« Cookies wall » : existe-t-il encore des recettes sans cookies sur les sites comme Marmiton.fr ?

Publié le 08/07/2021 - mis à jour le 09/07/2021 à 9H50

« J’accepte tout ou je refuse tout, mais je m’abonne ». Voici le choix cornélien relatif aux cookies que les internautes rencontrent parfois sur Internet. Habitués à accéder à tout, « gratuitement », la mise en place de cookies wall, ou pay wall énerve. Notre consentement est-il encore libre ?

« Cookies wall » : existe-t-il encore des recettes sans cookies sur les sites comme Marmiton.fr ?
Photo : ©AdobeStock/Momius

 Bien qu’il y ait quelques exceptions, la règle juridique telle que posée par la loi Informatique et Libertés est la suivante : un site ne peut placer un cookie sur le terminal d’un internaute que si celui-ci y a consenti, après avoir été suffisamment informé. Et, pour être valable, ce consentement doit être libre, il ne doit pas être contraint.

Mais lorsque l’on donne son consentement par défaut, pour ne pas avoir à payer, ce consentement est-il véritablement libre ? Peut-on parler d’un chantage aux données personnelles ?

 Un flou juridique transitoire

Face à une telle pratique, l’on est évidemment tenté d’énoncer que ce consentement n’est pas libre et s’apparente à du chantage aux données personnelles. Il est néanmoins nécessaire de repenser cette conclusion au regard du contexte juridique.

La CNIL avait pris le soin de préciser son interprétation de la règle précitée relative aux cookies dans ses lignes directrices de 2019. Cette autorité considérait qu’un internaute ne doit pas subir d’inconvénients majeurs en refusant, ou en retirant son consentement. Suivant ce raisonnement, faire dépendre l’accès d’un site internet à l’acceptation des cookies était considéré par la CNIL comme étant une pratique non valide. Il en va de même si l’internaute accepte finalement les cookies pour ne pas avoir à payer d’abonnement pour accéder au contenu d’un site, ou autrement dit, donne un consentement qui ne serait pas « libre » …

Mais, en juin 2020, le Conseil d’Etat est venu censurer cette position en énonçant que la CNIL ne pouvait déduire d’interdiction générale et absolue dans ses lignes directrices, référentiel qui ne constitue qu’un droit dit « souple », en ce qu’il n’édicte pas de règles contraignantes.

A la suite de cette décision, la CNIL a donc assoupli sa position dans ses dernières lignes directrices, et énoncé qu’elle apprécierait le caractère licite des cookies wall au cas par cas.

En parallèle, la Commission européenne a été saisie et devrait publier une recommandation sur le sujet.

Dans cette attente, l’appréciation du consentement « libre » de l’internaute s’apprécie au cas par cas, en fonction de la situation. Appréciation qui est parfois difficile compte tenu de la nécessité d’appliquer la règle au regard d’un contexte économique et sociétal particulier.

Une source de revenus nécessaire pour les éditeurs de sites ou la fin annoncée d’un modèle économique ?

Si la pratique des pay wall fait actuellement des émules sous le prisme de la protection des données personnelles, n’oublions pas que de nombreux services (aujourd’hui incontournables) d’Internet se sont développés autour de ce modèle. Traditionnellement, de nombreux sites existent et perdurent notamment grâce aux revenus publicitaires générés en lien avec l’utilisation des cookies. Autrement dit, si le site ne collecte pas de données, il pourrait ne pas être en mesure de proposer le contenu.

Alors que la réglementation applicable aux données à caractère personnel s’est étendue (l’interdiction du consentement implicite, l’interdiction des cases pré-cochées, l’obligation de permettre aux internautes de personnaliser les cookies applicables, etc.), la marge de manœuvre des éditeurs de sites s’est amplement réduite et l’on peut se féliciter que certaines pratiques cessent.

Cela étant, il est permis de penser que certains sites profitent du flottement juridique actuel autour de la question pour générer des revenus, quelle que soit la décision de l’internaute quant à ses données : s’il souhaite accéder au contenu, il rétribue le site, d’une manière ou d’une autre (en payant, ou en acquiesçant à la collecte et au traitement de ses données).

Bien que l’on soit nombreux à comprendre et accepter le fait que certains services soient payants, a fortiori s’ils apportent une valeur (il s’agit simplement de la liberté du commerce), est-on toujours prêt à payer avec nos données à caractère personnel ? D’autant que maintenant nous sommes conscients de leur valeur et du risque que cela peut représenter pour nous.

La donnée, le pétrole du 21e siècle

Selon la célèbre maxime : « si c’est gratuit, le produit, c’est vous », et donc, « si vous êtes le produit, ce n’est pas gratuit »… Aujourd’hui, nous en sommes conscients, nos données ont de la valeur et leur traitement est source de risque (détournement de données, usurpation d’identité, …).

En parallèle, pour les acteurs du web, la donnée revêt plusieurs valeurs : elle présente une valeur à l’usage, en ce qu’elle donne des indicateurs : nombre de visite, durée de visite, achats sur le site, etc., qui permettent aux éditeurs d’optimiser les sites par rapport au parcours de leurs internautes. Mais également une valeur marchande, en ce qu’elle va permettre l’élaboration de recommandations personnalisées pour les internautes, mais surtout, la construction de campagnes publicitaires élaborées sur la base du profil des visiteurs, qui feront par la suite objet de ventes.

De façon plutôt classique, il s’agit donc d’un débat éthique : la protection de la vie privée contre la valorisation des données dans une logique marchande. La contorsion du consentement par les éditeurs de sites est-elle toujours socialement acceptable ?

Au carrefour de l’évolution des perceptions de ces sujets sources de débats, la réglementation, prévue pour être générale et figée, évolue doucement. Nous attendons à ce stade de savoir quel sera le fruit de la réflexion de la Commission européenne pour une utilisation « intelligente » de la donnée : adoptera-t-elle une position protectrice de la liberté du consentement ou favorable à la pérennité des sites de contenus ? Sujet à suivre…

 

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