Tous vulnérables…
À propos du coronavirus...
Épicure disait que : « La mort fait que, nous, mortels, nous habitons une citadelle sans murailles. » La vulnérabilité de tout homme (du latin vulnus : blessure) est indépassable. Elle a été accentuée par la pandémie liée au coronavirus. Elle est le revers d’une symbiose avec notre milieu, qui double notre indépendance toute relative d’une dépendance et d’une impuissance. La pandémie qui a frappé très fortement notre pays, et continue à se répandre, constitue sans aucun doute la crise sanitaire la plus grave depuis la Seconde Guerre mondiale. Par son ampleur, elle a bouleversé l’économie française, après avoir mis en outre fortement en tension le système hospitalier et médico-social dont les EHPAD. Elle a surtout changé nos vies ; notre quotidien est aujourd’hui fragilisé par une grande part de précarité. Nous sommes tous vulnérables.
Confronté à l’incertitude de l’intensité du pic épidémique et de sa durée, le confinement général de la population a été décrété le 17 mars 2020 par le gouvernement et renouvelé le 27 mars 2020, et nous en sommes sortis progressivement à compter du 11 mai. Cette mesure exceptionnelle a permis, on n’en doute pas, un ralentissement de la propagation du virus. Ainsi a pu être étalée le plus possible dans le temps la survenue des formes les plus graves de la maladie et, par-là, a pu être desserrée la contrainte pesant sur le système[...]
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CSP, art. L. 3222-5-1, al. 2 : « Un registre est tenu dans chaque établissement de santé autorisé en psychiatrie et désigné par le directeur général de l’agence régionale de santé pour assurer des soins psychiatriques sans consentement en application du I de l’article L. 3222-1. Pour chaque mesure d’isolement ou de contention, ce registre mentionne le nom du psychiatre ayant décidé cette mesure, sa date et son heure, sa durée et le nom des professionnels de santé l’ayant surveillée. Le registre, qui peut être établi sous forme numérique, doit être présenté, sur leur demande, à la commission départementale des soins psychiatriques, au contrôleur général des lieux de privation de liberté ou à ses délégués et aux parlementaires ». V. aussi : « Évaluation des pratiques professionnelles dans les établissements de santé : limiter les risques de la contention physique de la personne âgée », Rapp. ANAES, oct 2000.
Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-844 QPC : « Les mesures d’isolement et de contention requièrent un contrôle judiciaire », D. 2020, p. 1559, obs K. Sferlazzo-Boubli Comp. – Cass. 1re civ., 7 nov. 2019, n° 19-18262 : JCP G 2020, 94, obs G. Raoul-Cormeil ; Dr. famille 2020, comm. 18, note I. Maria – Cass. 1re civ., 5 mars 2020, n° 19-40039 : Dr. famille 2020, comm. 85, obs L. Mauger-Vielpeau.
Chaque EHPAD a un « Plan bleu », qu’il a dû élaborer conformément à l’article D. 312-155-4-1 du Code de l’action sociale et des familles, Plan bleu « détaillant les modalités d’organisation à mettre en œuvre en cas de crise sanitaire ou climatique » selon l’alinéa 1. Le ministre de la Santé a demandé l’activation de ces Plans bleus dès le 6 mars 2020. En pratique, ils sont déclenchés par le préfet du département, lequel en informe l’ARS. Il appartient alors à chaque directeur d’EHPAD de le mettre en œuvre. Le confinement dans les chambres peut avoir été envisagé par ce Plan bleu, qui peut aussi prévoir le rappel du personnel, l’évacuation des résidents si nécessaire, mais également le confinement des résidents et même du personnel, en fonction de la crise sanitaire. La décision de confinement relève donc bien du directeur de l’EHPAD, dans la mise en œuvre de ce fameux Plan bleu, tant bien sûr que cette décision n’a pas été imposée par un arrêté. Le fondement de cette décision est la protection de l’ordre public (qui comprend la salubrité publique). Dans ce cas, on est en réalité dans l’application classique (du point de vue juridique, du moins) de la jurisprudence Benjamin (CE, 19 mai 1933, nos 17413 et 17520, Benjamin : Lebon T, p. 541) : les limites aux libertés peuvent être imposées par l’autorité de police administrative, dès lors qu’elles sont nécessaires et proportionnées. Il n’y a pas, à ce jour tout au moins, de texte règlementaire qui impose aux directeurs d’EHPAD le confinement, mais il est probable qu’on va y venir. Autrement dit : les directeurs d’EHPAD vont appliquer ce qui est prévu par le Plan bleu qu’ils ont élaboré sur le fondement de l’obligation règlementaire posée par le CASF ; ils peuvent confiner les résidents dans leurs chambres. Cette obligation résulte en réalité de l’activation des Plans bleus par le préfet du département. Si le Plan bleu n’a pas prévu de confinement dans les chambres, le directeur de l’EHPAD peut le décider malgré tout, sur le fondement de son pouvoir de police administrative, du fait du risque pour la salubrité publique. Il y a donc bien un cadre juridique. Mais la décision relève, pour l’heure, du seul directeur de l’EHPAD. Est-ce une décision que l’on peut contester ? Il est probable qu’un référé liberté serait rejeté par le Conseil d’État, comme il a rejeté les demandes concernant par exemple l’évacuation des contres de rétention.
Avis du CCNE, 30 mars 2020.
V. aussi : M. Rebourg et S. Renard, « Le droit aux relations personnelles des résidents d’EHPAD dans le contexte du Covid-19 », JCP G 20020, 749. Adde, les études du dossier : S. Renard, E. Pechillon et a., RGDM 76, sept. 2020.
