Droits de l'enfant : chronique d'actualité législative et jurisprudentielle n° 17 (3e partie)

AJ fam. 2018, p. 689, note Saulier M. ; Dr. famille 2019, comm. 1, p. 38, note Camuzat A.

C. civ., art. 326.

L’objectif est d’éviter les accouchements clandestins mais aussi les avortements, voire les infanticides. Les enfants nés d’accouchements clandestins font partie des « enfants trouvés », catégorie de pupilles de l’État (CASF, art. L. 224-4, 1°). V. Henrion R., « À propos de l’accouchement sous X : réflexions d’un médecin », in « L’accès aux origines personnelles », AJ fam. 2003, p. 90.

Delaisi de Parseval G., Rosenczveig J.-P. et Verdier P., « L’enfant a droit à son histoire », Libération, 25 nov. 1992 ; Gros M.-J., « La pression sociale sur le droit à connaître ses origines est forte », Libération, 28 janv. 2011 ; Neirinck C., « La loi d’accès aux origines personnelles : une fausse avancée », RAJS févr. 2004, p. 13. Concernant les positions doctrinales, v. : CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France : JCP G 2003, I 120, note Malaurie P.

Selon cet article, « l’enfant (…) a (…) dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents ». Cf. D. n° 90-917, 12 oct. 1990 portant publication de la convention relative aux droits de l’enfant, signée à New-York le 26 janv. 1990 : JO, 12 oct. 1990, p. 12363.

CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France : D. 2003, chron., p. 1240, note Mallet-Bricout B. ; Dr. famille 2003, chron. 14, p. 4, note Gaumont-Prat H. ; Dr. fam. 2003, comm. 58, p. 23, note Murat P. ; Gaz. Pal. 18 janv. 2005, n° F2701, p. 11, note Royant S. ; JCP G 2003, I 120, p. 545, note Malaurie P. ; JCP G 2003. II 10049, p. 561, note Gouttenoire A. et Sudre F. ; JDI 2004, p. 696, note Leclercq-Delapierre D. ; LPA 11 juin 2003, p. 11, note O. Roy ; RD sanit. soc. 2003, p. 219, note Monéger F. ; RJPF 2003/4, p. 19, note Le Boursicot M.-C. ; RTD civ. 2003, p. 375, n° 2, note Marguénaud J.-P. ; RTD civ. 2003, p. 375, note Hauser J.

CAA Paris, 18 oct. 2018, n° 17PA01844 : AJ fam. 2018, p. 689, note Saulier M. ; Dr. famille 2019, comm. 1, p. 38, note Camuzat A.

L. n° 2002-93, 22 janv. 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État : JO, 23 janv. 2002, p. 8643.

La formule est empruntée au doyen Cornu. Cf. Cornu G., Droit civil : la famille, 9e éd., 2006, Montchrestien, Domat droit privé, p. 420, n° 270.

Dans cette hypothèse, il n’y a pas de secret à proprement parler.

CASF., art. L. 222-6. Mme Neirinck évoque le fait que le terme « origines de l’enfant » peut prêter à confusion car il s’agit ici des origines géographiques et non celles liées à l’ascendance. V. Neirinck C., « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et des pupilles de l’État : la découverte de la face cachée de la lune ? », RDSS 2002, p. 189.

CASF, art. L. 224-7.

Cons. const., 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC : JO, 17 mai 2012, p. 9154 ; AJDA 2012, p. 1036 ; AJ fam. 2012, p. 406, obs. Chénédé F. ; Dr. famille 2012, comm. 120, p. 25, note Neirinck C. ; RDSS 2012, p. 750, note Roman D.

Villeneuve-Gokalp C., Étude sur les mères de naissance qui demandent le secret de leur identité lors de leur accouchement, enquête CNAOP-INED, 2010, 33 p., disponible à l’URL suivante : www.cnaop.gouv.fr/IMG/pdf/CNAOP_Etudes_meres_de_naissance.pdf.

Dekeuwer-Défossez F., « Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, Rapport au Garde des Sceaux, Rapports officiels », 1999, La documentation française, p. 62.

CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France : D. 2003, chron., p. 1240, note Mallet-Bricout B. ; Dr. fam. 2003, chron. 14, p. 4, note Gaumont-Prat H. ; Dr. fam. 2003, comm. 58, p. 23, note Murat P. ; Gaz. Pal. 18 janv. 2005, n° F2701, p. 11, note Royant S. ; JCP G 2003, I 120, p. 545, note Malaurie P. ; JCP G 2003, II 10049, p. 561, note Gouttenoire A. et Sudre F. ; JDI 2004, p. 696, note Leclercq-Delapierre D. ; LPA 11 juin 2003, p. 11, note Roy O. ; RDSS 2003, p. 219, note Monéger F. ; RJPF 2003/4, p. 19, note Le Boursicot M.-C. ; RTD civ. 2003, p. 375, n° 2, note Marguénaud J.-P. ; RTD civ. 2003, p. 375, note Hauser J.

CASF, art. L. 147-8.

D’où parfois les recherches par le biais de détectives privés entreprises par l’enfant ou la multiplication des recours aux réseaux sociaux.

Le Boursicot M.-C., « Y-a-t-il un avenir pour le CNAOP ? », RLDC 2009/59, p. 61.

CASF, art. L. 147-6.

Le Boursicot M.-C., « Accéder à ses origines personnelles. Le rôle du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles », Revue informations sociales 2008/2, n° 146, p. 78.

Certaines femmes ne souhaitent pas rompre l’équilibre familial trouvé, craignent les réactions de leurs proches ou ne veulent pas revenir sur un passé douloureux. Cf. Séraphin G., « L’accès aux origines : les ressorts d’un débat passionné », Esprit mai 2009, p. 82.

CASF, art. L.147-2.

Il peut s’agir d’une personne chargée expressément d’assister le CNAOP sur contrat du ministère de la Famille, d’un correspondant départemental ou d’une personne particulièrement qualifiée à cette fin (CASF, art. R.147-16).

CASF, art. L. 147-6.

On guettera cependant avec attention les prochaines prises de position de la Cour de cassation à ce sujet.

C. pén., art. 313-1.

C. pén., art. 227-12.

Sanctions qui ont pu être discutées : Mirkovic A., note sous CA Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084, Dalloz actualité, 13 juill. 2018, Comment expliquer que la mère porteuse n’ait été condamnée que pour escroquerie ? La qualification de dissimulation d’enfant (C. pén., art. 227-13) n’aurait-elle pas pu être envisagée ?

V. Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20105 : Bull. ass. plén., n° 4.

V. CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France ; CEDH, 26 juin 2014, n° 65941/11, Labassée c/ France : Dr. famille 2014, comm. 128, obs. Neirinck C. ; RTD civ. 2014, p. 616, obs. Hauser J.

Signalons également la circulaire 25 janvier 2013 relative à l’attribution de la nationalité française et à la transcription des actes de naissance sur les registres français ; l’arrêt du 18 septembre 2018 à la faveur duquel la cour d’appel de Paris accepte la demande d’adoption plénière par l’époux du père biologique de jumelles nées en 2011 d’une GPA réalisée au Canada.

V. Desnoyer C., « La gestation pour autrui : retour sur l’histoire d’un interdit (1804-2018) », RGDM sept. 2018, n° 68, p. 116.

V. Desnoyer C., « La gestation pour autrui : retour sur l’histoire d’un interdit (1804-2018) », RGDM sept. 2018, n° 68, p. 116.

Les juges d’appel soulignent que « l’intérêt supérieur (de l’enfant), au regard de son histoire, n’est pas obligatoirement de voir modifier sa filiation actuelle pour être le fils de son père biologique, alors que sa vie présente, chez les époux R. qui l’élèvent depuis sa naissance dans d’apparentes excellentes conditions, semble conforme à son intérêt (…) et même si la façon dont [M. R.] a pu devenir le père de Simon, par une fraude à la loi sur l’adoption, n’est pas approuvée ».

C. civ., art. 348-5.

V. à ce propos la remarque des juges de 1ère instance qui vont statuer en recherchant ce que commande l’intérêt de l’enfant « (…) malgré le caractère illicite des conventions de gestation pour autrui, dites de “mère porteuse”, affectant les agissements de l’ensemble des protagonistes de cette affaire » (v. TGI Dieppe, 23 mars 2017, n° 13/1060).

