorte que le centre de gravité du principe du bloc de compétences diffère de celui défini par le principe compétence-compétence. Ainsi, si le principe compétence-compétence fera de son centre de gravité l’arbitre, le principe du bloc de compétences prendra pour centre de gravité « l’autonomie de l’arbitrage »9. Par conséquent, le principe du bloc de compétences dans sa version absolue, s’analysera comme un bouclier optimal contre l’intervention du juge étatique dans son aspect total et comme une brèche indéniable assurant l’intervention du juge étatique dans l’arbitrage dans son aspect absent.

5. À partir de là, pour comprendre de manière plus approfondie le fonctionnement du principe du bloc de compétences, son intégration pratique ainsi que son impact sur le droit de l’arbitrage, il sera nécessaire de commencer par une définition de chaque terme composant ce nouveau principe. Seule cette étude terminologique nous permettra d’envisager, par la suite, la viabilité d’un tel principe par son intégration dans des ordres juridiques.

6. Le bloc de compétences peut se définir comme un outil de visualisation, regroupant des compétences identifiées et classifiées dont le but est de les affecter à d’autres objets connexes. Le bloc de compétences est un outil de visualisation dédié à tout ordre juridique et élaboré afin d’organiser et d’identifier, de manière claire, le degré d’intervention du juge étatique tout au long de la procédure arbitrale. Cet instrument peut s’étudier de deux manières distinctes mais complémentaires : en exposé et/ou sous forme de tableaux. La possibilité de synthétiser un principe sous forme de tableau a pour avantage de lire et de comparer la position tenue par différents ordres juridiques sur une même problématique. Le bloc de compétences permet d’identifier mais surtout de classifier les compétences. L’identification des compétences reprend celles élaguées par le principe compétence-compétence tout au long de la procédure arbitrale : dans ses grandes lignes, il s’agit de la compétence donnée à l’arbitre pour être juge de sa propre compétence tirée de l’effet positif du principe compétence-compétence10 ; du retrait des juridictions étatiques : de la mise en œuvre de la convention d’arbitrage à la sentence arbitrale, tirée de l’effet négatif du principe compétence-compétence11 ; et de l’intervention des juridictions étatiques après le retrait du tribunal une fois que la sentence arbitrale a été rendue et que les recours à son encontre ont été mis en œuvre, tirée de l’effet positif des juridictions étatiques.

7. La réelle nouveauté apportée par le bloc de compétences se situe donc dans la classification de ses compétences. Ainsi, si le principe compétence-compétence jongle entre effet positif et effet négatif pour parfois même se cumuler tout au long de la procédure arbitrale engendrant des schémas confus et difficiles à comprendre, le principe du bloc de compétences met en avant une classification des compétences en trois temps correspondant aux trois temps de la procédure arbitrale : avant, pendant, après. Ainsi, qui dit nouvelle classification, dit nouvelle terminologie. Si l’idée « d’effets » élaborée sous le principe compétence-compétence peut être préservée, le concept « positif » et « négatif » doit être, quant à lui, éliminé, car il ne s’adapte plus au schéma procédural actuel et devient de plus en plus compliqué à étudier tel quel. Ainsi, pour que la nouvelle classification reste pédagogique et intelligible, l’on traitera à présent d’un effet : primaire, secondaire et tertiaire du bloc de compétences. L’effet primaire correspondant à l’amont de la procédure arbitrale, l’effet secondaire correspondant à l’instance arbitrale et l’effet tertiaire correspondant à la phase post-arbitrale. Cette nouvelle classification permet ainsi de reprendre les compétences qui avaient été évoquées par le principe compétence-compétence pour chaque étape procédurale sous une terminologie plus adaptée et plus claire. Cependant, pour davantage de lisibilité, et c’est là l’un des manques du principe compétence-compétence, il est nécessaire de venir subdiviser chacun de ces trois effets. En effet, le problème du principe compétence-compétence est qu’il s’étudie de manière théorique, et son application pratique ne permet pas de couvrir l’ensemble des situations. Or la subdivision permet de remédier à cette lacune et permet ainsi une étude aussi théorique que pratique. Cette double étude est d’un apport considérable puisqu’elle permet de visualiser de manière claire les possibles décalages pour un ordre juridique entre sa théorie et sa pratique.

