A – Les deux conditions légales de l’article 695-24, 2° du CPP

6. Un cadre posé par l’articulation de deux instruments européens de coopération judiciaire. La particularité de l’article 695-24, 2° du CPP est que son application repose sur l’articulation de deux instruments européens de coopération judiciaire. En premier lieu, il s’agit d’une règle régissant l’exécution des mandats d’arrêt européens – ou plus exactement empêchant, le cas échéant, la remise de la personne recherchée. Elle trouve donc sa raison d’être dans l’article 4, § 6 de la décision-cadre du 13 juin 2002 sur le mandat d’arrêt européen relatif aux motifs de non-exécution facultative24. Cependant, en second lieu, l’article 695-24, 2° du CPP renvoie expressément à la procédure européenne de reconnaissance mutuelle des décisions de condamnation à une peine privative de liberté prononcée dans un autre État membre. Aussi, il convient de se référer au nouveau mécanisme d’exécution des peines privatives de liberté étrangères tel que mis en place par la décision-cadre de 200825. Les conditions de mise en œuvre de l’article 695-24, 2° du CPP sont donc issus de ces deux textes de droit dérivé. Depuis la modification de l’article 695-24, 2° du CPP en 201326, les nationaux mais également les personnes qui résident régulièrement de façon ininterrompue depuis au moins cinq ans sur le territoire français peuvent bénéficier d’un refus de la remise aux autorités d’émission du mandat d’arrêt européen. Ce refus est cependant soumis à une seconde condition au regard de laquelle la décision de condamnation doit être exécutoire sur le territoire français en application de l’article 728-31 du Code de procédure pénale. Cette dernière disposition prévoit les seuls cas dans lesquels une condamnation étrangère à une peine d’emprisonnement ne pourra pas être exécutée en France27. Concrètement, cela implique que la mise en œuvre du motif de refus d’exécution du mandat d’arrêt européen soit articulée avec les articles 728-10 et suivants du CPP28. Ainsi la transposition de la décision-cadre de 2008 et la modification du contenu de l’article 695-24 2° du CPP laissent, depuis 2013, peu de marge de manœuvre aux juges judiciaires nationaux invitant à une application stricte des conditions légales.

7. L’application stricte de l’article 695-24, 2° du CPP. La chambre criminelle de la Cour de cassation a déjà affirmé, au visa de l’article 695-24, 2° du CPP, l’application stricte de ces conditions29. Elle rappelle d’une part, que le critère de la nationalité n’est plus suffisant et, d’autre part, qu’il convient de vérifier en plus de la résidence de l’individu en France que la condamnation y est bien exécutoire selon les dispositions de l’article 728-31 du CPP. Ainsi, la mise en œuvre de l’article 695-24, 2° du CPP par la chambre de l’instruction de Montpellier, dans l’affaire qui nous occupe, s’inscrit parfaitement dans cette approche. L’autorité française d’exécution du mandat d’arrêt émis par les autorités néerlandaises considère dans sa décision du 22 mars 2016 que « les conditions de cet article ne sont pas réunies en l’absence, parmi les pièces de la procédure transmises par les autorités néerlandaises, du certificat visé aux articles 728-12, 728-31 et 728-32 du Code de procédure pénale ». L’article 728-31 du CPP obligeant l’autorité française d’exécution à refuser l’exécution de la décision étrangère lorsque le certificat prévu à l’article 728-1230 « n’est pas produit, est incomplet ou ne correspond manifestement pas à la décision de condamnation et n’a pas été complété ou corrigé dans le délai fixé ». Par ricochet, l’exécution du mandat d’arrêt européen ne pouvait pas être refusée sur le fondement de l’article 695-24, 2° du CPP. Retenir malgré tout le motif de refus posé à l’article 695-24, 2° du CPP suppose une interprétation extensive du texte de transposition. Aussi, on peut s’interroger sur une justification de l’extension par le caractère facultatif de ce motif de refus ? Autrement dit, la faculté offerte de retenir ou non l’article 695-24, 2° du CPP afin de refuser la remise de la personne recherchée permet-elle aux juridictions des États membres d’ajouter un critère fondé sur le droit au respect de la vie privée et familiale ? Sans poser de question préjudicielle à la Cour de justice31, la Cour de cassation va utiliser, dans cet arrêt du 12 avril 2016, le respect du droit à la vie privée et familiale de la personne recherchée comme un critère d’application de l’article 695-24, 2° du CPP. Plus encore, elle casse l’application stricte des conditions de l’article 695-24, 2° du CPP par les juges du fond en faisant du droit au respect de la vie privée et familiale un critère en soi d’application de l’article 695-24, 2° du CPP.

