Droits de l'enfant : chronique d'actualité législative et jurisprudentielle n° 13 (1re partie)

« Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 12 », LPA 9 août 2016, n° 118z0, p. 6 à 21 ; LPA 10 août 2016, n° 120a7, p. 6 à 19 ; LPA 11 août 2016, n° 120a8, p. 6 à 22 ; LPA 12 août 2016, n° 120a9, p. 8 à 18.

Les faits étant têtus (la décision commune peut contrarier l’intérêt de l’enfant), la présomption est simple ; mais encore faut-il que le juge soit saisi pour pouvoir exercer son contrôle. Par définition, il ne le sera pas par les parents mais, par exemple, par l’enfant devenu majeur. C’était le cas dans cette affaire, qui a donné lieu à l’arrêt du Conseil d’État du 23 mars 2015 (commenté dans la chronique n° 12 par Richard Ouedraogo), dans laquelle les parents avaient consenti, au nom de l’enfant, à la libération de ses liens d’allégeance envers la France pendant sa minorité ; l’argument de l’intérêt de l’enfant n’avait certes pas été soulevé, mais sa pertinence était évidente : il s’agissait pour les parents de permettre au père de remplir les conditions prévues pour bénéficier d’une aide publique réservée aux seuls travailleurs étrangers.

Commentaire par Sophie Visade.

Et selon une justification alambiquée : « Au cas où la résidence de l’enfant se trouverait fixée au domicile de son père, la disponibilité de sa mère ne pourrait permettre de lui refuser, actuellement, la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement élargi en milieu de semaine qui contraindrait l’enfant à des changements incessants de résidence ».

Commentaire par Mathilde Livoir.

La Cour fédérale de justice allemande.

Commentaire par Annie Bottiau.

Commentaire par Gaëlle Widiez Rasolonomenjanahary.

Commentaire par Blandine Mallevaey.

Commentaire par Blandine Mallevaey.

Commentaire par Jean-Christophe Duhamel.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Commentaire par Dominique Everaert-Dumont.

Commentaire par Dominique Everaert-Dumont.

V. chron. n° 12, comm. Dekeuwer-Défossez F., sous CA Paris, 24 sept. 2015, n° 14/11767 ; CA Nancy, 12 oct. 2015, nos 15/02014 et 15/00441 ; CA Nancy, 30 oct. 2015, nos 15/02197 et 14/03397.

Commentaire par Delphine Autem.

Commentaire par Cathy Pomart.

Commentaire par Éric Kerckhove.

Commentaire par Éric Kerckhove.

Commentaire par Fanny Vasseur-Lambry.

Commentaire par Fanny Vasseur-Lambry.

V. « La place de la vérité biologique dans la jurisprudence européenne relative à l’article 8 de la Convention EDH en matière de filiation charnelle », in Mélanges en l’honneur du professeur Françoise Dekeuwer-Défossez, 2012, Lextenso éditions, p. 55-81.

Dans cet arrêt, la CEDH valide le raisonnement suivant des juges du fond : « S’il est regrettable que l’action [en contestation diligentée par le père biologique] soit aussi tardive, alors que [l’enfant] a 9 ans, considère [l’auteur de la reconnaissance, mari de sa mère] comme son père et a noué avec lui des liens affectifs à l’évidence très forts, l’intérêt primordial de l’enfant est de connaître la vérité sur ses origines » (d’où l’absence de motifs légitimes justifiant le refus de prononcer l’expertise génétique demandée par le père biologique)… et pour la Cour européenne (déformant le raisonnement) d’« établir sa filiation réelle ». Et de conclure que ce raisonnement tenu par le juge national n’excède pas la marge nationale d’appréciation, ce qui permet de relativiser la portée de l’arrêt (Dekeuwer-Défossez F., « L’intérêt de l’enfant dans le droit de la filiation : les enseignements de l’affaire Mandet c/ France », RLDC 2016, p. 39).

Legendre P., in Papageorgiou-Legendre A., Filiation, Leçon IV, suite 2, Fondement généalogique de la psychanalyse, 1990, Fayard, p. 208.

