Création du statut de parent légal dans l’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une GPA

Publié le 28/02/2020 - mis à jour le 20/11/2020 à 15H26

Après un combat judiciaire de près de 18 ans, la Cour de cassation accordait en octobre 2019 aux époux Mennesson la transcription de l’acte de naissance de leurs filles, issues d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger. Une décision devenue inéluctable, qui s’inscrit dans une évolution logique de la jurisprudence de la haute juridiction.

En France, la gestation pour le compte d’autrui est prohibée et toute convention afin de l’organiser est de nullité absolue1. Cela a longtemps posé un problème aux familles ayant eu recours à ce procédé à l’étranger, dans un pays l’autorisant.

Du fait de cette prohibition, la Cour de cassation a en effet longtemps refusé la retranscription des actes de naissance des enfants issus de GPA, même si celle-ci était parfaitement légale dans le pays où les enfants étaient nés, et en dépit de leur droit fondamental à une filiation et une identité reconnue.

Condamnée à plusieurs reprises par la CEDH pour les violations des droits de ces enfants, la Cour de cassation a progressivement modifié sa position. Par son arrêt du 4 octobre 2019, elle a fini par accorder la transcription intégrale pure et simple de l’acte de naissance des jumelles du couple des époux Mennesson.

Cette décision était devenue inéluctable, car elle s’inscrit dans une évolution logique de la jurisprudence de la haute juridiction. Après avoir longtemps refusé cette inscription, la Cour de cassation l’a progressivement reconnue (I). Dans le même temps, elle s’assurait de ne pas bouleverser en profondeur la reconnaissance légale de la filiation maternelle en France, en créant un statut inédit pour le parent d’intention (II).

I – Une décision devenue inéluctable pour faire prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant

A – Prévalence de l’ordre public sur l’intérêt supérieur de l’enfant sanctionnée par la CEDH par le biais de l’affaire Mennesson

C’est en 2013 que la première chambre civile de la Cour de cassation a pour la première fois fait référence à une fraude à la loi pour refuser toute transcription d’un acte d’état civil d’un enfant conçu par une GPA en soutenant que dès lors que la naissance de l’enfant est « l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, [elle/la naissance] est nulle d’une nullité d’ordre public »2.

La Cour était allée jusqu’à faire prévaloir l’ordre public sur l’intérêt supérieur de l’enfant en soutenant « qu’en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3, § 1, de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués »3.

En effet, l’admettre comme valeur supérieure conduirait pour la haute juridiction « à exclure toute législation d’ordre public en droit de la filiation puisqu’à l’arrivée le sort de l’enfant conduira à écarter tous les effets de l’interdiction, donc l’interdiction elle-même »4.

Comme l’explique Marie-Xavière Catto : « La gestation pour autrui est aujourd’hui interdite essentiellement sur le fondement de deux arguments d’ordre public : l’indisponibilité de l’état des personnes et l’indisponibilité du corps humain, qui relèvent tous deux d’une conception naturaliste de la famille. Écarter ces registres argumentatifs revient à constater qu’il y a, de fait, conflit entre l’intérêt de l’enfant qui est celui de voir établir son double lien de filiation, et les droits des femmes. L’invocation de l’intérêt de l’enfant contre les refus de transcription des actes établis à l’étranger justifie, dans certains discours, la neutralisation des effets de l’interdiction. Cela revient à accepter bien volontiers une pratique à l’étranger pourtant prohibée en France. Force est alors de constater que l’intérêt de l’enfant né du désir d’être parents l’emporte sur le risque d’exploitation des femmes à l’étranger »5.

C’est pourquoi, en continuité avec sa jurisprudence de l’époque, la Cour de cassation avait décidé, le 6 avril 2011, concernant l’affaire Mennesson (mais aussi l’affaire Labassee) « qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public »6. La juridiction étendait cette impossibilité d’effets, en France, d’une possession d’état invoquée pour l’établissement de la filiation, dès lors qu’elle est la conséquence d’une telle convention quand bien même elle serait licite et reconnue dans le pays étranger.

La haute juridiction jugeait, en outre, que le refus de transcription de l’acte de naissance ne privait pas ces enfants de la filiation paternelle et maternelle que leur reconnaît le droit étranger et ne portait pas non plus atteinte à leur droit au respect de leur vie privée et familiale dans la mesure où ce refus ne les empêchait pas de vivre avec les parents.

