Une gouvernance des sociétés modernisée

Pour une présentation d’ensemble des dispositions de la loi PACTE modifiant le droit des sociétés, V. not., Urbain-Parléani I. (dir.), « La loi PACTE du 22 mai 2019 : le nouveau visage du droit des sociétés », Rev. sociétés 2019, p. 565 ; Couret A. et Dondero B., Loi PACTE et droit des affaires, 2019, Francis Lefebvre, Dossier pratique, n° 102 ; adde sur des points très sensibles, Tadros A., « Regard critique sur l’intérêt social et la raison d’être de la société… », D. 2018, p. 1765 ; Schmidt D., « La loi PACTE et l’intérêt social », D. 2019, p. 633.

Durand-Barthez P., Le guide de la gouvernance des sociétés 2018-2019, 2e éd., 2018, Guides Dalloz.

V° Gouvernance, in Cornu G. (dir.) et Assoc. Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2013, PUF, Quadrige.

Ripert G. et Roblot R., Traité de droit commercial, Les sociétés commerciales, 22e éd., 2017, LGDJ, n° 2140 ; Merle P., Droit commercial. Sociétés commerciales 2019-2020, 23e éd., 2019, Dalloz, n° 293 ; rapport AFEP-MEDEF, Le gouvernement d’entreprise des sociétés, 2003 ; Bonnes pratiques en matière de gestion des sociétés cotées : dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et de direction générale, présence d’administrateurs indépendants, constitution de comités spécialisés – audit, nominations, rémunération, RSE – évaluation régulière du fonctionnement du conseil.

Notat N. et Sénard J.-D., avec le concours de Barfety J.-B., L’entreprise, objet d’intérêt collectif, 9 mars 2018 (rapport établi dans le cadre de la mission « entreprise et intérêt général »).

Couret A. et Dondero B., Loi PACTE et droit des affaires, 2019, Francis Lefebvre, Dossier pratique, nos 202 et s.

Cet texte énonce : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

V., sur ce point, Couret A. et Dondero B., Loi PACTE et droit des affaires, 2019, Francis Lefebvre, Dossier pratique, n° 204.

Le Nabasque H., « La composition des organes de direction et de contrôle de la gestion des sociétés par actions après la loi PACTE », BJS juin 2019, n° 119w4, p. 51, spéc. III.

Le Nabasque H., « La composition des organes de direction et de contrôle de la gestion des sociétés par actions après la loi PACTE », BJS juin 2019, n° 119w4, p. 51, spéc. II ; Mortier R., de Vendeuil S. et Zabala B., « Loi PACTE et droit des sociétés », JCP E 2019, 281, spéc. 7 ; Lemercier A. et Léone-Robin B., « 3 questions. Le projet de loi PACTE, la gouvernance d’entreprise et les prochaines assemblées générales », JCP E 2019, 70.

Ce texte énonce : « Pour l’application du A, l’entrée en fonction des administrateurs et des membres du conseil de surveillance représentant les salariés ou les salariés actionnaires intervient au plus tard six mois après l’assemblée générale portant les modifications statutaires nécessaires à leur élection ou à leur désignation. Ces modifications statutaires sont proposées lors de l’assemblée générale ordinaire organisée en 2020. Les 1° et 2° du A entrent en vigueur à l’issue du mandat du représentant des salariés actionnaires en cours à la date de la publication de la présente loi ».

Couret A. et Dondero B., Loi PACTE et droit des affaires, 2019, Francis Lefebvre, Dossier pratique, nos 668 et s.

Lemercier A. et Léone-Robin B., « 3 questions. Le projet de loi PACTE, la gouvernance d’entreprise et les prochaines assemblées générales », JCP E 2019, 70, spéc. question 2.

Ce texte énonce : « Pour les sociétés auxquelles s’appliquent les dispositions du quatrième alinéa des articles L. 225-23 et L. 225-71 du Code de commerce dans leur rédaction antérieure à la présente loi, l’entrée en fonction des administrateurs et des membres du conseil de surveillance représentant les salariés actionnaires intervient au plus tard à l’issue de l’assemblée générale annuelle suivant celle procédant aux modifications statutaires nécessaires à leur élection, cette dernière ayant lieu au plus tard en 2020 ».

Ripert G., Aspects juridiques du capitalisme moderne, 1951, LGDJ, n° 34.

Schmidt D., « De l’intérêt commun des associés », JCP E 1994, I 404.

Sur les différentes conceptions de l’intérêt social : Merle P., Droit commercial. Sociétés commerciales 2019-2020, 23e éd., 2019, Dalloz, n° 70.