V. TGI Dieppe, 23 mars 2017, n° 13/1060.

V. Dalloz actualité, 13 juill. 2018, Mirkovic A : « Il faut en outre reconnaître que, contrairement au père biologique qui a suscité délibérément la conception de l’enfant par GPA, le second couple n’a pas provoqué la situation mais a “seulement” convenu avec une femme, désireuse de confier son enfant à l’adoption mais soucieuse de lui choisir un foyer aimant, de contourner la procédure d’adoption, “la mère leur ayant indiqué qu’elle avait l’intention d’abandonner son enfant à la demande de son mari, atteint d’un grave cancer, alors qu’ils avaient déjà quatre enfants” ». Et l’auteur de poursuivre, « on ne peut que suivre l’auteur de la reconnaissance, M. R., qui demande “que la différence soit faite entre l’attitude [du père biologique] qui a sciemment passé un contrat de mère porteuse et lui-même qui a accepté l’offre de recueillir un enfant déjà conçu dont la mère lui affirmait mensongèrement qu’elle ne pouvait le garder en raison de la maladie du père” ».

V. Binet J.-R., « Quand le recours à la GPA fait obstacle à l’invocation de vérité biologique », JCP G 2018, 1040 : « Toutefois, si en l’espèce l’intérêt de l’enfant apprécié in concreto permet au juge de faire fi de la preuve biologique, c’est bien parce qu’il existe un autre élément : le recours à une gestation pour autrui. Dès lors, la combinaison de cette fraude et de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant ne pouvait conduire qu’à cette solution dont la logique mérite d’être pleinement approuvée ».

V. Binet J.-R., « Quand le recours à la GPA fait obstacle à l’invocation de vérité biologique », JCP G 2018, 1040 : « Toutefois, si en l’espèce l’intérêt de l’enfant apprécié in concreto permet au juge de faire fi de la preuve biologique, c’est bien parce qu’il existe un autre élément : le recours à une gestation pour autrui. Dès lors, la combinaison de cette fraude et de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant ne pouvait conduire qu’à cette solution dont la logique mérite d’être pleinement approuvée ».

V. Pomart C., La magistrature familiale. Vers une consécration légale du nouveau visage de l’office du juge de la famille, 2004, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 575 p., § 12.

V. pour comparaison CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12, Paradiso et Campanelli c/ Italie : RTD civ. 2017, p. 335, obs. Marguenaud J.-P. ; RTD civ. 2017, p. 367, obs. Hauser J. : dans cette affaire, le gouvernement italien avait retiré à un couple un enfant obtenu par GPA en Russie pour le placer dans une famille d’accueil en vue de son adoption. La CEDH valide ce retrait en estimant que s’il suffisait de s’occuper d’un enfant pour développer avec lui une vie familiale protégée par la conv. EDH, abstraction faite de la manière dont l’enfant a été obtenu, on régulariserait toutes formes de trafics d’enfants.

V. Dalloz actualité, 13 juill. 2018, Mirkovic A.

V. Murat P., « Imbroglio autour d’un accouchement anonyme », Dr. famille 2003, p. 27. V. Cass. 1re civ., 7 avr. 2006, n° 05-11285 sur renvoi CA Reims, 12 déc. 2006 : dans cette affaire également la question de la remise en cause du cadre de vie de l’enfant, adopté suite à un accouchement sous X alors que le père souhaitait assumer sa paternité et avait fait une reconnaissance prénatale, a été au cœur des discussions, les juges décidant finalement de ne pas enlever cet enfant de 6 ans de sa famille adoptive et encourageant à la conclusion d’un accord entre le père biologique et les parents adoptifs

V. Dalloz actualité, 13 juill. 2018, Mirkovic A. : « Au bout de 5 ans passés avec les époux R., on voit mal comment les juges pourraient éloigner l’enfant du seul foyer qu’il connaît et dans lequel il est épanoui ».

V. Dekeuwer-Defossez F. et Leroyer A.-M., « Remise en cause de l’interdiction de la GPA en France ? », entretiens par Dionisi-Peyrusse A., AJ fam. 2018, p. 583.

Cette impression est renforcée, dans notre espèce, par des questions soulevées en doctrine et qui témoignent d’une prise en compte non optimale de l’enfant et de son intérêt. V. Dalloz actualité, 13 juill. 2018, Mirkovic A.V. par ex : Pourquoi l’enfant n’a pas été représenté dans le cadre du procès pénal ? Pourquoi n’a-t-il bénéficié d’un mandataire ad hoc qu’à la faveur de l’appel du procès civil ?

