Droit et risque n° 9 (1re partie)
Cette neuvième chronique des tumultueux rapports entre Risque et Droit s’ouvre, comme toujours sur une illustration de ce que le Droit lui-même peut être créateur de risques, mais la question posée est inédite : est-il concevable que le refus d’application du droit européen par une juridiction ouvre le droit à une indemnisation de l’État au titre de la faute lourde ? Que la Cour de cassation dans sa formation la plus haute réponde positivement sur le principe ouvre de nouvelles et inédites perspectives quant à l’indemnisation éventuelle de l’insécurité juridique (Cass. ass. plén., 18 nov. 2016). La même question sera peut-être posée dans un proche avenir à propos de la multiplicité des risques causés par des textes hâtivement rédigés ou animés d’a priori idéologiques biaisés. Ainsi, les risques que font courir tant aux époux qu’aux tiers le nouveau divorce contractuel (art. 50, loi du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice), ou même la dégradation des statuts du doctorant comme de son directeur de thèse (arrêté du 25 mai 2016) engendreront probablement des dommages, dont il n’est pas inenvisageable que réparation soit demandée au législateur.
Quant à la gestion des risques de toute sorte par le droit, elle fait désormais la part belle aux dispositions dites de « prévention » dont on sait qu’elles sont particulièrement délicates, tant la prévision des risques est[...]
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Cass. ass. plén., 18 nov. 2016, n° 15-21438, v. égal. le rapport du conseiller M. Echappé, l’avis du procureur général M. Marin et son avis complémentaire.
Comité des droits de l’Homme, 21 oct. 2010, n° 1760/2008, X c/ France.
CJCE, 30 sept. 2003, n° C-224/01, Kobler – v. récemment CJUE, 28 juill. 2016, n° C-168/15.
CE, 18 juin 2008, n° 295831, Gestas.
Au cas particulier, l’arrêt de la chambre criminelle contesté a été rendu le 19 septembre 2007 (Cass. crim., 19 sept. 2007, n° 06-85899), à une époque où le principe de rétroactivité in mitius était énoncé de manière large (CJCE, 3 mai 2005, n° C-387/02, Berlusconi).
V. Sordino M.-C., « Principe de rétroactivité in mitius en droit pénal : nouveaux développements », AJ pénal, 2017, p. 125.
CJUE, 6 oct. 2016, n° C-218/15, Gianpaolo Paoletti : « l’article 6 TUE et l’article 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens que l’adhésion d’un État à l’Union ne fait pas obstacle à ce qu’un autre État membre puisse infliger une sanction pénale à des personnes ayant commis, avant cette adhésion, le délit d’assistance à l’immigration illégale en faveur de ressortissants du premier État ».
Op. cit.
CJUE, 12 nov. 2009, n° C-154/08, Commission c/ France.
Disant M., « La responsabilité de l’État du fait de l’interprétation jurisprudentielle de la loi. Imprécision de la loi vs. Interprétation jurisprudentielle inattendue », LPA 30 oct. 2015, p. 5 et s.
L’arrêté du 25 mai 2016 fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat, JORF 122, 27 mai 2016.
C. éduc., art. L. 612-7, modifié par L. n° 2013-660, 22 juill. 2013, art. 35 et 38, www.legifrance.fr.
Ibid. in limine.
Article 2 de l’arrêté du 7 août 2006 relatif à la formation doctorale, version consolidée au 28 mai 2015, www.legifrance.fr.
Le document de travail est accessible à l’adresse www.letudiant.fr.
V. les nombreuses réactions, notamment de la Conférence des jeunes chercheurs, sur www.letudiant.fr ou encore de l’Association nationale des Docteurs, www.andes.asso.fr.
Document de la Conférence nationale des directeurs des écoles doctorales en droit, réunie en marge du colloque organisé par le ministère de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche à Paris les 13 et 14 avril 2015, non publié. La Conférence des Doyens de droit et de science politique ainsi que le Conseil national du Droit s’en émeuvent également.
Il faut aussi préciser ce qui tient aux représentations sociales : la formation n’est pas un travail parce qu’elle n’est pas payée, c’est une question générale de culture et représentation du travail.
C. rech., art. L. 411-4 modifié par art. 82 de L. n° 2013-660, 22 juill. 2013, www.legifrance.fr. À notre connaissance, la commission n’a pas été réunie avant le 1er janvier 2016.
