A – Une définition restrictive des activités participant à l’exercice de l’autorité publique

Saisie d’un renvoi préjudiciel en interprétation par le Conseil d’État belge qui souhaitait notamment que le juge de Luxembourg se prononce sur la compatibilité avec l’article 51, alinéa 1er, FUE d’une législation belge réservant l’accès à la profession d’avocat aux seuls ressortissants de nationalité belge, la Cour de justice profite de ce contentieux pour préciser ce qu’il faut entendre par les « activités participant dans un État membre, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique ». Plus précisément, il s’agissait de savoir en l’espèce si au sein d’une profession comme celle d’avocat, sont exceptées de l’application du chapitre relatif au droit d’établissement les seules activités inhérentes à cette profession qui participent à l’exercice de l’autorité publique – interprétation soutenue par le requérant, M. Reyners, ressortissant néerlandais, détenteur du diplôme légal ouvrant en Belgique l’accès à la profession d’avocat qui estimait que, tout au plus, certaines activités de la profession d’avocat participaient à l’exercice de l’autorité publique qui relevaient seules de l’exception posée par l’article 51, alinéa 1er, FUE – ou si, au contraire, cette profession était exceptée dans son ensemble en raison du fait qu’elle comprendrait des activités participant à l’exercice de cette autorité – interprétation soutenue par le gouvernement belge et l’Ordre national des avocats de Belgique qui considéraient que les fonctions accomplies par un avocat dans le cadre de la procédure judiciaire faisaient de l’avocat un auxiliaire indispensable de la justice et formaient un tout cohérent dont les éléments ne pouvaient être dissociés. Faisant une stricte application du principe de proportionnalité, la haute juridiction juge que l’exclusion prévue à l’article 51, alinéa 1er, FUE ne vise que les « activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique »15. La Cour précise en effet « que, compte tenu du caractère fondamental, dans le système du traité, de la liberté d’établissement et de la règle du traitement national, les dérogations admises par l’article 55, alinéa 1er [51, alinéa 1er], ne sauraient recevoir une portée qui dépasserait le but en vue duquel cette clause d’exception a été insérée »16.

Ainsi, la Cour de justice se garde de définir concrètement et positivement cette notion d’autorité publique visée à l’article 51, alinéa 1er, FUE ni même d’ailleurs les termes « directe » et « spécifique ». Au contraire, la Cour de justice adopte une approche négative de l’exception visée par l’article 51, alinéa 1er, FUE (on pourrait presque même parler d’une définition par défaut) lui permettant d’apprécier, au cas par cas, quelles sont les activités ne participant pas à l’exercice de l’autorité publique. Finalement, et comme l’observent fort justement Benoît Kohl et François Onclin, « c’est donc essentiellement au travers d’un raisonnement a contrario qu’il est possible de cerner ce que le juge européen entend par la notion d’exercice de l’autorité publique »17. De fait, la Cour de justice s’est donc cantonnée dans cet arrêt de principe à opérer simplement une distinction entre les professions pouvant être réservées aux nationaux car comportant dans leur ensemble une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, des activités participant éventuellement à l’exercice de l’autorité publique et qui sont détachables de l’ensemble de l’activité professionnelle en cause et pour lesquelles l’accès ne peut être interdit aux ressortissants des autres États membres sans plus de précisions. En l’espèce, la Cour de justice juge que les prestations professionnelles comportant des contacts, même réguliers et organiques, avec les juridictions belges, voire un concours, même obligatoire, à leur fonctionnement, ne constituent pas, pour autant, une participation à l’exercice de l’autorité publique. Plus particulièrement, la Cour de justice estime qu’on ne peut considérer comme une participation à cette autorité les activités les plus typiques de la profession d’avocat que sont le conseil et l’assistance juridique ou encore la représentation et la défense des parties en justice même si l’accomplissement de telles activités fait l’objet d’une obligation ou d’une exclusivité établie par une loi. Dès lors, une profession libérale comme celle d’avocat doit être tout autant ouverte à l’établissement tant des ressortissants nationaux que des ressortissants des autres États membres dès lors, pour ces derniers, qu’ils peuvent justifier des conditions de qualification ou de diplôme requises.

