Droit et risque n° 11 (2e partie)
Cette onzième chronique des relations entre risque(s) et droit s’ouvre sur de nouvelles démonstrations de ce qu’un système juridique trop complexe aboutit quasi nécessairement à créer des incertitudes voire des contradictions aboutissant soit à une insécurité juridique difficilement supportable, soit à des risques financiers résultant directement de l’imperfection de la législation.
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Dir. n° 2018/0106/UE, 16 avr. 2019, sur la protection des personnes dénonçant les infractions au droit de l’Union.
Recommandation n° 1916 (2010) du comité des ministres aux États membres sur la protection des lanceurs d’alerte du 29 avril 2010 ; Recommandation CM/Rec (2014) sur la protection des lanceurs d’alerte du 30 avril 2014 ; Résolution n° 1729 (2010) Protection of whistleblowers de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 29 avril 2010 ; Résolution n° 2060 (2015) de l’assemblée parlementaire sur l’amélioration de la protection des donneurs d’alerte du 23 juin 2015.
CEDH, 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Moldavie ; CEDH, 19 févr. 2009, n° 4063/04, Martchenko c/ Ukraine ; CEDH, 21 oct. 2011, n° 28274/08, Heinisch c/ Allemagne ; CEDH, 8 janv. 2013, n° 40238/02, Bucur et Toma c/ Roumanie ; CEDH, 21 juin 2016, n° 79972/12, Soares c/ Portugal.
Sur le sujet, v. Foegle J.-P., « Le lanceur d’alerte dans l’Union européenne : démocratie, management et vulnérabilités », in Disant M. et Pollet-Panoussis D. (dir.), Les Lanceurs d’alerte, 2017, Paris, LGDJ, p. 107-120 ; Blay-Grabarczyk K., « Le statut incertain des lanceurs d’alerte en droit européen », in Disant M. et Pollet-Panoussis D. (dir.), Les Lanceurs d’alerte, 2017, Paris, LGDJ, p. 121-133.
Règl. n° 596/2014/UE, 16 avr. 2014, sur les abus du marché, art. 32.
Dir. n° 2016/943/UE, 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires). Ce texte est perçu comme une menace pour les lanceurs d’alerte malgré l’affirmation qu’il ne doit pas entraver leur activité.
Résolution n° 2016/2224 (INI) du Parlement européen sur les mesures légitimes visant à protéger les lanceurs d’alerte qui divulguent, au nom de l’intérêt public, des informations confidentielles d’entreprises et d’organismes publics du 24 octobre 2017.
La commission des affaires juridiques de l’Union européenne proposait de scinder le texte en 5 directives distinctes afin de pouvoir isoler la question fiscale mais un consensus entre les trois institutions sur un texte unique a pu être dégagé. Les pays ayant déjà légiféré (not. la France) se sont montrés les plus réticents aux changements/évolutions.
L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO, 10 déc. 2016.
La loi Sapin 2 définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » (art. 6).
Article 2, § 2, de la directive : « La présente directive est sans préjudice de la possibilité qu’ont les États membres d’étendre la protection au titre du droit national en ce qui concerne des domaines ou des actes non visés au paragraphe 1er ».
Sur ce point, v. la position de Transparency International dans son analyse du texte de compromis du trilogue du 14 mars 2019 (sur leur site).
Ce qui exclut de la catégorie des lanceurs d’alerte les personnes morales, telles que les ONG ou les syndicats.
L’exigence de la bonne foi du lanceur d’alerte est posée dans la directive à l’article 5, § 1 a).
PIDA : Public Interest Disclosure Act.
V. infra, III. La protection du lanceur d’alerte.
Les États-membres ont la possibilité d’obliger les entreprises de moins de 50 salariés à mettre en place une procédure interne de recueil des signalements à raison de la nature de leur activité et des risques qu’elle induit, notamment pour l’environnement et la santé publique.
La circulaire du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi Sapin 2 recommande la désignation d’un référent alerte. En cas de saisine du supérieur hiérarchique ou de l’employeur, il leur est même recommandé de transférer le signalement (dans des conditions garantissant la confidentialité et sous réserve de l’accord de l’auteur de l’alerte) au référent.
La loi Sapin 2 prévoit en revanche un délai de traitement de 3 mois maximum au stade du palier externe (là où la directive fixe, elle, un délai de 3 à 6 mois en fonction de la nature de l’alerte).