Rappelons que la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant est devenu un principe matriciel en droit des mineurs et de la famille depuis que la Cour de cassation a reconnu l’applicabilité directe de l’article 3-1 de la CIDE : Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n° 02-20613.

Cass. 1re civ., 11 juin 1991, n° 89-20278 : Bull. civ. I, n° 196 ; D. 1991, p. 521, note Malaurie P. ; RTD civ. 1992, p. 75, obs. Hauser J. ; RDSS 1992, p. 154, note Monéger F.

Par cette décision du 11 juin 1991, jamais remise en cause jusqu’à la décision commentée, la première chambre civile de la Cour avait approuvé les juges du fond d’avoir réglé le désaccord parental sur la question de la reconversion aux témoins de Jéhovah de leur fille âgée de 16 ans par référence au statu quo existant avant la naissance du conflit. Cela avait alors conduit les juges à opter pour le maintien de l’éducation catholique dans laquelle avait été élevée l’enfant, jusqu’à ce que cette dernière, une fois majeure, puisse décider de sa reconversion.

La Convention fut votée le 20 novembre 1989, ratifiée le 2 juillet 1990 par la France, mais n’est entrée en vigueur qu’après l’expiration d’un délai de trente jours suivant la ratification par les vingt autres États.

C. civ., art. 372-1-1 ancien, abrogé par la loi Kouchner : « Si les père et mère ne parvenaient pas à s’accorder sur ce qu’exige l’intérêt de l’enfant, la pratique qu’ils avaient précédemment pu suivre dans des occasions semblables leur tiendrait lieu de règle ».

Ainsi, si les parents s’étaient auparavant accordés sur une éducation religieuse donnée, celle-ci devait être maintenue ; si au contraire, du fait de leur discordance sur le choix de la foi de leur enfant, ils ne l’avaient élevé dans aucune religion, l’éducation adogmatique devait continuer.

V. en ce sens, Lamarche M., « L’enfant, son intérêt supérieur et sa religion », Dr. famille 2015, alerte 69.

Certes, le désormais article 373-2-11 du Code civil dispose toujours que le juge, lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, prend notamment en considération la pratique antérieure des parents. Pour autant, ces litiges ne peuvent plus aujourd’hui se résoudre en ignorant la question de l’intérêt de l’enfant. D’une part, parce que notre droit interne lui-même reconnaît à l’article 371-1 du Code civil que l’autorité parentale a pour finalité cet intérêt, mais d’autre part et surtout, parce que l’article 3, § 1, de la CIDE consacre la notion de l’intérêt supérieur de l’enfant et la nécessité d’en faire une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent.

JCP G 2016, doctr. 35, spéc. nos 1-2, Lamarche M.

V. par exemple une décision de la cour d’appel de Paris dans laquelle les juges avaient notamment tenu compte, pour trancher le conflit d’autorité parentale, d’un accord antérieurement conclu entre les parents prévoyant la non-participation de l’enfant aux pratiques religieuses du père (témoins de Jéhovah) pour conclure que l’intérêt de l’enfant commandait de ne pas le mêler à ce culte auquel le père voulait le rallier : CA Paris, 26 sept. 2013, n° 12/19176, note Mallevaey B. : LPA 4 août 2014, p. 6.

Ils ne s’étaient cependant pas exprimés dans le cadre de l’article 388-1 du Code civil qui prévoit d’entendre l’enfant dans toutes les procédures le concernant, mais s’étaient exprimés auprès de l’ASE qui avait recueilli leur sentiment.

Quid de l’enfant en bas âge ou de l’enfant incapable de discernement ? L’article 388-1 du Code civil ne prévoit d’entendre par exemple que le mineur capable de discernement.

C’est ce que commandent les articles 12 du CIDE et 388-1 du Code civil au sujet de l’enfant capable de discernement.

V. not. Gareil L., L’exercice de l’autorité parentale, 2004, Paris, LGDJ, p. 82-83.

Neirinck C., Le droit de l’enfance après la convention des Nations Unies, 1993, Paris, Belfond, p. 150.

Précisons qu’en droit interne, la liberté religieuse, à la différence de la liberté syndicale, n’est pas reconnue au mineur contrairement à certains droits étrangers qui la lui reconnaissent sous condition de majorité religieuse spécifique (c’est le cas du droit allemand, anglais et suisse).

