A – Prévalence de l’ordre public sur l’intérêt supérieur de l’enfant sanctionnée par la CEDH par le biais de l’affaire Mennesson

C’est en 2013 que la première chambre civile de la Cour de cassation a pour la première fois fait référence à une fraude à la loi pour refuser toute transcription d’un acte d’état civil d’un enfant conçu par une GPA en soutenant que dès lors que la naissance de l’enfant est « l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, [elle/la naissance] est nulle d’une nullité d’ordre public »2.

La Cour était allée jusqu’à faire prévaloir l’ordre public sur l’intérêt supérieur de l’enfant en soutenant « qu’en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3, § 1, de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués »3.

En effet, l’admettre comme valeur supérieure conduirait pour la haute juridiction « à exclure toute législation d’ordre public en droit de la filiation puisqu’à l’arrivée le sort de l’enfant conduira à écarter tous les effets de l’interdiction, donc l’interdiction elle-même »4.

Comme l’explique Marie-Xavière Catto : « La gestation pour autrui est aujourd’hui interdite essentiellement sur le fondement de deux arguments d’ordre public : l’indisponibilité de l’état des personnes et l’indisponibilité du corps humain, qui relèvent tous deux d’une conception naturaliste de la famille. Écarter ces registres argumentatifs revient à constater qu’il y a, de fait, conflit entre l’intérêt de l’enfant qui est celui de voir établir son double lien de filiation, et les droits des femmes. L’invocation de l’intérêt de l’enfant contre les refus de transcription des actes établis à l’étranger justifie, dans certains discours, la neutralisation des effets de l’interdiction. Cela revient à accepter bien volontiers une pratique à l’étranger pourtant prohibée en France. Force est alors de constater que l’intérêt de l’enfant né du désir d’être parents l’emporte sur le risque d’exploitation des femmes à l’étranger »5.

C’est pourquoi, en continuité avec sa jurisprudence de l’époque, la Cour de cassation avait décidé, le 6 avril 2011, concernant l’affaire Mennesson (mais aussi l’affaire Labassee) « qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public »6. La juridiction étendait cette impossibilité d’effets, en France, d’une possession d’état invoquée pour l’établissement de la filiation, dès lors qu’elle est la conséquence d’une telle convention quand bien même elle serait licite et reconnue dans le pays étranger.

La haute juridiction jugeait, en outre, que le refus de transcription de l’acte de naissance ne privait pas ces enfants de la filiation paternelle et maternelle que leur reconnaît le droit étranger et ne portait pas non plus atteinte à leur droit au respect de leur vie privée et familiale dans la mesure où ce refus ne les empêchait pas de vivre avec les parents.

La jurisprudence de la Cour de cassation restait, jusqu’en 2015, constante sur le sujet7, en dépit de tentatives ponctuelles de cours d’appel prenant en considération l’intérêt supérieur de l’enfant8 et de la prise de position du Conseil d’État selon lequel « la circonstance que la conception de ces enfants par [le père biologique français] et [la mère biologique indienne] aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l’ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration par les stipulations de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant »910.

La Cour de cassation française faisait donc fi des textes internationaux qui donnent une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant11, qui doit prévaloir sur tout autre intérêt, selon l’article 3 de la CIDE, pour toutes les interventions touchant les enfants12. Le comité des droits de l’enfant des Nations-unies justifie cette supériorité par le fait que « les enfants diffèrent des adultes par leur degré de développement physique et psychologique, ainsi que par leurs besoins affectifs et éducatifs »13.

Comme le rappelait, le 22 janvier 2019, le défenseur des droits : « L’article 8 de la CIDE dispose en effet que les États parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les États parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible. En outre, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, y compris celles relatives à la filiation, l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours être une considération primordiale, conformément à l’article 3, § 1, de la CIDE »14.

La Cour européenne des droits de l’Homme avait affirmé et réaffirmé, dans diverses situations opposant l’intérêt de l’enfant à l’intérêt général, l’ordre public ou l’intérêt d’un adulte, la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant15. Par son arrêt du 26 juin 2014, elle n’a fait que confirmer sa jurisprudence en matière de protection des droits de la famille16, en condamnant la France pour violation de la convention européenne des droits de l’Homme, dans les affaires des époux Mennesson et Labassée, pour son refus de retranscription d’actes d’état civil pour des enfants nés par gestation pour autrui17.