B – Une interprétation stricte de la notion de participation à l’exercice de l’autorité publique

Si l’absence de définition positive de la notion d’autorité publique en fait une notion « floue »18, il n’en demeure pas moins que la Cour de justice a progressivement développé à travers sa jurisprudence différents critères permettant d’identifier, en fonction de chaque cas d’espèce, les activités ne participant pas à l’exercice de l’autorité publique. En pratique, c’est donc une approche fonctionnelle qui a été privilégiée par la Cour de justice au détriment d’une approche institutionnelle ou statutaire qui aurait consisté pour le juge de l’Union à conférer automatiquement le statut d’autorité publique à une profession libérale dès lors que cette qualité serait reconnue dans un ordre juridique national.

En premier lieu, le juge de l’Union a jugé que les activités auxiliaires ou préparatoires à l’exercice de l’autorité publique ne bénéficient pas de l’exception posée à l’article 51, alinéa 1er, FUE. C’est ainsi que le contrôle de la conformité des informations figurant dans la déclaration fiscale réalisé par les personnes exerçant des activités d’assistance et de conseil en matière comptable, administrative et fiscale ne constitue pas une participation directe et spécifique de l’exercice de l’autorité publique, mais une mesure destinée à préparer ou à faciliter l’accomplissement des tâches incombant à l’administration fiscale19. Dans le même esprit, le rôle auxiliaire et préparatoire du commissaire agréé auprès de l’Office de contrôle des assurances belge (qui lui, exerce l’autorité publique en prenant les décisions finales relatives aux entreprises d’assurances et des institutions privées de prévoyance exerçant leur activité en Belgique) ne saurait être considéré comme une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE20. Il en est de même du rôle auxiliaire et préparatoire dévolu aux organismes privés de contrôle des produits issus de l’agriculture biologique vis-à-vis de l’autorité publique de supervision21. Enfin, il ne peut en être différemment des activités des experts judiciaires dans le domaine de la traduction dans la mesure où leur mission consiste à fournir une traduction impartiale et de qualité d’une langue vers une autre langue et non de donner une opinion sur le fond de l’affaire. Les traductions réalisées par ces experts ne revêtent dès lors qu’un caractère auxiliaire et laissent intacts l’appréciation de l’autorité judiciaire et le libre exercice du pouvoir juridictionnel22.

En second lieu, le juge de l’Union a par ailleurs jugé que les activités techniques ne comportant aucun pouvoir de décision ou de contrainte ne bénéficient pas non plus de l’exception posée à l’article 51, alinéa 1er, FUE. Par conséquent, l’ouverture d’écoles privées d’enseignement professionnel23, les activités concernant la conception et la gestion de systèmes informatiques pour le compte de l’administration publique24, les activités de gardiennage et de sécurité privée25 ne sauraient être considérées comme des activités participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique, au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE. Dans la même logique, la Cour de justice juge qu’il en est de même des activités de contrôle technique des véhicules réalisées par des organismes privés dans la mesure où lorsque les États membres confient la gestion de ces contrôles à de tels organismes, les autorités publiques continuent néanmoins d’exercer une surveillance directe sur ceux-ci et demeurent responsables, en dernier lieu, des contrôles et des décisions desdits organismes26.

Enfin, et toujours dans un souci de confiner l’article 51, alinéa 1er, FUE dans une application la plus stricte et restrictive possible, la Cour de justice a apporté des précisions sur l’expression « même à titre accessoire » qu’on retrouve dans cette disposition. Le juge de l’Union, en totale contradiction avec la lettre de l’article 51, alinéa 1er, FUE, a en effet jugé que les États membres pourraient réserver à leurs ressortissants certaines activités comportant une participation à l’exercice de prérogatives de puissance publique mais seulement à la condition que de telles prérogatives de puissance publique attribuées aux ressortissants nationaux exerçant ces activités « soient effectivement exercées de façon habituelle et ne représentent pas une part très réduite de leurs activités »27.

En final, on constate que l’incertitude juridique qui pouvait entourer la notion d’« exercice de l’autorité publique » prévue à l’article 51, alinéa 1er, FUE a été largement compensée par l’interprétation jurisprudentielle extrêmement stricte de cette notion par le juge de l’Union. Il n’est donc pas surprenant, qu’à ce jour, la haute juridiction n’ait jamais fait application de l’article 51, alinéa 1er, FUE au bénéfice d’une quelconque activité professionnelle.