C. éduc., art. L. 612-7, op. cit.
Article 2 de l’arrêté du 7 août 2006 relatif à la formation doctorale, op. cit. L’article 4 va dans le même sens. L’article 16 précise en outre que « Au cours de leur parcours de formation doctorale, les doctorants suivent des formations d’accompagnement et participent à des enseignements, séminaires, missions ou stages organisés dans le cadre de l’école doctorale ».
Article 17 de l’arrêté du 7 août 2006 relatif à la formation doctorale, op. cit.
Article 18 de l’arrêté du 7 août 2006 relatif à la formation doctorale, op. cit.
Article 18 de l’arrêté fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat, op. cit.
Article 19 de l’arrêté du 7 août 2006 relatif à la formation doctorale, op. cit.
La Commission permanente du Conseil national des universités – CP-CNU – souligne les dangers d’une telle proposition, dans un communiqué du bureau du 27 mai 2015, « Quelques dangers du projet d’arrêté relatif au diplôme national de doctorat », www.cpcnu.fr.
Il serait même possible d’aller plus loin : entre les différents contrôles en amont, les contrôles en cours (comité de suivi) et cette disposition l’excluant du suffrage de la soutenance, le directeur de thèse est littéralement mis sous tutelle.
Article 13, ibid.
Article 14 alinéas 1 et 3 de l’arrêté fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat en préparation, préc. : « La préparation du doctorat s’effectue en 3 ans maximum. (…) Des dérogations, dans la limite de 2 années supplémentaires, peuvent être exceptionnellement accordées par le chef d’établissement, sur proposition du directeur de l’école doctorale et après avis du directeur de thèse, du comité de suivi individuel du doctorant et du conseil de l’école doctorale, sur demande motivée du candidat ». La réunion de l’ensemble de ces autorisations rend l’obtention d’une dérogation pour le moins hypothétique.
L. n° 2013-660, 22 juill. 2013, relative à l’enseignement supérieur et à la recherche : JORF 169, 23 juill. 2013, p. 12235.
Toutefois, à l’issue des travaux de la Commission mixte paritaire réunie après une lecture de chacune des chambres en raison de l’engagement de la procédure accélérée par le gouvernement, on peut noter que le titre de docteur ne peut suffire pour accéder au deuxième concours de l’ENA, contrairement à la proposition faite par l’Assemblée nationale. Cette reconnaissance aurait fait du doctorat un équivalent de 4 années d’activité dans le service public de la recherche, ce que le gouvernement a refusé de valider au Sénat en faisant voter un amendement.
L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50, de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO n° 0269, 19 nov. 2016.
C. civ., art. 229-1, al. 1er.
C. civ., art. 229-3 et CPC, art. 1144-1 et s.
C. civ., art. 229-1, al. 2.
C. civ., art. 229-1, al. 3.
C. civ., art. 229-2, 1° et C. civ., art. 230.
C. civ., art. 229-2, 2°.
L’article 249-4 du Code civil affirme en effet que « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection (…), aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».
L. n° 2004-439, 26 mai 2004, art. 7, relative au divorce : JO n° 122, 27 mai 2004.
C. civ., art. 247 anc.
C. civ., art. 247, 1°.
C. civ., art 247, 2° ; dans ce cas, le texte prévoit que les époux peuvent demander au juge de constater leur accord, en lui présentant une convention réglant les conséquences de leur divorce, de sorte que celui-ci soit prononcé par consentement mutuel.
Amendement n° CL186 au projet de loi n° 3204 relatif à l’action de groupe et à l’organisation judiciaire, présenté le 30 avril 2016 par le gouvernement, adopté.
V. not. le dossier « Justice 21 : Questions – réponses sur la réforme du divorce par consentement mutuel » diffusé en nov. 2016 par le ministère de la Justice.
99,9 % selon le garde des Sceaux : dossier de présentation « Justice 21 : Réforme de modernisation de la justice du XXIe siècle » diffusé en nov. 2016 par le ministère de la Justice.
V. en ce sens Tasca C. et Mercier M., « Rapport d’information fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale sur la justice familiale », n° 404, 26 févr. 2014, p. 37-38.
V. infra.
C. civ., art. 250, al. 1er.
C. civ., art. 229-1, al. 1er.
L. n° 91-647, 10 juill. 1991, art. 10, relative à l’aide juridique : JO n° 162, 13 juill. 1991.
Exposé sommaire de l’amendement n° CL186 au projet de loi n° 3204, préc.
Environ 80 % des couples divorçant par consentement mutuel faisaient le choix de recourir à un avocat commun : Détraigne Y., « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale sur le projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle », 21 sept. 2016, p. 86.
