I – D’où venons-nous ?

4. Principe. Trouvant son origine dans le droit romain qui consacrait le secret des défenseurs (advocatus)4, le secret professionnel de l’avocat était semblable au secret pesant sur les personnels soignants (secret médical) ou les ministres du culte (secret des confessions). Le propre de toute règle juridique étant d’être assortie d’une sanction – et idéalement d’une sanction répressive –, la violation de ce secret était sanctionnée par le Code pénal de 1810. Comme l’écrivait Floriot : « Le secret professionnel semble une notion très simple. Le prêtre ne doit rien répéter des confidences de ses ouailles, le médecin, l’avocat, ne peuvent jamais révéler à quiconque ce qu’ils savent de leur client »5. Le Code pénal n’indiquait toutefois pas ce qui relevait de ce secret. On ignorait ainsi quel était le contenu de ce secret professionnel, de sorte que, dans le silence de la loi, on avait tendance à le décrire comme d’ordre public, général, absolu et illimité.

5. C’est bien connu : tout est dans tout, et vice versa. Plus sérieusement, la question du contenu du secret ne s’était réellement posée, par définition, que lorsque ce dernier était dévoilé à autrui ou connu de celui-ci de manière « accidentelle ». Car si le dépositaire du secret en révèle l’existence, la solution est limpide : ce dernier subira les fourches caudines de la loi pénale. Mais quid lorsque c’est incidemment que le secret qu’a révélé le client à son conseil a été en possession de tiers (et, singulièrement, de l’autorité judiciaire) ? Un arrêt de la Cour de cassation de 18866 est cristallin : cette autorité ne peut s’en prévaloir, y compris lorsque la correspondance litigieuse n’est pas encore parvenue à l’avocat7.

6. On est immédiatement ivre de nostalgie pour cette période bénie, mais une mise en perspective dissipe vite cette mélancolie. Le ministère de l’avocat n’était en effet pas aussi étendu qu’aujourd’hui : son intervention se limitait en pratique à plaider (et encore, pas tous les jours). La présence de l’avocat dans le cabinet du juge d’instruction date ainsi de 1897 ; la fin de l’avocat dilettante a été décrétée dans les années 1920 quand il fut dorénavant exigé des membres du barreau un exercice stable et exclusif de toute autre profession ; longtemps, il a été interdit de solliciter des honoraires ; jusqu’en 1971, les avoués près les tribunaux rédigeaient les écritures civiles ; la profession d’avocat d’affaires n’a été inventée par MM. Bredin et Badinter que dans les années 1970 ; enfin, jusqu’à l’absorption de ces derniers en 1992, la rédaction d’actes juridiques appartenait aux conseils éponymes. On était globalement à l’abri des confidences de ses clients… En réalité, plus le champ d’intervention de l’avocat s’est élargi, plus le secret s’est rétréci.

II – Où en sommes-nous ?

7. La loi n° 77-1130 du 31 décembre 1971 a d’abord été modifiée à la suite de la fusion entre les avocats et les conseils juridiques en 1992, et son article 66-5, alinéa premier dispose désormais : « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel »8. Quant à l’enquête pénale et l’instruction préparatoire, il convient de distinguer les perquisitions (B) des interceptions téléphoniques (A).

III – Où allons-nous ?

13. La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 « renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale » a ajouté au Code de procédure pénale les articles 706-95-1 et suivants, aux termes desquels « si les nécessités de l’enquête relative à l’une des infractions entrant dans le champ d’application des articles 706-73 et 706-73-1 l’exigent, le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée l’accès, à distance et à l’insu de la personne visée, aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles au moyen d’un identifiant informatique (…). Lorsque l’identifiant informatique est associé au compte d’un avocat, d’un magistrat, d’un sénateur ou d’un député, l’article 100-7 est applicable ». Or, on l’a vu25, l’article 100-7 ne prévoit qu’un simple avis au bâtonnier. Ainsi et désormais, si l’autorité judiciaire dispose d’un soupçon sur la participation d’un avocat à un délit ne portant pas nécessairement atteinte à l’ordre public où la sûreté nationale (car les articles 706-73 et 706-73-1 visent également l’aide au séjour irrégulier, l’escroquerie en bande organisée, le travail dissimulé ou certains délits environnementaux, et pas seulement le terrorisme, le blanchiment ou le trafic de stupéfiants), un magistrat pourra, sans contrôle a priori et moyennant un simple avis donné au bâtonnier (qui ne pourra pas en faire état à peine de violer le secret de l’enquête et de l’instruction), s’introduire à distance dans la boîte électronique d’un avocat ! Plus encore, l’article 706-95-3 dispose que « le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans la décision du magistrat qui les a autorisées ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes » ! En substance, l’autorité judiciaire peut, sur la base d’un simple « soupçon »26, prendre à distance connaissance des correspondances entre un avocat et ses clients, y détecter, si bon lui semble, une infraction, et, sans possibilité d’annulation ultérieure, engager des poursuites pour un autre motif contre qui de droit ! Cela est inacceptable.