Cette décision a été par la suite suivie d’autres condamnations de la France allant dans le même sens : en 2016, pour les affaires Foulon et Bouvet18 et en 2017, pour l’affaire Laborie19.

B – Prévalence de la réalité juridique sur la réalité de l’accouchement ordonnée par la CEDH dans le cadre de l’affaire Mennesson

Dès mai 2015, le tribunal de grande instance de Nantes, juridiction du premier degré ayant compétence exclusive en la matière, se posait en précurseur en ordonnant la transcription totale de l’acte de naissance étranger mentionnant le père et la mère porteuse20.

Depuis, la jurisprudence de cette juridiction est constante en faisant prévaloir « la réalité juridique » sur la « réalité biologique » et ordonne systématiquement (dès lors que l’acte de naissance est conforme et légal) la transcription complète des actes de naissance étrangers des enfants nés de GPA incluant la reconnaissance de la mère d’intention en tant que mère légale21.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a continué à refuser cette inscription totale. Mais elle a tiré les leçons de sa condamnation de 2014 en estimant que la gestation pour autrui ne faisait pas obstacle, à elle seule, à la transcription de l’acte de naissance étranger22. Elle s’est limitée à accorder une transcription partielle de l’acte de naissance ne mentionnant que les parents biologiques de l’enfant (le père biologique et la mère porteuse) tout en autorisant l’adoption de l’enfant par le conjoint du père biologique23.

Estimant que « l’article 47 du Code civil ne permet de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité : il est donc impossible de transcrire un acte faisant mention d’une mère qui n’est pas la femme ayant accouché »24, sa jurisprudence restait constante jusqu’en 201825.

C’est dans ces conditions que la Cour de cassation était une nouvelle fois saisie par les époux Mennesson et leurs filles par une demande de réexamen du pourvoi qui avait donné lieu à l’arrêt de 2011 condamné par la CEDH en 2014.

Dans ce cadre, la haute juridiction française, formée en assemblée plénière, adressait, le 5 octobre 2018, à ladite Cour européenne des droits de l’Homme, une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la « mère d’intention », indépendamment de toute réalité biologique26.

Par son avis du 10 avril 201927, la CEDH, qui limitait son avis au cas de GPA pratiquée avec les gamètes d’une tierce donneuse et non ceux de la mère porteuse ou de la mère d’intention, contraignait la France à une transcription intégrale de l’acte de naissance par le biais choisi par l’État.

La CEDH semblait, au regard de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, attacher une grande importance à la provenance des gamètes et distinguait de ce fait la mère d’intention-mère biologique de la mère d’intention sans liens génétiques avec l’enfant.

Elle réaffirmait dans cet avis qu’il est contraire à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie, et écartait le cas où l’enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger est issu des gamètes de la mère d’intention pour limiter son propos à la mère d’intention sans liens génétiques avec l’enfant.

La haute juridiction européenne estimait ainsi que « l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention a ainsi des conséquences négatives sur plusieurs aspects du droit de l’enfant au respect de la vie privée. (…) L’absence de reconnaissance en droit interne du lien entre l’enfant et la mère d’intention défavorise l’enfant dès lors qu’il le place dans une forme d’incertitude juridique quant à son identité dans la société (§ § 96 et 75 respectivement).

(…) L’impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant (…) »28.

Elle poursuivait en considérant que « le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la convention, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la “mère légale” ». Cette reconnaissance ne doit pas nécessairement se faire par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger « elle peut se faire par une autre voie, telle que l’adoption de l’enfant par la mère d’intention, à la condition que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant »29.

C’est ainsi que, le 4 octobre 201930, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a définitivement tranché l’affaire Mennesson en ordonnant purement et simplement la transcription intégrale de l’acte de naissance des enfants incluant la mère d’intention.

A – Maintien du principe mater semper certa est

Le mode de reconnaissance de la filiation maternelle par la présomption du fait de l’accouchement semble mis à mal par la GPA.

En effet, le principe mater semper certa est paraît désuet sachant que la femme accouchant de l’enfant peut ne pas être la mère biologique, qui peut être soit la mère d’intention (quand l’ovule fécondé est le sien), soit une troisième femme faisant don de son gamète.