Cass. 3e civ., 12 sept. 2012, n° 11-17948 : Bull. civ. III, n° 121, jugeant que le cautionnement hypothécaire consenti par tous les associés d’une société civile immobilière sur son unique bien immobilier, en garantie d’un prêt qui n’entre pas dans son objet social, n’est valide que s’il n’est pas contraire à son intérêt social – Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-17347 : Bull. civ. IV, n° 142 ; Rev. sociétés 2014, p. 714, note Viandier A., jugeant que « n’est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle est contraire à l’intérêt social ; qu’il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire » ; adde Germain M., « Sur une jurisprudence de l’intérêt social », in Mélanges en l’honneur du professeur Paul Le Cannu, 2014, Dalloz, p. 289.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021, sur un projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n° 102.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021.

V. not., en ce sens, Mortier R., de Vendeuil S. et Zabala B., « Loi PACTE et droit des sociétés », JCP E 2019, 281, spéc. 1, selon lesquels « l’intérêt des associés reste cependant primordial ».

Prévues en droit des sociétés (C. com., art. L. 225-102-1) et en droit financier (C. com., art. L. 533-22-1) du Code monétaire et financier.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021, p. 38, n° 100.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021.

Deckert K., « Les nouvelles attributions du conseil d’administration et de son président », in « La réécriture des articles 1833 et 1835 du Code civil : révolution ou constat ? », Rev. sociétés 2018, p. 629.

Merle P., Droit commercial. Sociétés commerciales 2019-2020, 23e éd., 2019, Dalloz, n° 70, note 5 : « Traditionnellement, les juges ne s’immiscent pas dans la gestion des sociétés. »

Sur le « mouvement de dépassement des fins lucratives », v. Viandier A., « La raison d’être d’une société (C. civ., art. 1835) », BRDA 10/19, n° 30, p. 53, spéc. I, A.

Sur cette conciliation : Merle P., Droit commercial. Sociétés commerciales 2019-2020, 23e éd., 2019, Dalloz, n° 70.

L’exposé des motifs du projet de loi PACTE a présenté la raison d’être comme « l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social » et précisé qu’elle constitue « une forme de doute existentiel fécond permettant d’orienter la société vers une recherche du long terme ».

Masset E., « L’introduction de nouveaux modèles, Les sociétés à mission et les fonds de pérennité », Rev. sociétés 2019, p. 581, spéc. II.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021, p. 29, n° 105.

Viandier A., « La raison d’être d’une société (C. civ., art. 1835) », BRDA 10/19, 28. On peut relever qu’aux États-Unis, où les sociétés à mission sont assez nombreuses, beaucoup de travaux ont été effectués (notamment à l’Université de Harvard) sur la raison d’être des sociétés ou « corporate purpose » qui peut être résumée de la manière suivante : 1) ce qui singularise l’entreprise ou la distingue des autres entreprises, et 2) ce que l’entreprise apporte à ses clients.

Un rapprochement pourrait être opéré ici avec la jurisprudence relative aux documents publicitaires, qui peuvent avoir une valeur contractuelle dans certains cas : v. not. Cass. 1re civ., 6 mai 2010, n° 08-14461 : Contrats, conc. consom. 2010, comm. 200, note Leveneur L. ; JCP E 2010, 1834, note. Labarthe F., jugeant, au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, que les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant, de sorte qu’en ne recherchant pas si, comme le soutenait la défenderesse, tel était le cas en l’espèce (engagement d’une école de commerce de trouver un employeur à ses élèves, figurant dans une brochure publicitaire et sur le site internet de l’école), le tribunal n’a pas donné de base légale à sa décision.

CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 395021, p. 39, n° 106 ; v. aussi Urbain-Parleani I., « La raison d’être des sociétés dans le projet de loi PACTE du 19 juin 2018 », Rev. sociétés 2018, p. 623.

L’assemblée générale d’Atos, société de services informatiques, a approuvé presqu’à l’unanimité (99,93 % des voix), la résolution proposant une modification des statuts à l’effet de prévoir, en ces termes, la raison d’être de la société : « Notre mission est de contribuer à façonner l’espace informationnel. Avec nos compétences et nos services, nous supportons le développement de la connaissance, de l’éducation et de la recherche dans une approche pluriculturelle et contribuons au développement de l’excellence scientifique et technologique. Partout dans le monde, nous permettons à nos clients et à nos collaborateurs, et plus généralement au plus grand nombre, de vivre, travailler et progresser durablement et en toute confiance dans l’espace informationnel ».

Raison d’être de Carrefour : « Notre mission est de proposer à nos clients des services, des produits et une alimentation de qualité et accessibles à tous à travers l’ensemble des canaux de distribution. Grâce à la compétence de nos collaborateurs, à une démarche responsable et pluriculturelle, à notre ancrage dans les territoires et à notre capacité d’adaptation aux modes de production et de consommation, nous avons pour ambition d’être leader de la transition alimentaire pour tous ».

« La raison d’être de Veolia est de contribuer au progrès humain, en s’inscrivant résolument dans les objectifs de développement durable définis par l’ONU, afin de parvenir à un avenir meilleur et plus durable pour tous. C’est dans cette perspective que Veolia se donne pour mission de “ressourcer le monde”, en exerçant son métier de services à l’environnement.