B – L’ajout d’un critère fondé sur le droit au respect de la vie privée et familiale

8. Un critère supplémentaire pour l’application de l’article 695-24, 2° du CPP. En décidant que la chambre de l’instruction de Montpellier, qui s’en était tenue strictement aux conditions énoncées par la loi, fait une mauvaise application de l’article 695-24, 2° du CPP, la Cour de cassation innove à deux égards. D’abord, elle ajoute une condition, fondée sur le droit au respect de la vie privée et familiale, tant à l’article 695-24, 2° du CPP qu’à l’article 728-31 du même code auquel le premier de ces textes renvoie32. En effet, l’analyse du contenu de l’article 695-24, 2° du CPP et des articles 728-10 et suivants du CPP, au regard des dispositions et des finalités des textes européens transposés, montre que le droit au respect à la vie privée et familiale n’y est pas distingué comme un critère d’application. Ensuite, en imposant aux autorités d’exécution le contrôle de ce critère, la Cour de cassation change la nature du motif de refus d’exécution du mandat d’arrêt européen. Prévue comme un motif de refus de remise facultatif, cette disposition dépend, une fois les conditions légales réunies, d’un choix effectué par l’autorité nationale d’exécution33. Cependant, la Cour de cassation décide « qu’il devait être vérifié que la remise sollicitée ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale ». La nature facultative du motif de refus de remise de la personne dans le cadre d’un mandat d’arrêt européen, importante aux yeux de la CJUE34, devient ainsi poreuse dans l’ordre juridique français. In fine, l’interprétation extensive de la haute juridiction française interroge sur l’opportunité d’introduire ce critère supplémentaire pour l’application de ce motif de refus basé sur l’exécution de la peine privative de liberté étrangère sur le territoire français35.

9. L’inopportunité d’une interprétation extensive de l’article 695-24, 2° du CPP. Derrière la question de l’opportunité d’introduire un nouveau critère pour l’application de l’article 695-24, 2° du CPP se loge celle de sa nécessité au regard des conditions légales existantes et celle de sa conformité au droit de l’Union européenne. Premièrement, on peut se demander si le respect de ce droit n’est pas déjà pris en compte dans les conditions posées à l’article 695-24, 2° du CPP ? Le respect du droit à la vie privée et familiale ne peut-il pas s’induire de la première condition reposant sur des signes objectifs de rattachement de la personne à l’État d’exécution : la nationalité française, ou la résidence de la personne sur le territoire français ? De même, les règles régissant l’exécution des condamnations à une peine privative de liberté prononcées à l’étranger, ayant pour objectif la réinsertion sociale du condamné, peuvent difficilement être considérées comme indifférentes à l’exigence fondamentale d’une protection du droit au respect de la vie privée et familiale de ce dernier36. Dès son préambule, la décision-cadre de 2008 énonce les éléments qui peuvent être retenus par les autorités nationales afin de faire exécuter dans un État membre une peine privative de liberté prononcée dans un autre. À ce titre, sont mentionnés « l’attachement de la personne à l’État d’exécution, le fait qu’elle le considère ou non comme un lieu où elle a des liens familiaux, linguistiques, culturels, sociaux ou économiques et autres »37. Aussi, instaurer une vérification supplémentaire du respect du droit à la vie privée via un contrôle de proportionnalité n’apparaît pas forcément nécessaire. L’interprétation extensive par la Cour de cassation semble, en second lieu, effectivement contraire au principe européen de coopération loyale. Tel que l’a expliqué la CJUE, pour la matière pénale, ce principe signifie que « la juridiction nationale est tenue de prendre en considération l’ensemble des règles du droit national et de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de ladite décision-cadre »38. Encore, la Cour de justice a précisé, concernant l’article 695-24, 2° du CPP, lui-même, que « cette obligation d’interprétation conforme du droit national est inhérente au système du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce sens qu’elle permet aux juridictions nationales d’assurer, dans le cadre de leurs compétences, la pleine efficacité du droit de l’Union lorsqu’elles tranchent les litiges dont elles sont saisies »39. Or, force est de constater que ni la décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen40 ni celle portant la procédure d’exécution des condamnations étrangères à une peine privative de liberté41 ne visent le droit au respect de la vie privée et familiale comme condition per se de mise en œuvre d’une de ses dispositions. En somme, ces instruments européens ne semblent pas offrir aux juges judiciaires des États membres la possibilité de revenir, dans le cadre de leur mise en œuvre, sur les moyens de garantie du droit au respect de la vie privée et familiale. Malgré tout, la Cour de cassation va plus loin en imposant comme une règle générale le contrôle du respect de la vie privée et familiale au stade de l’exécution des mandats d’arrêt européens. Une décision de naviguer en sens contraire qui laisse place à une mise en œuvre incertaine des instruments européens de coopération judiciaire pénale.

