I – La politique commerciale commune, compétence exclusive de l’Union, présence des États

Si l’Union douanière appelait nécessairement une compétence exclusive de la communauté pour fixer les règles de fonctionnement de celle-ci, et notamment la fixation du tarif douanier commun, la dimension internationale de la politique commerciale n’entraînait pas nécessairement une compétence exclusive de la Communauté, puis de l’Union. Pourtant, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a tôt fait de reconnaître le principe du parallélisme des compétences internes et externes de la Communauté puis de l’Union. Le principe est aussi simple qu’essentiel à la bonne réussite du projet européen. La simplicité initiale a pu se complexifier au gré des négociations internationales et de la possibilité d’intérêts divergents entre États membres d’une part et entre certains États membres de l’Union et l’Union européenne d’autre part.

Le principe du parallélisme des compétences internes et externes, exprimés précocement dans l’arrêt dit AETR de 1971, signifie que lorsque l’Union s’est vue attribuer une compétence interne, elle dispose aussi, en vertu de ce principe, de l’équivalent de la compétence concernée au plan international. Dans l’arrêt Commission c/Conseil du 31 mars 1971 (AETR, 22/70), à propos d’un accord international en matière de transport, la Cour a établi le principe de parallélisme des compétences internes et externes, selon lequel à la compétence de définir une politique commune correspond la compétence de conclure des accords internationaux dans ce domaine. Le régime des mesures internes à la Communauté est lié à celui des relations extérieures (avis 1/76 du 26 avril 1977). La Cour reconnaît ainsi le principe du caractère évolutif des compétences communautaires dans les relations extérieures. C’est d’ailleurs par cette approche et cette philosophie que la Communauté, puis l’Union, se sont construites comme des acteurs internationaux et reconnues comme sujets de droit international. Précisons, et nous ne mentionneront désormais plus que celle-ci dans les développements qui suivent, que l’Union européenne, après avoir été créée en plus de la Communauté, a désormais succédé à cette dernière.

Les pays membres de l’Union européenne ont considéré que la libéralisation maîtrisée du commerce des biens, des services et des investissements était de nature à assurer la croissance des échanges et la prospérité de l’Union. La diminution des barrières douanières est censée permettre, à moindre coût, d’exporter les biens et services produits par les États membres, mais aussi d’importer des éléments à faible valeur ajoutée depuis les États tiers pour pouvoir ensuite exporter des produits finis à plus forte teneur technologique.

Rappelons qu’en vertu du traité de Lisbonne, une rationalisation de la répartition des compétences a été mise en place. On distingue les compétences partagées qui sont, en nombre, les plus importantes, les compétences exclusives, moins nombreuses, dont la politique commerciale commune, et des compétences subsidiaires ou d’appoint. Selon l’article 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’Union dispose d’une compétence exclusive dans les domaines suivants : l’union douanière ; l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ; la politique monétaire pour les États membres dont la monnaie est l’euro ; la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique commune de la pêche ; la politique commerciale commune.

L’Union dispose également d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union, ou est nécessaire pour lui permettre d’exercer sa compétence interne, ou dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée.

Cependant, la politique commerciale comporte une dimension qui peut toucher à des aspects relevant de la souveraineté des États ou de leur identité, et pour lesquels l’idée d’une compétence internationale exclusive a pu porter à discussion. La notion d’accords mixtes a ainsi été admise (B) sur la base des principes de négociations commerciales internationales (A).

II – Enjeux des négociations commerciales internationales

Deux traités en cours de négociations ont particulièrement retenu l’attention des politiques, des médias et des juristes, afin d’en démêler les contenus complexes. Le TAFTA et le CETA.

Le premier est un projet de traité avec les États-Unis. Le projet d’accord commercial entre l’Union européenne et les États-Unis est appelé de différentes façons. Son nom officiel en français est Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (PTCI), mais on utilise généralement l’acronyme anglais TTIP pour Transatlantic Trade and Investment Partnership11.

On peut noter que les opposants au traité ont plutôt tendance à employer l’ancienne dénomination TAFTA (pour Transatlantic Free Trade Area, ou Traité de libre-échange transatlantique), probablement pour sa ressemblance phonétique avec le traité ACTA : un autre accord commercial qui avait été rejeté en 2012 par le Parlement européen.

Les négociations entre l’Union européenne et les États-Unis ont commencé suite à la publication, quelques mois plus tôt, du rapport « Reducing Translatlantic Barriers to Trade and Investment » du Centre for Economic and Policy Research (CEPR), un think tank basé à Londres12.