V. Pichard M., « Penser la gestation pour autrui : quelques jalons avant de poursuivre la réflexion », Revue des juristes de Sciences Po, 20 déc. 2018 : « Le droit français de la gestation pour autrui est en crise ». V. également les réflexions autour de la création de qualifications pénales spécifiquement applicables à ces comportements de gestation pour autrui : Leonhard J., « Le droit pénal au secours de la prohibition de la gestation pour autrui ? », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 2017, 7, 1, pp. 85-92 ; V. proposition de loi visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une gestation pour autrui, 14 oct. 2014, n° 2277 ; Rapport sur la proposition de loi visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une gestation pour autrui, 26 nov. 2014, n° 2405

V. pour comparaison Badinter R., « Déclaration sur les nouvelles techniques de procréation et les questions d’éthique », Conférence ministérielle Conseil Europe, Vienne, 20 mars 1985 : « Peut-on envisager sérieusement d’interdire là où l’on sait que le respect de l’interdiction ne pourra pas être assuré ? (…) ».

CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France.

CEDH, 5e sect., 19 janvier 2017, n° 44024/14, Laborie c/ France.

Cour de réexamen, 16 févr. 2018, n° 17 RDH 001 ; Cour de réexamen, 16 févr. 2018, n° 17 RDH 002 : Dr. fam. 2018, comm. 94, Fulchiron H.

COJ, art. 452-1.

CEDH, 5e, 21 juill. 2016, nos 9063/14 et 10410/14, Foulon et Bouvet c/ France

CA Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084 : Jurisdata n° 2018-011018

Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21323 ; Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 15-50002 : Bull. ass. plén. 2015, n° 4.

Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28597 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-50025 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16901 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16455 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16495 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-20052.

Cass. ass. plén., 5 oct. 2018, n° 12-30138.

Vasseur-Lambry F., « Identité, état civil, interdiction de la GPA et fraude à la loi : retour sur les arrêts Mennesson et Labassée c/ France, CEDH du 24 juin 2014 », in Personnes et familles, Mélanges en l’honneur de Jacqueline Pousson-Petit, 2016, Presses Universitaires de Toulouse 1 Capitole, p. 183 à 216.

« Cette analyse prend un relief particulier lorsque l’un des parents d’intention est géniteur de l’enfant ».

Marguénaud J.-P., « L’affaire Mennesson à l’origine de la première demande d’avis consultatif adressée à la Cour européenne des droits de l’Homme par la Cour de cassation », RTD civ. 2018, p. 847.

Marguénaud J.-P., « Variations européennes autour de la gestation pour autrui », RTD civ. 2017, p. 335

CEDH, 19 janv. 2017, n° 44024/14, Laborie c/ France, § 31

Carbonnier J., Droit civil, t. 2, La famille, l’enfant, et le couple, 21e éd., 2002, PUF, p. 85.

Avis consultatif, § 40 et § 42.

Martin-Blachais M.-P., Démarche de consensus sur les besoins fondamentaux de l’enfant en protection de l’enfance, 2017, La Documentation française.

TGI Angers, 8 oct. 2009 : RJPF 2009/7, n° 28, note Le Boursicot M.-C.

CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12, Paradiso et Campnelli c/ Italie, § 202

CEDH, 7 févr. 2002, n° 53176/99, Mikulic c/ Croatie, § 54 et § 55

Avis consultatif, § 19 à § 21.

Avis consultatif, § 24

Avis consultatif, § 51

Cette solution est pourtant préconisée par le rapport Irène Théry, « Filiations, Origines, Parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs générationnelles », 2014, pp. 185 et s.

Cass. 1re civ., 29 nov. 2017, n° 16-50061 ; Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-50021.

Avis consultatif, § 49 et § 55.

Avis consultatif, § 58. C’est une application du principe de subsidiarité.

Hervieu N., « La Cour européenne des droits de l’homme à la croisée des chemins : audience solennelle et bilan annuel », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 29 janv. 2012.

Avis consultatif, § 28

Cass. ass. plén., 5 oct. 2018, n° 10-19053 : Rapport Agnès Martinel, n° S1019053, p. 65 et s.

Avis consultatif, § 47.

Avis consultatif, § 25

www.echr.coe.int/Documents/2013_Protocol_16_Court_Opinion_FRA.pdf.

Sauvé J.-M., « Le principe de subsidiarité et la protection européenne des droits de l’homme », D. 2010, p. 136.

Sur la crainte d’une telle volonté v. Binet J.-R., Dr. famille 2019, comm. 19, p. 47.

Mazeaud D., « Guy Canivet : Justice sans frontière (portrait) », Dalloz actualités, 21 mai 2012.