A – Un nouveau motif de non-exécution fondé sur l’article 8 de la Conv. EDH

11. Le rapport sensible entre exécution des mandats d’arrêt européens et protection des droits fondamentaux. Avancer que la procédure d’exécution des mandats d’arrêt européens n’offre pas une protection effective des droits fondamentaux des individus n’est pas nouveau42, mais n’est pas tout à fait juste. D’abord, il convient de rappeler que la protection des droits fondamentaux dans l’espace pénal européen est une priorité affirmée de l’Union43. Ensuite, et surtout, le mécanisme de la reconnaissance mutuelle, sur lequel est basé le mandat d’arrêt européen, implique des modalités procédurales spécifiques pour la protection des droits fondamentaux44. Spécifiques ne veut pas dire inexistantes ou relatives, mais plutôt adaptées à la particularité d’une procédure pénale transfrontière dans l’ordre juridique de l’Union européenne45. En vertu de ce principe de reconnaissance mutuelle il n’est pas envisageable, par exemple, de faire obstacle à la reconnaissance mutuelle d’une décision de justice rendue dans un autre État membre au motif que le niveau de protection des droits fondamentaux de la personne visée n’est pas suffisant au regard de la norme nationale de l’État d’exécution46. Cette approche de la protection des droits fondamentaux en coopération judiciaire pénale découle, comme le rappelle la Cour de Luxembourg, du principe de la confiance mutuelle entre les États membres « ayant une importance fondamentale » dans l’espace pénal européen47. S’inscrivant déjà dans cette logique, par ailleurs regrettée48, la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen ne prévoit pas, au titre des motifs de refus, facultatifs ou obligatoires49, de disposition relative à la protection des droits fondamentaux, fondée ou non sur la Conv. EDH50. Aussi, la solution de l’arrêt de cassation du 12 avril 2016 vient établir un rapport instable entre l’instrument de coopération judiciaire pénale, le droit au respect de la vie privée et familiale… et l’article 8 de la Conv. EDH.