En effet, en vertu de l’article 372-8 du Code civil, seuls les parents et le ministère public ont la capacité de saisir le JAF.

Neirinck C., « Le baptême de l’enfant placé en assistance éducative », Dr. famille 2013, comm. 69, p. 29, sous CA Douai, 8 janv. 2013, n° 12/03506.

V. not. l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 8 janvier 2013, où les juges rappellent que la question de la religion de l’enfant relève de l’exercice de l’autorité parentale, ce pourquoi il ne pouvait être refusé à la mère, seule titulaire de cette autorité, de procéder au baptême de son enfant malgré le refus exprimé par ce dernier : CA Douai, 8 janv. 2013, n° 12/03506 : Dr. famille 2013, comm. 69, Neirinck C. ; LPA 4 août 2014, p. 6, note Mallevaey B.

D’autres motifs ont justifié la décision et seront examinés infra (II, A).

En vertu de l’article 3, § 1, de la CIDE : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Ce qui limite leur intervention dans l’exercice de ce droit par l’enfant puisque si « le guide peut conseiller, orienter, montrer une direction (…) il ne saurait imposer un choix », v. Neirinck C., Le droit de l’enfance après la convention des Nations Unies, 1993, Paris, Belfond, p. 151.

Ce droit à la transmission des valeurs est reconnu à l’article 9 de la CEDH ; par le protocole n° 1, article 2, du 20 mars 1952 ; à l’article 18-4 du PIDCP ; à l’article 5 de la Déclaration de l’assemblée générale des Nations Unies du 25 novembre 1981 sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction.

Boulanger F., « Autorité parentale et formation religieuse des mineurs (essai comparatif) », Dr. famille 2013, étude 14.

La prudence de la CIDE dans la reconnaissance de la liberté religieuse, qui doit être guidée, et l’absence de reconnaissance de cette liberté en droit français s’expliquent en effet par la volonté de protéger l’enfant de l’emprise de secte qui profiterait de son jeune âge.

Dekeuwer-Défossez F., Les droits de l’enfant, 2006, PUF, Que sais-je ?, p. 72.

Précisons cependant que les termes du litige ne se posaient pas ici dans le même contexte puisqu’il n’était pas question d’un conflit d’autorité parentale, la mère demandant le baptême agissant en tant que seule titulaire de cette autorité.

CA Douai, 8 janv. 2013, n° 12/03506 : Dr. famille 2013, comm. 69, Neirinck C. ; LPA 4 août 2014, p. 6, note Mallevaey B.

Face à une décision bien motivée, dans un cas comme dans l’autre, la Cour de cassation, dénuée de contrôle hors de toute appréciation abstraite, ne pourra pas censurer les juges du fond dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation. V. sur ce point : Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-23724, « Conflit parental : l’intérêt supérieur de l’enfant et son baptême », LPA 15 janv. 2016, p. 13, note Kobina Gaba H.

Il s’agirait alors dans ce cas de rejeter objectivement, par une appréciation abstraite, ce que la doctrine a pu qualifier de « contrainte positive », par laquelle les parents imposent un choix religieux à leur enfant grâce au jeu de l’exercice de l’autorité parentale. V. sur cette distinction doctrinale : Dekeuwer-Défossez F., Les droits de l’enfant, 2006, PUF, Que sais-je ?, p. 73.

C’est le cas par exemple de l’article 371-4 du Code civil qui prévoit expressément que c’est « si tel est l’intérêt de l’enfant » que le JAF peut aménager les relations de l’enfant avec ses ascendants ; de même, l’article 373-2-1 du Code civil dispose que c’est « si l’intérêt de l’enfant le commande » que le juge peut aménager l’exercice de l’autorité parentale entre les parents. Ces deux formules impliquent de déterminer au cas d’espèce cet intérêt.

V. Rials S., « Les standards, notions critique du droit », in Perelman C. et Vander Elst R., Les notions à contenu variable en droit, 1984, Bruylant, p. 42.

V. Gouttenoire A., « Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’intérêt supérieur de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du professeur Françoise Dekeuwer-Défossez, Dupuis M. (dir.), 2013, Montchrestien, p. 147 et s.