Les objectifs nombreux et affichés ne sauraient cacher une série de difficultés qui suscitent des tensions au sein de l’Union d’une part et entre l’Union et ses États membres d’autre part. Rappelons d’abord quelques éléments chiffrés. Avec une population cumulée de plus de 800 millions de personnes, les États-Unis et l’Union européenne sont les deux plus grandes économies du monde. Elles représentent ensemble plus de 40 % du commerce mondial.

L’histoire du commerce international, dans son volet le plus récent, montre que les barrières tarifaires sont d’ores et déjà très faibles entre les deux parties – avec un tarif douanier d’environ 3 % des États-Unis vers l’Europe et 2 % dans l’autre sens. Cependant, le TTIP vise à éliminer définitivement les dernières barrières tarifaires et réglementaires entre ces deux marchés, en étendant la réglementation aux domaines non couverts par l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

L’objectif est aussi affiché de renforcer les liens entre l’Union européenne et les États-Unis de sorte de maintenir une influence mondiale face aux puissances concurrentes et des économies émergentes.

Conformément au traité de Lisbonne, les États membres ont donné mandat à la Commission européenne pour mener les négociations du TTIP. Le document expose les principes généraux et les objectifs qui doivent structurer le processus. Le nombre de thèmes à aborder est très grand. C’est pour tenir compte du très grand nombre de sujets que les négociations se déroulent depuis 2013 en plusieurs étapes ou, pour employer les termes consacrés dans les négociations commerciales internationales, « rounds », la 15e série ayant eu lieu du 3 au 7 octobre 2016.

Du côté européen, les négociations sont prises en charge par la Direction générale du commerce (DG TRADE) sous la direction de Cecilia Malmström, commissaire européenne au Commerce. Le négociateur en chef pour l’UE est Ignacio Garcia Bercero. Du côté américain, c’est le USTR (United States Trade Representative) Michael Froman qui mène les négociations. L’accord final devra être approuvé et ratifié à l’unanimité par les États membres, ainsi que par le Parlement européen et le Conseil13.

Le traité suscite de nombreux débats relatifs notamment aux conséquences économiques et sociales de son éventuelle ratification et mise en œuvre.

Selon la Commission européenne et une étude du CEPS (Centre d’étude et de prospective stratégique), publiée en octobre 2014, le TTIP pourrait faire croître l’économie européenne de 120 milliards d’euros (0,5 % du PIB) et l’économie américaine de 95 milliards d’euros (0,4 % du PIB). Cependant, ces prévisions qui apparaissent, de prime abord, favorable aux deux parties, ne suffisent pas à convaincre, non seulement de la fiabilité de telles projections mais aussi de la capacité de ces prévisions à emporter l’adhésion par rapport aux réticences que suscite le traité.

Ainsi, par exemple, quant à fiabilité des études conduites, on peut citer une étude de la Tufts University qui prévoit un taux de croissance faible voire négatif. Il est aussi à craindre que certains secteurs subissent une forte perte d’emplois, par exemple les exportateurs européens de viande et de machines, comme l’explique le site du gouvernement néerlandais. Reste à observer comment une telle réorientation économique peut se dérouler14.

Les différences entre les normes européennes et américaines suscitent également des débats difficiles à résoudre. En principe, la définition de règles pour les échanges entre Europe et États-Unis pourrait encourager d’autres pays à y adhérer. Le partenariat pourrait également renforcer et transmettre des valeurs communes comme les droits de l’Homme, la transparence ou encore la protection environnementale. Cependant, l’hétérogénéité des systèmes normatifs rend périlleuse la réussite du projet. La nature fédérale des États-Unis, avec la répartition des compétences existant entre le niveau fédéral et le niveau fédéré, engendre des distorsions de législations. Certaines législations sont ainsi souvent plus libérales en ce qui concerne la santé, l’environnement, les normes sanitaires et les produits chimiques, notamment. Or il s’agit de sujets d’importance majeure, sur lesquels plusieurs États dont la France, commencent à poser des hypothèques. L’hétérogénéité de la législation américaine est indéniablement un facteur de complexité des échanges dans le cadre d’un tel traité. Tous les domaines sont concernés par la difficulté, que l’on pense à la variété des exportations ou encore à la complexité des règles régissant les marchés publics.

Le domaine environnemental et sanitaire est particulièrement sensible. L’Union européenne a fondé sa législation en la matière sur le principe de précaution, quand les États-Unis ont une tradition plutôt ancrée sur le principe de réparation. Pour la première, des contrôles nombreux en amont sont prévus, et l’ensemble des États membres sont sur cette ligne. En revanche, les États-Unis, en vertu du principe de réparation, ont plutôt une tradition fondée sur la réparation des dommages une fois ceux-ci survenus. De cette distinction schématique, la crainte s’est développée de la potentielle exportation (rejetée par la Commission européenne) vers le marché européen de bœuf aux hormones, de poulet au chlore ou encore d’OGM suscite d’ardentes polémiques.