12. Un rapport instable entre remise de la personne et droit au respect de sa vie privée et familiale. Lorsque la chambre criminelle considère, dans cet arrêt du 12 avril 2016, « qu’il devait être vérifié que la remise sollicitée ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale » de la personne recherchée, elle place le droit au respect de la vie privée et familiale comme une limite systématique à l’exécution d’un mandat d’arrêt européen. Une rupture avec le droit dérivé européen amorcée avec l’arrêt du 5 mai 2015 dans lequel la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la décision de la chambre de l’instruction de refuser la remise de la personne aux autorités portugaises dès lors que « sa remise aux autorités requérantes porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale prévue par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme »51. Cependant, la CJUE a précisé, à plusieurs reprises, que les listes de motifs de refus, facultatifs ou obligatoires, sont limitatives52. Les autorités nationales d’exécution n’ont pas, en principe, le pouvoir d’y ajouter une nouvelle cause de non-exécution des mandats d’arrêt européens – telle le droit au respect à la vie privée et familiale – au risque de porter atteinte tant au mécanisme procédural de la reconnaissance mutuelle qu’au principe européen de la confiance mutuelle53. La chambre criminelle, elle-même, rappelle ce caractère limitatif des listes de motifs de refus d’exécution54. Aussi est-il difficile de ne pas voir ici une remise en cause substantielle, par le juge national, de la protection des droits fondamentaux dans la législation européenne. Une telle entaille au principe de primauté du droit de l’Union européenne est-elle justifiable ? Une question qui se pose avec d’autant plus d’acuité que la CJUE a récemment montré que la protection des droits fondamentaux peut faire obstacle, dans certains cas, à la confiance mutuelle55. Une désapprobation jurisprudentielle nationale qui n’est pas isolée56, mais qui est, dans cette affaire, d’autant plus fragile qu’elle se fonde sur l’article 8 de la Conv. EDH.

13. La fragilité du recours à l’article 8 de la Conv. EDH. L’article 8 de la Conv. EDH comme base juridique de la limite posée par la Cour de cassation à l’exécution des mandats d’arrêt européens se justifie-t-il dans l’ordre juridique européen, au sein duquel le droit dérivé doit être conforme au droit primaire, incluant la Charte des droits fondamentaux57 ? La CJUE retient dans l’arrêt Aranyosi et Căldăraru, notamment, que si la Conv. EDH peut être utilisée comme une source indirecte d’interprétation, la Charte est, elle, la matrice principale – la source directe – de protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne58. Aussi, à relever d’office le droit au respect de la vie privée et familiale, l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne59 aurait été, sans doute, un fondement juridique plus approprié pour poser cette limite à l’exécution du mandat d’arrêt européen60. Mais l’incertitude qui ressort de cette décision de la haute juridiction française ne s’arrête pas à la mise en place unilatérale, sur une base juridique dissonante, d’un nouveau motif de refus du mandat d’arrêt européen. L’incertitude vient également des aléas du contrôle de proportionnalité sur lequel repose, selon la Cour de cassation, l’application de ce motif de refus.

B – Les aléas d’un contrôle de proportionnalité

14. Progression rampante de la proportionnalité dans la procédure du mandat d’arrêt européen. L’introduction d’un motif de refus de remise uniquement fondé sur le respect du droit à la vie privée et familiale de la personne recherchée suppose que les autorités françaises d’exécution aient un moyen de décider de l’application ou non de cette limite. La chambre criminelle considère ici que l’exécution du mandat d’arrêt européen ne doit pas porter « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale » de la personne visée61. Le contrôle de proportionnalité devient ainsi central dans la procédure d’exécution des mandats d’arrêt européens. Une consécration prévisible tant le respect du principe de proportionnalité dans les instruments européens de coopération judiciaire pénale fait, depuis plusieurs années, l’objet d’analyses pour une meilleure mise en œuvre62. Encore, face au silence de la législation européenne, la CJUE est sollicitée, avec insistance, pour se positionner sur la définition et les critères permettant le respect du principe de proportionnalité dans le mécanisme de reconnaissance mutuelle63. Le principe de proportionnalité est ainsi devenu la pierre d’achoppement du droit de la coopération judiciaire pénale dans l’Union européenne64. La première difficulté, qui se pose sans doute dans des termes identiques pour le législateur européen et les juges nationaux et européens, est que le principe de proportionnalité n’a pas, dans l’ordre juridique de l’Union européenne, de définition unique65. La proportionnalité dans les instruments de coopération judiciaire peut renvoyer soit au principe structurel de l’Union de subsidiarité et de proportionnalité66, soit au principe de proportionnalité des délits et des peines tel que prévu à l’article 49, § 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne67, soit, enfin, à l’article 52 de la même Charte68. L’article 52 qui a un contenu fortement similaire à celui de l’article 8, § 2 de la Conv. EDH en vertu duquel « il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Il semble que ce soit bien cette dernière acception qui vaille dans le cas précis du contrôle de la proportionnalité de l’atteinte au droit à la vie privée et familiale par l’exécution d’un mandat d’arrêt européen. La seconde difficulté, plus péremptoire, tient à la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité.