Cass. ass. plén., 15 avr. 2011, n° 10-30316 : Bull. crim. ass. plén. n° 4, 2011.

Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26066 : Bull. civ. I, n° 234, p. 231.

www.courdecassation.fr/venements_23/relations_institutionnelles_7113/droits_homme_7840/europeen_echange_7342/communique_presse_cedh_32715.html.

Rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, avr. 2017

Chénédé F., « Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation », D. 2016, p. 796 et s.

Jamin C., « Juge et motiver. Introduction comparative à la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux », RTD civ. 2015, p. 263 ; Deumier P. et Fulchiron H., « Première demande d’avis à la CEDH : vers une jurisprudence “augmentée” ? », D. 2019, p. 228.

Le juge et la mondialisation dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Étude annuelle 2017, 2017, La documentation française.

Rapport du groupe d’experts sur le projet filiation/maternité de substitution (réunion du 28 janv. au 1er février 2019) : conseil sur les affaires générales et la politique de la conférence – mars 2019. Selon ce groupe d’experts, « l’objectif de tout nouvel instrument serait d’assurer la prévisibilité, la sécurité et la continuité de la filiation dans les situations transfrontières pour toutes les parties concernées, en tenant compte de leurs droits, de la convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant et en particulier de l’intérêt supérieur de l’enfant », (point 5).

Lepoutre N., « Le renvoi préjudiciel et l’instauration du dialogue des juges. Le cas de la Cour de justice de l’Union européenne et du juge administratif français », Jurisdoctoria 2011, n° 6.

Deumier P. et Fulchiron H., « Première demande d’avis à la CEDH : vers une jurisprudence “augmentée” ? », D. 2019, p. 228.

a) Die Ehefrau der ein Kind gebärenden Frau wird weder in direkter noch in entsprechender Anwendung des § 1592 Nr. 1 BGB Mit-Elternteil des Kindes.

b) Die darin liegende unterschiedliche Behandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Ehepaaren trifft nicht auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Bedenken.

BGBl. I S. 2787. Pour une présentation en langue française, v. Francois M., Gaudin B., Jaegle C. et Roland É., « Die Ehe für alle : quand l’Allemagne adopte le “mariage pour tous”, droit au mariage (loi du 20 juillet 2017) », https://journals.openedition.org/revdh/pdf/3699.

§ 17 a Umwandlung einer Lebenspartnerschaft in eine Ehe und ihre Beurkundung.

(1) Die Lebenspartner haben bei der Umwandlung ihrer Lebenspartnerschaft in eine Ehe das Bestehen der Lebenspartnerschaft durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

(2) Für die Umwandlung einer Lebenspartnerschaft in eine Ehe gelten die § 11 und § 12 Absatz 1 und 2 Nummer 1 bis 3 sowie die § 14 bis § 16 entsprechend.

AG Chemnitz, 26 févr. 2018 – 8 UR III 38/17.

OLG Dresden, 2 mai 2018 – 3 W 292/18, FamRZ 2018, 1165.

FamRZ 2018, Heft 24, obs. Coester-Waltjen D.

BGH, 6 sept. 2017 – XII ZB 660/14 – FamRZ 2017, 1885, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=79598&pos=0&anz=1 ; BGH, 29 nov. 2017 – XII ZB 459/16, FamRZ 2018, 290, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=80554&pos=0&anz=1.

BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251, § 46

Un groupe de travail chargé de préparer une réforme globale du droit de la filiation et de traiter de la question de la parentalité homosexuelle a été créé. Ce groupe de travail a présenté ses résultats le 4 juillet 2017, quelques jours avant la promulgation de la loi instituant le droit au mariage pour les personnes du même sexe le 20 juillet 2017.

BVerfG FamRZ 2003, 816, 821 ; FamRZ 2010, 1621 ; FamRZ 2013, 521 sp., p. 525.

BVerfG FamRZ 2003, 816, 819 ss ; FamRZ 2010, 1621.

BVerfG FamRZ 2010, 1621.

BGHZ 204, 54 = FamRZ 2015, 642.

OLG Köln FamRZ 2015, 156, 157.

BVerfG FamRZ 2013, 521, 526 et s.

BGH, 18 févr. 2015 – XII ZB 473/13 – FamRZ 2015, 828.

CEDH FamRZ 2014, 97, 98.

BGH, 20 avr. 2016, XII ZB 15/15.