Le délicat débat autour de la notion d’arbitrage est aussi un sujet de discorde. Sur ce point, l’écart entre la position de l’Union européenne et une série d’associations ainsi que des États membres apparaît avec acuité. Il s’agit de ce qu’on appelle les arbitrages investisseur-État.

Le mécanisme prévu vise à protéger les entreprises qui investissent à l’étranger contre des « décisions arbitraires voire illégales ». Mais le fait que les entreprises puissent intenter des procès contre des États suscite de fortes préoccupations auprès de ce qui peut témoigner de l’émergence d’une opinion publique européenne, comme américaine, qui y voit une augmentation du pouvoir des multinationales face aux États souverains.

Enfin, les tentatives pour trouver un équilibre entre la transparence demandée par l’opinion publique et la confidentialité nécessaire vient également compliquer les négociations sur le TTIP. La Commission a publié sur son site les textes de négociation ainsi que d’autres documents pertinents concernant les différents « rounds ». Elle prévient toutefois qu’une transparence absolue est impossible, un négociateur ne pouvant pas dévoiler toutes ses cartes à l’avance. Par ailleurs, les États-Unis sont bien moins transparents que l’Union européenne sur ses objectifs de négociation.

En revanche, le fait que les conditions de consultation des documents soient extrêmement strictes, y compris pour les députés européens, suscite des craintes concernant ce qui apparaît comme des négociations peu visibles ni lisibles et l’influence des multinationales dans les négociations. Les « Leaks »15 de Greenpeace Pays-Bas en mai 2016 n’ont fait qu’alimenter ces critiques16.

Le 28 août 2016, le gouvernement allemand a annoncé un « échec de facto » des négociations, suivi deux jours plus tard par la France, qui s’est déclarée contre un traité jugé en l’état trop favorable aux intérêts américains au détriment de l’UE. La société civile européenne se mobilise elle aussi depuis longtemps contre cet accord. Enfin, l’échec possible du CETA, deuxième traité, actuellement en cours de discussion, pourrait aussi être perçu comme un signal très fort sur l’avenir du TTIP. Le traité CETA, qui concerne cette fois le Canada, témoigne, lui aussi, des difficultés actuelles du volet externe de la politique commerciale commune.

Le second est en effet un projet de traité avec le Canada. Il s’agit d’un accord commercial bilatéral de l’Union européenne avec une grande puissance économique, qui apparaît comme novateur et ambitieux. Souvent associé au TAFTA, il suscite lui aussi de nombreuses critiques17.

L’Accord économique et commercial global (AEGC) entre l’Union européenne et le Canada (CETA) est dit de « nouvelle génération ». Il réduit drastiquement les barrières tarifaires et non-tarifaires, mais traite également de nombreux aspects liés à l’exportation de biens et de services et à la mise en place d’un cadre d’investissement stable et favorable aux entreprises européennes et canadiennes.

En pratique, il réduira la quasi-totalité – près de 99 % – des barrières d’importations, permettra aux entreprises canadiennes et européennes de participer aux marchés publics, de services et d’investissements de l’autre partenaire et renforcera la coopération entre le Canada et l’UE en termes de normalisation et de régulation.

Les négociations du CETA ne sont pas récentes puisqu’elles ont débuté le 6 mai 2009 au sommet UE-Canada de Prague. Elles font suite à la publication, en octobre 2008, de l’étude « Assessing the Costs and Benefits of a Closer EU-Canada Economic Partnership », conjointement menée par la Commission européenne et le gouvernement canadien, qui met en valeur les larges bénéfices économiques possibles résultant d’un accord bilatéral. Les deux partenaires économiques ont présenté le CETA le 26 septembre 2014 lors d’un sommet à Ottawa, et ont proclamé la conclusion des négociations.

En juillet 2016, la Commission européenne a adopté le texte du traité – après traduction en 23 langues et révision juridique – et a formellement proposé au Conseil de l’Union de le signer et le conclure. L’accord n’est pourtant pas encore juridiquement applicable.

Le 27 octobre 2016, les 28 pays de l’UE devaient en effet signer le CETA. L’entrée en vigueur du traité dépend en effet des signatures des États membres et de l’approbation du Parlement européen. Mais suite au refus de la Wallonie d’autoriser la Belgique à ratifier l’accord, le sommet qui devait accueillir sa signature a été annulé. Les entités belges ayant finalement trouvé un accord dans la semaine, la signature a pu avoir lieu le 30 octobre. Paul Magnette, spécialiste du droit européen et ministre-président de la Wallonie, avait été particulièrement présent pour expliquer les enjeux du traité.