La jurisprudence de la Cour de cassation restait, jusqu’en 2015, constante sur le sujet7, en dépit de tentatives ponctuelles de cours d’appel prenant en considération l’intérêt supérieur de l’enfant8 et de la prise de position du Conseil d’État selon lequel « la circonstance que la conception de ces enfants par [le père biologique français] et [la mère biologique indienne] aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l’ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration par les stipulations de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant »910.

La Cour de cassation française faisait donc fi des textes internationaux qui donnent une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant11, qui doit prévaloir sur tout autre intérêt, selon l’article 3 de la CIDE, pour toutes les interventions touchant les enfants12. Le comité des droits de l’enfant des Nations-unies justifie cette supériorité par le fait que « les enfants diffèrent des adultes par leur degré de développement physique et psychologique, ainsi que par leurs besoins affectifs et éducatifs »13.

Comme le rappelait, le 22 janvier 2019, le défenseur des droits : « L’article 8 de la CIDE dispose en effet que les États parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les États parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible. En outre, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, y compris celles relatives à la filiation, l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours être une considération primordiale, conformément à l’article 3, § 1, de la CIDE »14.

La Cour européenne des droits de l’Homme avait affirmé et réaffirmé, dans diverses situations opposant l’intérêt de l’enfant à l’intérêt général, l’ordre public ou l’intérêt d’un adulte, la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant15. Par son arrêt du 26 juin 2014, elle n’a fait que confirmer sa jurisprudence en matière de protection des droits de la famille16, en condamnant la France pour violation de la convention européenne des droits de l’Homme, dans les affaires des époux Mennesson et Labassée, pour son refus de retranscription d’actes d’état civil pour des enfants nés par gestation pour autrui17.

Cette décision a été par la suite suivie d’autres condamnations de la France allant dans le même sens : en 2016, pour les affaires Foulon et Bouvet18 et en 2017, pour l’affaire Laborie19.

B – Prévalence de la réalité juridique sur la réalité de l’accouchement ordonnée par la CEDH dans le cadre de l’affaire Mennesson

Dès mai 2015, le tribunal de grande instance de Nantes, juridiction du premier degré ayant compétence exclusive en la matière, se posait en précurseur en ordonnant la transcription totale de l’acte de naissance étranger mentionnant le père et la mère porteuse20.

Depuis, la jurisprudence de cette juridiction est constante en faisant prévaloir « la réalité juridique » sur la « réalité biologique » et ordonne systématiquement (dès lors que l’acte de naissance est conforme et légal) la transcription complète des actes de naissance étrangers des enfants nés de GPA incluant la reconnaissance de la mère d’intention en tant que mère légale21.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a continué à refuser cette inscription totale. Mais elle a tiré les leçons de sa condamnation de 2014 en estimant que la gestation pour autrui ne faisait pas obstacle, à elle seule, à la transcription de l’acte de naissance étranger22. Elle s’est limitée à accorder une transcription partielle de l’acte de naissance ne mentionnant que les parents biologiques de l’enfant (le père biologique et la mère porteuse) tout en autorisant l’adoption de l’enfant par le conjoint du père biologique23.

Estimant que « l’article 47 du Code civil ne permet de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité : il est donc impossible de transcrire un acte faisant mention d’une mère qui n’est pas la femme ayant accouché »24, sa jurisprudence restait constante jusqu’en 201825.

C’est dans ces conditions que la Cour de cassation était une nouvelle fois saisie par les époux Mennesson et leurs filles par une demande de réexamen du pourvoi qui avait donné lieu à l’arrêt de 2011 condamné par la CEDH en 2014.

Dans ce cadre, la haute juridiction française, formée en assemblée plénière, adressait, le 5 octobre 2018, à ladite Cour européenne des droits de l’Homme, une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la « mère d’intention », indépendamment de toute réalité biologique26.

Par son avis du 10 avril 201927, la CEDH, qui limitait son avis au cas de GPA pratiquée avec les gamètes d’une tierce donneuse et non ceux de la mère porteuse ou de la mère d’intention, contraignait la France à une transcription intégrale de l’acte de naissance par le biais choisi par l’État.