Chez Veolia, nous sommes convaincus que la poursuite du développement de l’humanité n’est possible que si les enjeux économiques, sociaux et environnementaux sont abordés comme un tout indissociable. Cette conviction s’inscrit dans l’histoire de l’entreprise qui, dès sa création, en 1853, avait montré la voie en faisant de l’accès à l’eau potable un levier essentiel de santé publique et de qualité de vie.

En pratiquant nos activités, aujourd’hui dans l’eau, les déchets et l’énergie, nous apportons à nos clients publics comme privés, partout dans le monde, des solutions qui permettent de faciliter l’accès aux services essentiels et aux ressources naturelles, de préserver celles-ci et de les utiliser et de les recycler efficacement.

L’amélioration de notre empreinte environnementale et de celle de nos clients est au cœur de notre métier et de notre modèle économique.

Nous sommes une entreprise simultanément locale et globale, à forte intensité de technique, de savoir-faire et de main d’œuvre, inscrivant ses actions dans le temps long. Nous garantissons un engagement de résultat dans la durée à nos clients grâce à notre longue expérience, la qualité de nos services et notre forte capacité d’innovation.

Nous constituons une communauté de travail où chacun peut trouver, en plus d’un revenu et du respect de sa santé et de sa sécurité au travail, un sens à son activité, un engagement dans une démarche collective valorisante et un épanouissement personnel.

Par la formation, Veolia s’assure du développement des compétences de ses salariés qui sont dans leur grande majorité des ouvriers et des techniciens. L’entreprise s’appuie sur leur responsabilité et leur autonomie à tous les niveaux et dans tous les pays, et promeut l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Veolia favorise, notamment au sein des instances représentatives du personnel, le dialogue social qui participe à l’appropriation par les salariés de notre projet collectif.

Veolia respecte partout les lois et les règlements en vigueur. Elle applique en outre des règles d’éthique largement diffusées et conformes à ses valeurs de responsabilité, de solidarité, de respect, d’innovation et de sens du client.

La prospérité de Veolia est fondée sur son utilité pour l’ensemble de ses parties prenantes – clients, actionnaires, salariés, fournisseurs, populations actuelles et générations futures – dans les différents territoires dans lesquels elle intervient.

Sa performance doit donc être évaluée selon plusieurs dimensions qui correspondent à ces différents publics. L’entreprise accorde un degré d’attention et d’exigence identique à chacune de ces dimensions. C’est ainsi que Veolia prépare le futur, en protégeant l’environnement tout en répondant aux besoins vitaux de l’humanité ». En résumé : « ressourcer le monde ».

C. com., art. L. 225-251, al. 1er, énonçant que « les administrateurs et le directeur général sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ». Il convient de rappeler ici que la Cour de cassation a jugé dans un arrêt de principe (Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17841 : Bull. civ. IV, n° 69, affaire Crédit martiniquais) que « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ». Un arrêt moins connu, mais remarquable, rendu par la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 12 mai 2010, n° 08/09130 : BJS sept. 2010, n° 148, p. 711, note Merle P., aff. Rhodia) a jugé que chaque administrateur est tenu d’une obligation de compétence et d’une obligation de moyens quant à la bonne gestion de la société.

Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17841 : Bull. civ. IV, n° 69, affaire Crédit martiniquais. De son côté, la Cour d’appel de Versailles a jugé dans un arrêt remarqué du 12 mai 2010 (CA Versailles, 12 mai 2010, n° 08/09130 : BJS sept. 2010, n° 148, p. 711, note Merle P., affaire Rhodia) que « la faute personnelle d’un dirigeant, à l’occasion de la gestion qui lui est confiée ne relevant pas de la collectivité des associés, doit être appréciée en considération de ce que l’obligation générale de compétence, de diligence et d’action dans l’intérêt de la société à laquelle il est tenu est une obligation de moyens, et en se situant à la date de l’acte de gestion ou du comportement allégué comme fautif ».

Schmidt D., « Réduire les pouvoirs des actionnaires ? », BJB sept. 2018, n° 117u3, p. 285 ; Daigre J.-J., « Loi PACTE : ni excès d’honneur, ni excès d’indignité », BJS oct. 2018, n° 119a2, p. 541 : « Le juge trouvera-là, non seulement le pouvoir de sanctionner toute dérive manifeste des dirigeants, mais également de cantonner les exigences des fonds activistes qui inquiètent tant les grandes sociétés françaises cotées ».

Gaudemet A., « La loi PACTE et le droit des offres publiques in La loi PACTE et le droit des marchés financiers : morceaux choisis », BJB juill. 2019, n° 118m0, p. 40, spéc. II, A, n° 12 et les décisions citées.

Conac P.-H., « La société et l’intérêt collectif, la France seule au monde ? », Rev. sociétés 2018, p. 564.