Dans cette logique, il n’est dès lors pas surprenant que les arrêts du 24 mai 2011 viennent s’inscrire dans cette ligne jurisprudentielle qui traduit une dichotomie manifeste de la notion d’autorité publique entre les droits nationaux et le droit de l’Union. C’est finalement sans surprise que l’activité notariale n’a fait l’objet d’aucun traitement spécifique de la Cour de justice au regard de l’article 51, alinéa 1er, FUE.

A – Le cœur de l’activité notariale : l’établissement d’actes authentiques

Tous les protagonistes, c’est-à-dire tant la Commission européenne que les États membres poursuivis, étaient d’accord sur le fait que l’activité principale du notaire dans les différents ordres juridiques nationaux concernés consiste en l’établissement, avec les solennités requises, d’actes authentiques. La Cour de justice observe que cette activité d’authentification conduit le notaire à vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique jouit, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire. Et pourtant, malgré ce constat, la Cour de justice juge que « l’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique »28 au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE. Pour parvenir à cette affirmation, la Cour de justice appuie sa démonstration sur deux éléments bien distincts.

Le premier argument développé par la haute juridiction réside dans l’autonomie des parties. La Cour de justice souligne qu’en vertu des différentes législations nationales soumises à son analyse, seuls les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit peuvent faire l’objet d’une authentification. En effet, celles-ci décident elles-mêmes, dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire. L’intervention de ce dernier suppose, ainsi, l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties. La Cour relève que le notaire ne peut d’ailleurs modifier de manière unilatérale l’acte ou la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties29. Ainsi, le rôle d’un notaire se cantonnerait à authentifier la libre volonté des parties. Finalement, le notaire se bornerait à témoigner de la volonté des parties et à donner à cette volonté des effets juridiques. Dans l’exercice de cette activité, le notaire ne disposerait d’aucun pouvoir décisionnel à l’égard des parties. La Cour de justice prend soin de préciser que le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine de nullité30 tout comme l’obligation qui astreint le notaire à vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou de cette convention sont réunies – et, si tel n’est pas le cas, de refuser de procéder à cette authentification31 – ne sont pas de nature à remettre en cause l’absence de participation directe et spécifique du notaire à l’exercice de l’autorité publique.

Le second élément de la démonstration de la Cour de justice repose sur le fait que le notaire exerce cette mission d’authentification en poursuivant un objectif d’intérêt général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers32. Toutefois, la haute juridiction considère que le fait d’agir en poursuivant un tel objectif d’intérêt général ne suffit pas, en soi, pour que l’activité notariale soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. En effet, il est constant que les activités exercées dans le cadre de diverses professions réglementées impliquent fréquemment, dans les ordres juridiques nationaux, l’obligation pour les personnes qui les exercent de poursuivre un tel objectif, sans que ces activités relèvent pour autant de l’exercice de cette autorité33. Quoi qu’il en soit, la Cour de justice juge que « la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants [nationaux] »34.

S’agissant enfin de la force probante et de la force exécutoire dont bénéficie l’acte authentique, la Cour de justice ne conteste pas que ces deux attributs confèrent à l’acte authentique d’importants effets juridiques. Cependant, le fait que l’activité notariale comporte l’établissement d’actes dotés de tels effets ne saurait suffire pour que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE35. Concernant la force probante des actes notariés, la Cour relève qu’elle résulte des régimes de preuves des États membres et ne saurait donc avoir une incidence directe sur la qualification de l’activité36. S’agissant de la force exécutoire de l’acte authentique, la Cour relève là encore que celle-ci repose sur la volonté des parties qui se présentent d’elles-mêmes devant un notaire en vue de faire conférer à l’acte une telle force exécutoire37. La Cour de justice en déduit que l’établissement par le notaire d’actes authentiques dotés d’effets juridiques n’induit pas qu’il participe directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE38.

Dès lors que le cœur de métier du notaire ne participe pas directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE, il ne pouvait pas en être différemment de ses autres activités.