En effet, l’article 373-2-6 du Code civil, qui fonde la compétence du JAF en la matière, en fait un objectif à sauvegarder, et l’article 373-2-11, listant les éléments que le JAF doit prendre en considération pour la résolution de tel conflit, fait apparaître en filigrane qu’il est veillé à son respect mais sans jamais l’évoquer expressément.

La Cour européenne des droits de l’Homme a en effet sanctionné des États membres, dont la France, lorsque les juges du fond avaient opéré une appréciation abstraite de l’intérêt de l’enfant à ne pas résider chez un de ses parents du fait de l’appartenance religieuse de ce dernier (CEDH, 23 juin 1993, n° 12875/87, Hoffmann c/ Autriche : D. 1994, p. 326, obs. Hauser J., confirmée par CEDH, 16 déc. 2003, n° 64927/01, Palau-Martinez c/ France : D. 2004, p. 1261, obs. Hauser J.).

Mais les considérations d’ordre général qu’il était reproché aux juges d’avoir tenu portaient sur la religion même et relevaient pratiquement dès lors d’un jugement de valeur, ce qui est proscrit au regard de l’interdiction des discriminations posée à l’article 14 de la convention. Or, tenir des considérations d’ordre général sur la nécessité de consentir à épouser une foi n’induirait pas un tel jugement de valeur sur la religion dont l’adhésion est en question. La question reste donc posée.

En effet, comme le souligne Lamarche M., « la référence au comportement du père et à ses relations avec les enfants relève bien davantage des mesures que peut prendre le juge pour organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou restreindre le droit de visite et d’hébergement d’un parent, que de l’intérêt à ne pas être baptisés », sur Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-23724 ; Lamarche M., « L’enfant, son intérêt supérieur et sa religion », Dr. famille 2015, alerte 69, p. 3.

Distinction doctrinale initiée par le professeur Françoise Dekeuwer-Défossez dans Dekeuwer-Défossez F., Les droits de l’enfant, 2006, PUF, Que sais-je ?, p. 73.

Selon cette doctrine, la « contrainte positive » est rendue possible par les règles de l’exercice commun de l’autorité parentale. Dans l’affaire de l’arrêt du 23 septembre 2015, le père, à défaut d’accord commun avec la mère, tentait d’imposer cette contrainte unilatéralement, en sollicitant des juges qu’ils le confortent dans ce conflit d’autorité parentale.

Cette hostilité de l’enfant justifiait de le préserver libre de tout endoctrinement religieux, ce qui aboutissait à une solution facile car neutre pour l’enfant.

Ibid., p. 73.

Tout au plus existe-t-il des registres cléricaux répertoriant les baptisés.

V. supra I.

V. sur la question du mineur de 16 ans, Hauser J., « Adhésion à une secte et autorité parentale. En cas de désaccord des parents, le choix religieux doit attendre la majorité de l’enfant », RTD civ. 1992, p. 75.

Les législations ayant opté pour la reconnaissance d’une majorité religieuse, qui empêche l’enfant de prendre une décision en ce domaine avant de l’avoir atteinte, n’ont d’ailleurs pas toutes arrêté la même limite d’âge : 14 ans en Allemagne, 12 ans en Angleterre, 16 ans en Suisse.

Il est admis qu’il convient d’accepter la contrainte positive bien avant la contrainte négative, v. Dekeuwer-Défossez F., Les droits de l’enfant, 2006, PUF, Que sais-je ?, p. 73.

V. sur cette décision du tribunal de grande instance de Cologne rendue le 7 mai 2012 : Libchaber R., « Circoncision, pluralisme et droits de l’Homme », D. 2012, p. 2044. Les juges avaient estimé que la modification corporelle permanente qu’implique la circoncision est contraire à l’intérêt de l’enfant qui réside dans la possibilité de choisir lui-même son orientation religieuse ultérieurement. Une telle position est contestable par la stigmatisation religieuse dont elle procède.

Malaurie P., « Une mineure doit attendre sa majorité pour exercer un choix religieux auquel un de ses parents s’oppose », D. 1991, p. 522, note sous Cass. 1re civ., 11 juin 1991, n° 89-20278 : Bull. civ. I, n° 196.