Le garde des Sceaux a affirmé en 2016 que la procédure de divorce par consentement mutuel durait en moyenne 7 mois : Dossier de présentation « Justice 21 : Réforme de modernisation de la justice du XXIe siècle », préc. L’Annuaire statistique de la justice fait, pour sa part, état d’une durée moyenne de 2,7 mois pour l’année 2010 : Annuaire statistique de la justice, 2011-2012, La Documentation française, p. 73.
D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale : JO n° 0302, 29 déc. 2016.
C. civ., art. 229-4, al. 1er.
CPC, art. 1146, al. 1er.
C. civ., art. 1146, al. 3.
Comme le relevait un député lors de la discussion du texte à l’Assemblée nationale : V. le compte rendu de la première séance du 12 juill. 2016, intervention de Gosselin P.
V. le compte rendu de la deuxième séance du 17 mai 2016, intervention de Coronado S.
V. le compte rendu de la deuxième séance du 19 mai 2016, intervention de Coutelle C. Plusieurs parlementaires ont d’ailleurs proposé, lors des travaux parlementaires, d’exclure le recours au divorce par consentement mutuel sans juge dans les situations de violences conjugales : v. not. l’amendement n° COM-35 à l’article 17 ter du projet de loi, présenté le 19 sept. 2016 par Benbassa E. et a, rejeté.
V. par ex. le communiqué diffusé le 26 octobre 2016 par la Fédération nationale solidarité femmes : « Non à une simplification de la justice qui pénalise femmes et enfants ».
C. civ., anc. art. 230.
C. civ., art. 232, al. 1er.
C. civ., art. 232, al. 2.
Mallevaey B., « L’intérêt de l’enfant et la réforme du divorce par consentement mutuel », LPA 29 juin 2017, n° 127p1, p. 6.
V. supra.
C. civ., art. 1099, al. 2.
V. au sein des discussions du texte par l’Assemblée nationale, le compte rendu de la deuxième séance du 17 mai 2016, intervention de Urvoas J.-J., garde des Sceaux.
C. civ., art. 229-1, al. 3.
Circ. CIV/02/17 du 26 janv. 2017 de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 déc. 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale.
Delmas-Goyon P., « Le juge du XXIe siècle – Un citoyen acteur, une équipe de justice », rapport à la garde des Sceaux, ministre de la Justice, déc. 2013. p. 70
Serra G., « De la question du divorce sans faute et sans juge », in Mélanges en l’honneur de la professeure Françoise Dekeuwer-Défossez, Liber amicorum, 2012, Montchrestien, Lextenso, p. 357.
V. not. l’amendement n° COM-78 à l’article 17 ter du projet de loi, présenté le 19 sept. 2016 par Détraigne Y.
Art. 114, V, de la loi du 18 nov. 2016.
Entretien réalisé à Bordeaux le 5 juillet 2017.
Entretien téléphonique réalisé le 16 juin 2017. Cet état de fait montre derechef le caractère illusoire de l’objectif de la réforme lié au désencombrement des tribunaux.
Comme l’a signalé la circulaire du 26 janv. 2017 préc., le caractère conventionnel du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats rend applicable à la convention le droit commun des contrats.
L’article 1374, alinéa 2, du Code civil précise en effet que la procédure de faux prévue par le Code de procédure civile est applicable aux actes sous signature privée contresignés par avocats.
Plainte auprès de la commission européenne pour violation par la France du droit de l’Union européenne – Violation par la France du droit de l’Union européenne suite à la réforme du divorce entrée en vigueur le 1er janvier 2017, déposée en avril 2007 par Nourissat C., Boiche A, Eskenazi D., Meier-Bourdeau A. et Thuan dit Dieudonné G.
Règl. (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 nov. 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 : JOUE n° L338, 23 déc. 2003.
Règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 déc. 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires : JOUE n° L7, 10 janv. 2009.
C. civ., art. 229-2, 1°.
C. civ., art. 250, al. 1er.
Le décret du 28 déc. 2016 a prévu à l’article 1144 du Code de procédure civile que le mineur est informé de son droit de se faire entendre par le juge au moyen d’un formulaire, dont la forme a été précisée par un arrêté du garde des Sceaux du 28 déc. 2016 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire : JO n° 0302, 29 déc. 2016.
Mallevaey B., « L’intérêt de l’enfant et la réforme du divorce par consentement mutuel », art. préc.
CPC, art. 1092, al. 2.
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