15. Le contrôle de proportionnalité devant la Cour de cassation. La chambre de l’instruction de la cour d’appel, compétente pour décider de l’exécution d’un mandat d’arrêt européen, doit procéder au contrôle de proportionnalité. En d’autres termes, l’autorité d’exécution française est chargée, conformément à l’interprétation de la Cour de cassation, de vérifier que la remise de la personne visée par le mandat d’arrêt ne constitue pas une atteinte disproportionnée à son droit au respect de la vie privée et familiale. Ce contrôle de proportionnalité de la mesure de coopération judiciaire par rapport aux droits fondamentaux de l’individu est alors doublement aléatoire. En premier lieu, en l’absence de critère établis pour la mise en œuvre du contrôle, les solutions – et le raisonnement – des autorités d’exécution françaises manquent de lisibilité. En 2011, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris relève, au soutien de sa décision de remettre la personne recherchée, que « le paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention (Conv. EDH) prévoit que l’ingérence de l’autorité publique, caractérisée en l’espèce par la règle pénale, dans une société démocratique, à l’instar du Portugal, que l’Union européenne a admise parmi ses membres, est nécessaire, entre autres, à la prévention des infractions pénales ou à la protection des droits et libertés d’autrui, ce que la décision cadre du 13 juin 2002 a élevé comme un principe, notamment en ses articles 1 à 5, et que la France a transposé dans les articles 695-22 et 695-23 du Code de procédure pénale, en prévoyant limitativement les cas de refus obligatoires, ou facultatives, d’un mandat d’arrêt européen »69. En mars 2015, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Poitiers, dans une affaire très similaire, refuse, cette fois, d’ordonner la remise de l’individu aux autorités d’émission du mandat d’arrêt européen au motif que cela « porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale prévue par l’article 8 de la Conv. EDH »70. Un aléa qui se renforce dès lors qu’il apparaît, en second lieu, que l’introduction d’un contrôle de proportionnalité au stade de l’exécution des mesures de coopération judiciaire fait bouger les lignes délimitant la compétence de la Cour de cassation. En principe, la Cour de cassation, juge du droit et non du fait, assure un contrôle des décisions de la chambre de l’instruction sur l’absence d’insuffisance ou de contradiction de la motivation. Dans le cas de l’application de la proportionnalité au stade de l’exécution des mandats d’arrêt européens, ce contrôle a été identifié comme étant jusqu’ici « particulièrement léger »71. Or en s’arrêtant sur les deux arrêts rendus par la chambre criminelle le 12 avril 201672, on s’interroge sur ce qui peut, à part une appréciation de la manifeste disproportion par la Cour de cassation elle-même, justifier la différence de solution – un rejet dans un cas, une cassation dans l’autre ?

16. La jurisprudence de la Cour de cassation sur les rapports entre les instruments de coopération judiciaire pénale, le mandat d’arrêt européen essentiellement, et la protection des droits fondamentaux, ici le droit au respect de la vie privée et familiale, invite à repenser les techniques de raisonnement73 – voire de jugement – des juges nationaux autant qu’elle lance un appel aux instances européennes. La protection des droits fondamentaux dans les instruments européens de coopération judiciaire pénale doit, encore, être améliorée74. Néanmoins, dans cette configuration d’intersection des ordres juridiques75, une interprétation extensive ou laisser la place à une incertitude manifeste dans la mise en œuvre du droit européen de la coopération judiciaire pénale relèvent de choix jurisprudentiels nationaux tenant difficilement le cap sur la construction européenne de l’Espace de liberté, de sécurité et de justice76.