Le traité pourra ainsi entrer en vigueur de façon provisoire (en excluant certains volets tels que les tribunaux d’arbitrage) une fois que le Parlement européen et le Parlement canadien l’auront approuvé. Ensuite, la ratification par les parlements nationaux et, pour certains États, des parlements régionaux, sera nécessaire à son entrée en vigueur définitive. Ainsi que la validation du mécanisme d’arbitrage par la Cour de justice de l’Union européenne. Le processus pourrait donc prendre encore quelques mois voire quelques années.

Le Canada est un partenaire commercial important de l’UE. Il est au 12e rang des relations commerciales de l’Union européenne, tandis que l’UE est le deuxième partenaire commercial du Canada – après les États-Unis. Le volume des échanges de biens entre les deux partenaires s’élève à près de 60 milliards d’euros par an – l’UE exportant principalement des machines, des équipements de transport et des produits chimiques vers le Canada. Les services commerciaux représentent quant à eux près de 26 milliards d’euros (en 2012) – principalement des services de transports, de voyage et d’assurance.

Le Canada et l’UE entretiennent également une relation étroite en termes d’investissements. Le Canada est le quatrième investisseur étranger dans l’UE – plus de 142 milliards d’euro (en 2012) – tandis que l’UE est le deuxième investisseur étranger au Canada – près de 260 milliards d’euros (en 2012).

Le CETA a donc pour objectif de renforcer ces liens commerciaux, mais aussi de créer un environnement plus stable pour soutenir les investissements entre les deux partenaires.

De plus, le Canada constitue une très importante réserve de ressources naturelles, énergétiques et de savoir-faire pour l’UE. Le traité bilatéral de libre-échange assure donc l’accès à des marchés économiques d’envergure pour les deux partenaires. Pour la Commission européenne, le CETA est étroitement lié à la volonté de stimuler la croissance européenne en renforçant la compétitivité des entreprises et en leur permettant de s’ouvrir à des marchés dynamiques et équitables.

La mise en œuvre du CETA permettrait aux États membres de l’UE de soutenir leur croissance par l’extension des marchés accessibles aux entreprises, la baisse des droits tarifaires, l’accession des marchés publics canadiens et l’échange soutenu de technologies et de savoir-faire. En conséquence, le traité favoriserait la création d’emplois et la compétitivité de l’UE tout en étant favorable aux consommateurs par des normes de qualités maintenues et des baisses de prix. La Commission européenne estime que le CETA devrait accroître de 25 % les échanges commerciaux UE-Canada et entraînerait une augmentation du PIB de l’UE de 12 milliards d’euros par an.

Le CETA éliminerait les droits de douane rapidement – la suppression complète est prévue sept ans après l’application du traité – pour une économie attendue de près de 600 millions d’euros par an. Cette mesure s’appliquerait à la quasi-totalité des secteurs d’activité ; l’agriculture maintiendrait des exceptions, mais 92 % des biens agricoles seraient concernés. La baisse des droits de douane permettrait aux entreprises européennes d’accéder aux consommateurs canadiens – à hauts revenus18.

Chaque année, le gouvernement canadien achète 30 millions d’euros de biens et de services à des entreprises privées. Les appels d’offres de ce marché public seraient dès lors ouverts aux entreprises européennes.

Le cadre stabilisé d’investissement favorisé par le traité permettrait de favoriser l’emploi en Europe. Les études économiques soutenant le CETA estiment que pour chaque milliard d’euros investi par l’UE, 14 000 emplois seraient créés.

Enfin, si de nombreux détracteurs du CETA déplorent que le traité remette en cause les normes européennes de qualité des produits, la Commission européenne avance que le Canada partage ses valeurs éthiques liées à la commercialisation de biens et services. Le CETA permettrait en outre de favoriser la coopération régulatrice des deux partenaires, et de permettre au consommateur d’accéder à un choix plus divers de biens et services sans sacrifier à la qualité de ceux-ci. À cela s’ajoute que le CETA prévoit de protéger les spécificités culturelles et traditionnelles des deux partenaires – par exemple en reconnaissant et protégeant plus d’une centaine d’appellations d’origine contrôlée (AOC) en France.

Malgré les nombreux bénéfices attendus de l’accord de libre-échange entre le Canada et l’UE, le CETA n’est pas exempt de critiques et soulève encore de nombreuses questions. Le blocage de trois gouvernements régionaux de Belgique (Wallonie, Bruxelles et Communauté linguistique francophone), qui refusent pour l’heure de donner le feu vert à leur gouvernement pour la ratification du traité, est symptomatique des réticences qui animent encore les partenaires sociaux et les producteurs locaux.