8. La subdivision permet aussi de s’adapter aux évolutions du droit selon les besoins et donc de créer, pourquoi pas, de nouvelles subdivisions. Ainsi, métaphoriquement, le principe du bloc de compétences pourrait, à l’image d’un arbre, disposer de plusieurs branches (variantes principales) et d’une multitude de feuilles (sous-variantes des variantes principales). Le fait que le bloc de compétences admette la mouvance, par l’accroissement des sous-variantes, en fait un principe en accord avec la société d’aujourd’hui. Ainsi, l’ensemble des trois effets composant le principe du bloc de compétences : effet primaire, secondaire et tertiaire, devront être à leur tour divisés en trois sous-effets : un effet total, un effet partiel et un effet absent. L’effet total, dès qu’il sera appliqué à l’un des effets : primaire, secondaire ou tertiaire, signifiera dans tous les cas que le principe sera respecté dans sa totalité par l’ordre juridique ; l’effet partiel, dès qu’il sera appliqué à l’un des effets : primaire, secondaire ou tertiaire, signifiera que le principe sera respecté en partie par l’ordre juridique ; et l’effet absent, dès lors qu’il sera appliqué à l’un des effets : primaire, secondaire ou tertiaire, signifiera dans tous les cas que le principe n’est pas respecté par l’ordre juridique, ou du moins qu’il n’est pas voulu par ce dernier. Cette subdivision des effets primaire, secondaire et tertiaire, a pour mérite de permettre à chaque ordre juridique de savoir s’il a une tendance à respecter chaque effet du bloc de compétences (lorsqu’il tend vers une application du critère total) ou au contraire s’il a une tendance à ne respecter que partiellement ou aucunement les effets du bloc de compétences (lorsqu’il tend vers une application du critère partiel ou absent).

9. Cette subdivision tripartite commune aux trois effets (primaire, secondaire et tertiaire) du bloc de compétences met en avant une position radicale lorsqu’un ordre juridique adoptera le critère total et absent. Cette radicalité laisse présager lors des analyses futures qu’il ne sera pas nécessaire de subdiviser ces catégories, étant donné qu’elles sont tranchées par leurs dénominations. Cependant, le critère partiel amène et sera amené à traiter d’un plus grand nombre de cas et semble de ce fait trop large pour ne pas être à son tour subdivisé. Pour cette dernière subdivision, l’idée la plus pédagogique dans cet ordre d’idée, serait de se rapprocher du découpage opéré dans le système de notation à l’américaine « B+ » et « B− »12, ce qui reviendrait en l’espèce à dire que le critère partiel pourrait se diviser en deux sous catégories « haut » et « bas ». Schématiquement la catégorie « haut » reviendrait à avoir une application équivalente au « B+ » et la catégorie « bas » reviendrait à avoir une application équivalente au « B−».

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10. Une fois cette nouvelle classification opérée, il suffira de faire le bilan pour chaque ordre juridique, tant sur le plan théorique que pratique, afin de comparer les choix qu’ils opèrent en matière d’intervention du juge étatique tout au long de la procédure arbitrale. Cet outil de visualisation de l’intervention du juge étatique, tout au long de la procédure arbitrale, une fois maîtrisé, permettra de revenir sur des objets connexes à cette thématique afin de les faire évoluer avec une plus grande justesse, ce qui pourra amener une évolution des normes se référant à l’arbitrage à grande échelle.

11. En conclusion, il serait positif de mettre en place un comité de réflexion afin d’étudier la possibilité de mettre en œuvre un règlement à valeur transnational portant sur l’intervention du juge étatique dans l’arbitrage international. Dans cette optique, ledit comité se baserait sur l’étude du bloc de compétences et des tableaux d’application en droit comparé, afin de rechercher une solution commune qui conviendrait au plus grand nombre d’ordres juridiques. Il s’agit là d’un moyen efficace pour faire évoluer au plus vite le droit de l’arbitrage vers une plus grande autonomie. Bien entendu, dans le cas où une telle solution serait adoptée, cela imposerait à chaque état ayant adopté le règlement, de procéder à une réforme de son droit de l’arbitrage international. C’est un grand chantier, qui est toutefois réalisable.