14. Ainsi, à titre de comparaison, la Cour suprême du Canada a récemment donné raison à la chambre des notaires du Québec27. Les « Sages » canadiens ont rappelé que « toute législation portant atteinte au secret professionnel et n’étant pas absolument nécessaire [était] abusive ». En l’espèce, était contestées les dispositions de la loi permettant au fisc canadien, sur requête, d’obtenir des avocats et notaires des renseignements concernant leurs clients, à des fins de lutte contre la fraude fiscale. Y compris pour ce motif d’intérêt général, et alors même que la loi prévoyait l’intervention d’un juge judiciaire, la Cour suprême du Canada a rappelé que « mis à part quelques rares exceptions, la règle générale demeure que l’information protégée par le secret professionnel détenu par un conseiller juridique est à l’abri de la divulgation ».

15. L’exemple du secret médical. L’article L. 1110-4 du Code de la santé publique dispose que « toute personne prise en charge par un professionnel de santé, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention ou aux soins a droit au respect de sa vie privée et au secret des informations la concernant ». Il s’agit d’un droit-créance au profit du patient, opposable à tous, professionnels de santé (sous peine de sanctions pénales, C. pén., art. 226-13) comme penitus extranei. La jurisprudence relative aux avocats démontre bien que ce secret médical excède le simple secret professionnel et obéit à un régime de protection propre. Ainsi, alors que traditionnellement l’avocat est délié de son secret professionnel pour les stricts besoins de sa défense propre, tel n’est pas le cas du secret médical dont il a pu être un détenteur occasionnel : l’avocat ne peut dès lors pas verser, y compris pour les besoins de sa défense, des pièces médicales remises par son client sans que ce dernier ne l’ait expressément autorisé à le faire28. De même, la loi n’autorise que restrictivement la divulgation des informations couvertes par le secret médical, et à des fins de sécurité publique (en vue de l’hospitalisation d’office dans un établissement de soins psychiatriques, pour la lutte contre le dopage dans le sport et, avec l’accord de la victime, en cas de sévices constatés sur sa personne29). Ne serait-il pas temps de créer un secret juridique, comparable au secret médical, dont la définition serait positive (un droit subjectif pour le client) et non pas négative (une seule obligation pour l’avocat) ? Les partisans de l’avocat en entreprise réclament à cor et à cri ce statut pour que nos entreprises soient compétitives vis-à-vis des entreprises étrangères dont les in-house lawyers bénéficient du secret professionnel30. Mais à quoi bon faire bénéficier les directeurs juridiques du secret professionnel et de la déontologie des membres du barreau, si ce secret est essentiellement une charge pour eux et qu’ils ne pourront l’opposer qu’à… leurs supérieurs hiérarchiques non-avocats ? Nous doutons que ce soit là le but recherché. Sans fascination particulière pour le droit anglo-américain, ne pourrait-on pas s’inspirer du legal privilege, droit subjectif pour le client, qui a droit à la confidentialité du dominant purpose (i.e. l’objet de la communication) ?

16. Le secret des affaires temporairement au secours du secret juridique ? Une espèce avait failli créer un précédent intéressant en la matière : le président d’un tribunal de commerce, saisi par voie de requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, avait ordonné à un huissier de justice de se faire remettre et conserver sous séquestre des documents sur support informatique permettant à la société requérante de faire ultérieurement valoir ses droits à l’encontre d’une autre société. Dans le cadre d’une autre instance, ce même président, devenu entre-temps juge des référés, avait distingué entre, d’une part, les pièces touchant aux secrets de l’entreprise objet de la saisie, intangibles, de celles n’y touchant point, seules consultables. La cour d’appel31 avait annulé l’ordonnance entreprise, et affirmé que l’avocat de la société saisissante pourrait prendre connaissance des documents séquestrés pour débattre équitablement de leur communication au cours d’une nouvelle audience devant le juge des référés, la conciliation du principe du contradictoire et de la protection due au secret des affaires étant assurée, selon les magistrats d’appel, en réservant la consultation des documents litigieux aux seuls avocats, tenus au secret professionnel à l’égard de toute personne leur confiant une information confidentielle en raison de leur qualité. La haute juridiction a cassé cet arrêt au motif que « le secret professionnel des avocats ne s’étend pas aux documents détenus par l’adversaire de leur client, susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l’objet même du litige »32.

17. La directive (UE) n° 2016/943 du 8 juin 2016, qui doit être transposée en droit interne au plus tard le 9 juin 2018, « établit des règles protégeant les secrets d’affaires contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites ». Le secret d’affaires est défini comme l’ensemble des informations qui « a) sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ; b) ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ; c) ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ». On peut se réjouir de l’adoption de cette directive, car le secret des entreprises « est indispensable à la protection de l’innovation dans un environnement concurrentiel de plus en plus complexe, exposé en permanence aux « grandes oreilles » des technologies de communication ; la protection des informations, des idées et des projets qui feront l’économie de demain est un des défis juridiques du XXIe siècle »33.

18. Mais plus encore, protégés par un véritable secret juridique consacré et rappelé dans le droit positif, nous pourrons participer à la protection du secret des affaires de nos clients (et plus largement à leur défense, dans tous les sens du terme). Cela est résolument un combat d’avenir !