B – L’examen des autres activités notariales

Une fois de plus, et dans la logique de sa jurisprudence antérieure, le juge de l’Union va estimer que les autres activités exercées par les notaires peuvent être considérées comme des activités préparatoires et auxiliaires à l’exercice de l’autorité publique. Il en est ainsi notamment des activités de consultation et d’assistance juridiques assurées par le notaire (comme par l’avocat d’ailleurs39) lors de l’authentification d’actes ou de conventions40 comme des missions de collecte d’impôts incombant au notaire41. Les missions du notaire dans le cadre des saisies immobilières ne participent pas non plus à l’exercice de l’autorité publique dans la mesure où le notaire, nommé par le juge des saisies, n’est pas compétent pour procéder lui-même à la saisie mais ne fait que l’organiser matériellement42. Il en est de même des missions du notaire notamment en ce qui concerne les ventes d’immeubles43, les liquidations spéciales d’entreprises en difficulté44 ou encore les successions45. La Cour de justice considère que de telles activités sont, certes, exercées par les notaires mais sous la surveillance du juge qui dispose toujours en dernier lieu du pouvoir de décision. Toutes ces activités apparaissent donc pour le juge de l’Union comme préalables ou auxiliaires à l’action du juge qui n’est à aucun moment dessaisi de son pouvoir de décision au profit du notaire. Enfin, le juge de l’Union relève que « dans les limites de leurs compétences territoriales respectives, les notaires exercent leur profession (…) dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique »46. De même, « les notaires sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages résultant de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités », à la différence des autorités publiques dont la responsabilité des fautes est assumée par l’État47.

Après avoir procédé à cet inventaire et rejeté méthodiquement tous les arguments avancés par les États membres, la Cour de justice en conclut que les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel dans les différents ordres juridiques en cause, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 51, alinéa 1er, FUE. Dans ces conditions, le juge de l’Union en déduit que la condition de nationalité requise par les différentes réglementations nationales en cause pour l’accès à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 49, FUE. Par conséquent, la Cour de justice constate que, en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la Belgique, la France, le Luxembourg, l’Autriche, l’Allemagne et la Grèce – rejoints quelque temps plus tard par les Pays-Bas et la Hongrie – ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 49, FUE.

À la suite des arrêts en constatation de manquement prononcés par la Cour de justice le 24 mai 2011, chacun des six États membres condamnés pour violation du droit de l’Union a donc pris « les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour »48. La France, comme ses homologues, a procédé avec célérité à la modification de l’article 3 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 relatif à la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d’accès aux fonctions de notaire49. Plus particulièrement, cette adaptation de l’article 3 a été le fait du décret n° 2011-1309 du 17 octobre 2011 relatif aux conditions d’accès aux fonctions de notaire50. Cette disposition prévoit désormais que nul ne peut être nommé notaire si, notamment, il n’est pas Français ou ressortissant d’un autre État membre de l’Union européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’espace économique européen51.

Ainsi, c’est désormais chose acquise que l’accès à la profession de notaire dans l’Union n’est plus limité aux seuls ressortissants nationaux. Si l’on peut se féliciter que chaque citoyen de l’Union qui souhaite embrasser la carrière de notaire puisse désormais s’établir dans l’État membre de son choix, force est de constater que cette jurisprudence de la Cour de justice n’est pas exempte de toute critique. En effet, si la Cour de justice avait voulu assurer un quelconque effet utile à l’article 51, alinéa 1er, FUE, il est certain que les activités notariales auraient dû être jugées comme participant à l’exercice de l’autorité publique, et ce, principalement, au travers de leur mission d’authentification. D’ailleurs, on peut estimer que cette jurisprudence a quasiment sonné le glas de l’article 51, alinéa 1er, FUE tant on est en incapacité aujourd’hui d’imaginer quelle activité non salariée pourrait alors être en adéquation avec les exigences de la Cour de justice pour bénéficier du régime d’exception prévu par l’article 51, alinéa 1er, FUE.

Enfin, et au-delà du droit d’établissement, une nouvelle bataille rangée entre les notaires et la Commission européenne pourrait prochainement se profiler à l’horizon. En effet, fort de ce premier succès devant la Cour de justice, la Commission européenne pourrait s’intéresser à nouveau aux statuts des notaires et plus particulièrement à leur compatibilité avec le droit de la concurrence de l’Union européenne. La Cour de justice n’appelle-t-elle d’ailleurs pas implicitement de ses vœux la Commission à livrer cette nouvelle guerre du droit lorsqu’elle mentionne que « dans les limites de leurs compétences territoriales respectives, les notaires exercent leur profession (…) dans des conditions de concurrence »52 ? Wait and see…