Le premier point de blocage concerne le règlement des différends. Le CETA prévoit qu’en cas de désaccord avec la politique publique menée par un État, une multinationale peut porter plainte devant un tribunal d’arbitrage international. Les Wallons s’inquiètent de ce mécanisme qui pourrait affaiblir le pouvoir régulateur des États membres en permettant la remise en cause des normes produites. La Commission européenne a dès lors tenté d’apaiser les esprits en transmettant aux Wallons un projet de déclaration visant à renforcer l’indépendance et l’impartialité de ce tribunal d’arbitrage.

Le second point de blocage porte sur l’impact de ce traité sur l’agriculture des États membres. Là encore, la Wallonie – comme de nombreuses ONG – est en tête de pont, arguant que les garanties de protection de l’agriculture locale sont insuffisantes. La crainte d’une remise en cause des modèles agricoles et agro-écologiques au contact du modèle canadien reste vive chez les producteurs européens – le principe de précaution n’existant pas au Canada. Cette réserve est en grande partie partagée par les agriculteurs français, qui déplorent le manque de reconnaissance des produits certifiés français – seule une centaine d’AOC reconnue sur les 561 que compte le territoire français.

Le processus de négociation du CETA s’est également attiré les critiques de la société civile dès la présentation du traité. La Commission européenne assure avoir établi un dialogue avec les partenaires sociaux et les parties prenantes dès le début des négociations. De nombreuses études d’impact – économiques comme de développement durable – ont été publiées et des consultations publiques effectuées. Les textes résultants des négociations sont de surcroît publiquement accessibles. Mais nombreuses sont les voix qui s’élèvent pour dénoncer le silence de Bruxelles et le processus opaque de négociation avec le gouvernement canadien. C’est une certaine opacité qui a ainsi été dénoncée. Le traité a été officiellement signé le 30 octobre. Le texte du CETA devra désormais être ratifié par le Parlement européen, sans doute au début de 2017, ce qui permettra une mise en œuvre provisoire et partielle. Ensuite, pas moins de 38 assemblées, nationales ou régionales, devront se prononcer dans les pays de l’Union. Des procédures qui pourraient prendre plusieurs années et semblent, désormais, pleines d’incertitudes : l’examen approfondi du texte initial par les Wallons va sans doute réveiller les ardeurs de certains parlementaires qui n’avaient, jusque-là, pas prêté une grande attention au CETA.

En Allemagne, le Bundestag devrait dire oui, les deux membres de la « grande coalition » y étant favorables. Au SPD, les opposants ont été mis en minorité à la suite d’un vote obtenu par Sigmar Gabriel, président du parti et ministre de l’Économie. Le Bundesrat devra également se prononcer selon une procédure qui n’est pas déterminée. L’une d’entre elles permettrait aux Verts et à Die Linke, qui participent à 12 gouvernements régionaux sur 16, de bloquer le processus.

En Autriche, où de fortes réticences se sont exprimées, le Parlement devrait adopter le CETA, même si les syndicats, très puissants, y sont encore opposés. Le parti ÖVP (conservateur) est aux commandes du ministère de l’Économie, mais le parti d’extrême droite FPÖ est contre le projet et réclame un référendum. Le Parlement devrait donc ratifier le texte rapidement, en tout cas avant les prochaines législatives anticipées que le FPÖ est presque sûr de remporter.

En Hongrie, le parti Fidesz du Premier ministre, Viktor Orbán, a longtemps entretenu le flou sur sa position. Il affiche désormais son soutien au texte, le gouvernement estimant finalement que l’accord bénéficiera aux entreprises hongroises19.

Comme on le constate, de nombreux processus sont en cours. Les négociations commerciales globales ont fait place à des négociations bilatérales, de grand bloc économique à grand bloc. Les États, s’ils jouent le jeu des traités, par les mandats de négociation qu’ils donnent à la Commission, comme le prescrivent les traités, n’entendent pas moins veiller à leurs intérêts. Ce faisant, on observe, et c’est sans doute une des réussites du projet européen en la matière, que les États, en veillant à sauvegarder les principes qui sont fondamentaux selon eux, s’inscrivent dans la philosophie des principes européens qu’ils ont contribué à forger, mais que, dans le même temps, les institutions européennes véhiculent et promeuvent désormais. Une identité européenne, peut être insuffisamment visible ou insuffisamment perçue comme telle, est bien à l’œuvre.