Comme le souligne le Conseil d’État dans son étude du 28 juin 2018 : « S’agissant de la mère d’intention, cette analyse repose sur la vision traditionnelle, non remise en cause jusqu’ici, selon laquelle la mère est toujours certaine puisqu’elle accouche de l’enfant. Or cette affirmation peut ne plus être vraie. En effet, certaines GPA peuvent être réalisées avec les gamètes de la mère d’intention qui ne mettra pas l’enfant au monde pour autant. Une telle fragmentation de la maternité entre le lien génétique, le lien gestationnel et le projet parental fragilise nécessairement cette approche de la maternité comme une et évidente »32.

Cet état de fait mettait donc la France, qui est dans l’obligation de respecter le droit de l’enfant à une identité, face à une difficulté : la retranscription intégrale de l’acte de naissance de l’enfant issu d’une GPA, afin de reconnaître son lien de filiation avec ses deux parents, qu’ils soient biologiques (lorsque c’est le père et la mère d’intention donneuse de l’ovule fécondé) ou d’intention seulement, s’oppose au principe mater semper certa est qui est d’ordre public.

Par son arrêt du 4 octobre 2019, la Cour de cassation n’a, par voie de conséquence, pas eu d’autre choix que de constater purement et simplement la transcription intégrale de l’acte étranger des jumelles Mennesson sur le registre d’état civil français : « En l’absence d’autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de Mmes A. et B. X consacré par l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, et alors qu’il y a lieu de mettre fin à cette atteinte, la transcription sur les registres de l’état civil de Nantes des actes de naissance établis à l’étranger de A. et B. X ne saurait être annulée »33.

Bien que cette décision soit rendue in concreto, est-elle pour autant exceptionnelle ?

Lors des débats à l’Assemblée nationale du 9 octobre 2019, l’actuelle garde des Sceaux, Nicole Belloubet, a prôné la retranscription partielle de l’acte d’état civil et s’est engagée à « trouver des solutions pour simplifier le recours à l’adoption et pour améliorer les délais de traitement des procédures d’adoption » pour le parent d’intention. Elle a déclaré que « l’arrêt de la Cour de cassation du 4 octobre, qui tranche un cas d’espèce, réaffirme la conformité du droit français actuel aux dispositions de la convention européenne des droits de l’Homme ».

Cette interprétation semble erronée : la France ne peut déroger à la retranscription totale de l’acte d’état civil de l’enfant et la Cour de cassation, elle, l’a bien compris.

La haute juridiction ne semble pas pour autant vouloir remettre en question le principe d’ordre public mater semper certa est, et a donc révisé les modes d’établissement usuels des filiations en France en ne distinguant pas les deux types de mères d’intention : la mère biologique qui n’a pas accouché et la mère d’intention sans lien génétique avec l’enfant. La Cour de cassation règle ainsi le problème en donnant au parent d’intention, quel qu’il soit, un statut inédit, inexistant dans notre droit interne jusqu’à présent, celui de parent légal tout simplement. Cela semble constituer la solution la moins périlleuse et la plus pérenne pour les intérêts en présence (celui supérieur de l’enfant et celui d’ordre public).

B – Parent légal, nouveau statut du parent d’intention

La décision qui s’imposait à la Cour de cassation concernant l’affaire Mennesson était donc de reconnaître la mère d’intention en tant que mère des jumelles et la CEDH réaffirmait en octobre 2018 la latitude dont elle disposait pour le faire (par le biais de l’adoption, par exemple).

Néanmoins, cette « latitude » était dans les faits très restreinte pour la France car « la CEDH n’a jamais défini la maternité biologique mais il est possible de penser que celle-ci ne se réduit pas à l’accouchement. Or puisque l’adoption n’est pas censée refléter les origines, il n’est pas certain que l’établissement de la filiation par cette voie à l’égard de la mère génétique réponde aux exigences du droit au respect de la vie privée de l’enfant »34.

Par sa décision récente du 12 décembre 2019 – dans les affaires Maillard c. France et Braun c. France 35–, la CEDH a d’ailleurs déclaré irrecevables pour défaut manifeste de fondement les requêtes introduites les 4 janvier et 10 avril 2018 contre le refus de transcription intégrale, mentionnant la mère d’intention, sur les registres d’état civil français. La contradiction avec la décision de cette même juridiction concernant les affaires Mennesson et Labassée n’est qu’apparente : la haute juridiction européenne réaffirme en fait la possibilité offerte aux mères d’intention simples de passer par l’adoption (comme elle l’a fait dans son avis d’octobre 2018).