Avis du GEC du CHU de Caen, 2 avr. 2020, « Réflexion sur l’accompagnement des patients en fin de vie à l’hôpital comme à l’EHPAD en période pandémique Covid-19 ».
Décret n° 2020-497 du 30 avril 2020 complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. Enfin, ce texte maintient l’interdiction de la toilette mortuaire des défunts atteints ou probablement atteints du Covid-19, sauf s’il s’agit de soins post mortem réalisés par un professionnel de santé ou un thanatopracteur quel que soit le lieu de réalisation du soin (hôpital, ESMS, domicile).
De Hennezel M., « L’épidémie de Covid-19 porte à son paroxysme le déni de mort », Le Monde, 4 mai 2020 : « Le combat contre la mort est vain. Je ne remets aucunement en cause l’acharnement avec lequel médecins et soignants, au risque de leur propre vie, soignent des patients qui ont encore envie de vivre. Je remets en question la folie hygiéniste qui, sous prétexte de protéger des personnes âgées, arrivées dans la dernière trajectoire de leur vie, impose des situations proprement inhumaines. Cela a-t-il un sens de confiner une personne âgée, qui dans son for intérieur est relativement en paix avec l’idée de mourir, comme c’est le cas pour beaucoup ? De l’empêcher de vivre les dernières joies de sa vie, voir ses enfants, les embrasser, voir ses amis, continuer à échanger avec eux ? Leur demande-t-on leur avis, leur choix ? Demande-t-on aux proches ce qui est plus important pour eux : prendre le risque d’attraper le Covid-19 en prenant une dernière fois dans ses bras un parent aimé et lui dire au revoir ? Ou se protéger au risque d’une culpabilité qui les empoisonnera pour longtemps ?».
Le texte contient d’autres règles : « À tout moment et par tout moyen, elles sont révisables et révocables. Elles peuvent être rédigées conformément à un modèle dont le contenu est fixé par décret en Conseil d’État pris après avis de la Haute Autorité de santé. Ce modèle prévoit la situation de la personne selon qu’elle se sait ou non atteinte d’une affection grave au moment où elle les rédige. Les directives anticipées s’imposent au médecin pour toute décision d’investigation, d’intervention ou de traitement, sauf en cas d’urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation et lorsque les directives anticipées apparaissent manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale. La décision de refus d’application des directives anticipées, jugées par le médecin manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale du patient, est prise à l’issue d’une procédure collégiale définie par voie réglementaire et est inscrite au dossier médical. Elle est portée à la connaissance de la personne de confiance désignée par le patient ou, à défaut, de la famille ou des proches ».
CSP, art. L1110-5-2 : « À la demande du patient d’éviter toute souffrance et de ne pas subir d’obstination déraisonnable, une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie et à l’arrêt de l’ensemble des traitements de maintien en vie, est mise en œuvre dans les cas suivants : 1° Lorsque le patient atteint d’une affection grave et incurable et dont le pronostic vital est engagé à court terme présente une souffrance réfractaire aux traitements ; 2° Lorsque la décision du patient atteint d’une affection grave et incurable d’arrêter un traitement engage son pronostic vital à court terme et est susceptible d’entraîner une souffrance insupportable. Lorsque le patient ne peut pas exprimer sa volonté et, au titre du refus de l’obstination déraisonnable mentionnée à l’article L. 1110-5-1, dans le cas où le médecin arrête un traitement de maintien en vie, celui-ci applique une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie. La sédation profonde et continue associée à une analgésie prévue au présent article est mise en œuvre selon la procédure collégiale définie par voie réglementaire qui permet à l’équipe soignante de vérifier préalablement que les conditions d’application prévues aux alinéas précédents sont remplies. À la demande du patient, la sédation profonde et continue peut être mise en œuvre à son domicile, dans un établissement de santé ou un établissement mentionné au 6° du I de l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles ».
Par l’autorisation de la vente en pharmacie du Rivotril, le gouvernement a répondu à la demande de médecins exerçant hors des hôpitaux de disposer de médicaments suffisamment puissants pour épargner aux grands malades qu’ils soignent des fins de vie éprouvantes. C’est un positionnement éthique, qui atteste que le droit à la sédation continue est fondé. C’est une accusation tout à fait déplacée que d’y voir l’intention d’ouvrir la voie à l’euthanasie déguisée des personnes âgées.
On a vu des chefs d’État dire que le Covid n’existait pas… Il est intéressant de faire le rapprochement.
C. pén., art. 226-13 : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende ».
Pour les professionnels de santé, des dérogations légales pour révéler des éléments tenus par le secret médical persistent, par exemple : – la dénonciation de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ; le signalement, avec l’accord de la victime, de sévices ou privations, sur le plan physique ou psychique qui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises.
CSP, art. R. 4127-4 : « Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».
Il est prévu à l’article L. 1112-1 du Code de la santé publique que : « Les établissements sont tenus de protéger la confidentialité des informations qu’ils détiennent sur les personnes qu’ils accueillent ».
CSP, art. L. 1131-1-2. Lorsqu’un diagnostic d’une pathologie génétique est posé, les informations concernant cette maladie peuvent être révélées à la parentèle.
CSP, art. D. 3113-6. Par exemple, pour la tuberculose, des données comme l’initiale du patient, son prénom, sa date de naissance, le code postal de son domicile, etc. sont transmises à l’ARS. Il en est de même pour certaines formes de méningites, comme les méningites à méningocoque.
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