Circ., 19 juill. 2018, relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi Sapin 2, préc. : le destinataire de l’alerte doit informer dans les meilleurs délais l’auteur de l’alerte de la réception de son signalement (A/R). Il doit indiquer dans l’A/R le délai prévisible d’examen de la recevabilité du signalement (le délai doit être court : il s’agit juste de vérifier que les faits sont suffisamment crédibles). Au terme du délai fixé, l’auteur doit être informé de la recevabilité de son alerte. Si elle est recevable, il doit alors connaître les suites qui lui seront données et le délai prévisible de traitement (qui peut être plus ou moins long en fonction de la nature – complexe ou non – du signalement). Le système français repose donc sur une information transparente du lanceur d’alerte.
Ces formes de représailles ne sont pas explicitement mentionnées dans la loi Sapin 2 mais cette dernière dresse une liste – en principe – non exhaustive d’exemples de représailles.
La directive précise néanmoins que la réparation intégrale s’effectue « conformément au droit national », ce qui pourrait laisser présager une différence de protection en fonction des pays concernés. En France, ce point ne pose pas de difficultés puisque la réparation des dommages n’est effectivement pas plafonnée.
L’exigence du caractère « proportionné » de la divulgation posé par la loi Sapin 2 n’est pas reprise. Ce point est pourtant une garantie essentielle pour les personnes mises en cause par l’alerte.
Cons. const., 8 déc. 2016, n° 2016-740 DC, loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte : JO, 10 déc. 2016 : le Défenseur des droits conserve une mission d’orientation et d’accompagnement des lanceurs d’alerte.
Art. 4, § 4 c) : peuvent bénéficier de mesures de protection « les entités juridiques que les informateurs détiennent ou pour lesquelles ils travaillent, ou encore avec lesquelles ils sont en lien dans un contexte professionnel ».
Il est possible de considérer que les représailles et procédures vexatoires sont des formes possibles d’entraves à l’alerte, ce qui ne nécessiterait pas une modification de la loi Sapin 2 sur ce point, cette dernière envisageant les obstacles à l’alerte « quels qu’ils soient ».
On peut douter du caractère dissuasif d’une amende de 15 000 € pour une entreprise multinationale.
Boccon-Gibod D., « La chambre criminelle précise sa jurisprudence sur la motivation des peines fermes d’emprisonnement (C. pén., art. 132-24 ; Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82214 – Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82975 : D. 2012, p. 684 – Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82990) », RSC 2012, p. 389 ; Léna M., « Confirmation de l’obligation de motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme sans sursis », Dalloz actualité, 11 juill. 2011 ; Léna M., « Motivation de la peine d’emprisonnement ferme non aménagée dans un arrêt contradictoire à signifier », Dalloz actualité, 20 déc. 2012 ; Hasnaoui H., « De la motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme après la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 : précisions sur une petite révolution », Dr. pén. 2011, étude 22 ; Léna M., « Condamnation sans sursis : nécessité d’une motivation », obs. sous Cass. crim., 12 oct. 2010, n° 10-81044 :D. 2010, p. 2775 ; Véron M., « La motivation de la décision prononçant une peine d’emprisonnement ferme », Dr. pén. 2011, comm. 5 ; Bonis-Garçon E., « Contrôle de la motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme », Dr. pén. 2013, comm. 118 ; Lasserre-Capdeville J., « Motivation spéciale de la peine d’emprisonnement prononcée sans sursis », LPA 14 juin 2011, p. 20 ; Mésa R., « De la motivation des peines d’emprisonnement sans sursis inférieures ou égales à deux ans », Gaz. Pal. 7 mai 2013, n° 129g2 ; Winckelmuller F., « Preuve et prononcé d’une peine d’emprisonnement sans sursis », obs. sous Cass. crim., 27 févr. 2013, n° 11-88698 : Dalloz actualité, 21 mars 2013 ; « Droit pénal, sept. 2016-nov. 2017 », Garé T., Roujou de Boubée G., Mirabail S., Gozzi M.-H., Ginestet C., Tricoire E., D. 2017, p. 2501 ; Berlaud C., « Peine d’emprisonnement sans sursis et sans aménagement possible », obs. sous Cass. crim., 29 nov. 2016, n° 15-83108 : Gaz. Pal. 13 déc. 2016, n° 282j0, p. 47.
DAP, Bureau des études et de la prospective, ministère de la Justice, Statistique mensuelle de la population détenue et écrouée en France, situation au 1er avril 2019, 62 p. ; « Nouveau record du nombre de détenus en France avec 71 828 personnes incarcérées », Le Monde, 14 mai 2019.
Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (Adeline Hazan), Rapport d’activité 2018, mai 2019, Dalloz, 358 p.
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