En effet, la CEDH n’a pas rendu sa décision concernant une troisième requête, présentée le 2 mars 2018, dans le cadre de sa décision n° 11288/18. Elle a décidé de distinguer cette affaire des deux premières (pourtant présentées à la même période sur le même sujet), car la mère d’intention est très probablement également la mère biologique de l’enfant (en tant que propriétaire de l’ovocyte fécondé). Il est donc probable que la CEDH condamne la France dans cette troisième affaire pour laquelle elle estimera clairement que la voie de l’adoption ne sera pas conforme à la réalité biologique. Dans ce sens, le défenseur des droits souligne, dans son avis du 10 octobre 201836, que si l’ouverture de l’adoption au parent d’intention présente des avantages, elle n’apparaît pas suffisamment respectueuse du droit au respect de la vie privée de l’enfant. Il ajoute, dans sa décision du 22 janvier 2019 que « la voie de l’adoption n’apparaît pas satisfaisante pour répondre aux exigences de l’article 8 de la convention. Elle l’est d’autant moins en présence d’un lien génétique entre l’enfant et le parent d’intention eu égard à la jurisprudence de la Cour qui impose la reconnaissance de la filiation biologique »37.En effet, l’adoption, qu’elle soit plénière ou simple, met l’enfant issu de GPA dans une situation d’insécurité juridique puisque :

• Le lien de filiation est soumis à la décision d’un juge qui peut par exemple exiger une renonciation expresse de la femme porteuse à sa filiation.

• Durant le délai d’adoption, le parent d’intention n’a, en France, aucun droit ni aucune obligation vis-à-vis de l’enfant. Or durant ce délai, tout peut arriver : décès du parent biologique dont la filiation est déjà établie ; séparation d’avec ce dernier ; refus ou rétractation de ce dernier dont le consentement pour l’adoption est requis… Risque que la conseillère-rapporteure de la Cour de cassation, Mme Martinel, a relevé : « Mais quelle serait la solution si le père biologique refusait finalement de donner son consentement à l’adoption ? (…) Une seule question demeurerait cependant, celle des incertitudes engendrées par cette solution au regard du refus de transcrire la parenté d’intention »38.

• La réalité biologique n’est pas respectée si l’enfant a été conçu avec le gamète de la mère d’intention.

C’est pourquoi la Cour de cassation ne pouvait se diriger vers l’adoption dans l’affaire Mennesson, et ne le pourra pas non plus pour toutes les affaires concernant la reconnaissance des liens de filiation des enfants issues de GPA avec leurs parents d’intention.

Elle se trouvait donc dans l’impasse sachant que les autres modes d’établissement de la filiation envisageables ne respectent pas non plus le droit au respect de la vie privée de l’enfant :

• L’acte de reconnaissance (prévu à l’article 316 du Code civil) se heurte au fait que l’acte doit être exempt de vice sous peine de nullité – ce qui nécessiterait de reconnaître l’acte de naissance étranger comme licite – ; la mère d’intention se verra opposer le principe mater semper certa est ; et la double reconnaissance paternelle sera impossible pour les parents homosexuels.

• La possession d’état a déjà été écartée par la Cour de cassation dans plusieurs affaires (affaires Foulon, Bouvet et Laborie), mais aussi dans l’affaire Mennesson en 201139, puis dans son dernier arrêt du 4 octobre 2019 car « elle ne présente pas les garanties de sécurité juridique suffisantes dès lors qu’un tel lien de filiation peut être contesté en application de l’article 335 du Code civil »40.

C’est donc l’intérêt supérieur de l’enfant qui a contraint la haute juridiction française à créer un statut inédit pour le parent d’intention, alors même que la GPA est prohibée sur le territoire, afin de préserver l’ordre public en maintenant le mode de reconnaissance de la filiation maternelle édicté par l’article 47 du Code civil.

Ainsi, par cette décision du 4 octobre 2019, qui ne restera pas exceptionnelle et sera de toute évidence suivie d’autres décisions dans ce sens41 tant qu’une loi ne sera pas votée sur cette question, la Cour de cassation a tout simplement écarté tous les modes de reconnaissance de la filiation existant en France. Elle a ainsi créé un nouveau statut parental, propre au parent d’intention, celui de parent légal.

L’amendement permettant la reconnaissance automatique en France de la filiation des enfants conçus grâce à une GPA à l’étranger, voté le 3 octobre 2019 et remis à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale le 9 octobre, a été finalement rejeté ce même jour.

La décision de la Cour de cassation, longuement réfléchie, offre donc une alternative adroite en attendant que le législateur se prononce définitivement.