La CEDH semblait, au regard de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, attacher une grande importance à la provenance des gamètes et distinguait de ce fait la mère d’intention-mère biologique de la mère d’intention sans liens génétiques avec l’enfant.

Elle réaffirmait dans cet avis qu’il est contraire à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie, et écartait le cas où l’enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger est issu des gamètes de la mère d’intention pour limiter son propos à la mère d’intention sans liens génétiques avec l’enfant.

La haute juridiction européenne estimait ainsi que « l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention a ainsi des conséquences négatives sur plusieurs aspects du droit de l’enfant au respect de la vie privée. (…) L’absence de reconnaissance en droit interne du lien entre l’enfant et la mère d’intention défavorise l’enfant dès lors qu’il le place dans une forme d’incertitude juridique quant à son identité dans la société (§ § 96 et 75 respectivement).

(…) L’impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant (…) »28.

Elle poursuivait en considérant que « le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la convention, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la “mère légale” ». Cette reconnaissance ne doit pas nécessairement se faire par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger « elle peut se faire par une autre voie, telle que l’adoption de l’enfant par la mère d’intention, à la condition que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant »29.

C’est ainsi que, le 4 octobre 201930, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a définitivement tranché l’affaire Mennesson en ordonnant purement et simplement la transcription intégrale de l’acte de naissance des enfants incluant la mère d’intention.

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II – Décision assurant un équilibre entre le maintien du principe mater semper certa est et la création du statut de parent légal

La lecture combinée de l’article 8 de la convention, de l’article 47 du Code civil et du principe mater semper certa est31 avait jusqu’à maintenant conduit la Cour de cassation à refuser la transcription intégrale de l’acte de naissance étranger lorsque le nom de la mère mentionnée sur l’acte n’était pas celui de la femme qui avait accouché. Seules les transcriptions partielles étaient acceptées.

Cela est pourtant, comme nous l’avons vu précédemment, en totale contradiction avec l’intérêt supérieur de l’enfant et son droit à une identité.

A – Maintien du principe mater semper certa est

Le mode de reconnaissance de la filiation maternelle par la présomption du fait de l’accouchement semble mis à mal par la GPA.

En effet, le principe mater semper certa est paraît désuet sachant que la femme accouchant de l’enfant peut ne pas être la mère biologique, qui peut être soit la mère d’intention (quand l’ovule fécondé est le sien), soit une troisième femme faisant don de son gamète.

Comme le souligne le Conseil d’État dans son étude du 28 juin 2018 : « S’agissant de la mère d’intention, cette analyse repose sur la vision traditionnelle, non remise en cause jusqu’ici, selon laquelle la mère est toujours certaine puisqu’elle accouche de l’enfant. Or cette affirmation peut ne plus être vraie. En effet, certaines GPA peuvent être réalisées avec les gamètes de la mère d’intention qui ne mettra pas l’enfant au monde pour autant. Une telle fragmentation de la maternité entre le lien génétique, le lien gestationnel et le projet parental fragilise nécessairement cette approche de la maternité comme une et évidente »32.

Cet état de fait mettait donc la France, qui est dans l’obligation de respecter le droit de l’enfant à une identité, face à une difficulté : la retranscription intégrale de l’acte de naissance de l’enfant issu d’une GPA, afin de reconnaître son lien de filiation avec ses deux parents, qu’ils soient biologiques (lorsque c’est le père et la mère d’intention donneuse de l’ovule fécondé) ou d’intention seulement, s’oppose au principe mater semper certa est qui est d’ordre public.

Par son arrêt du 4 octobre 2019, la Cour de cassation n’a, par voie de conséquence, pas eu d’autre choix que de constater purement et simplement la transcription intégrale de l’acte étranger des jumelles Mennesson sur le registre d’état civil français : « En l’absence d’autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de Mmes A. et B. X consacré par l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, et alors qu’il y a lieu de mettre fin à cette atteinte, la transcription sur les registres de l’état civil de Nantes des actes de naissance établis à l’étranger de A. et B. X ne saurait être annulée »33.

Bien que cette décision soit rendue in concreto, est-elle pour autant exceptionnelle ?

Lors des débats à l’Assemblée nationale du 9 octobre 2019, l’actuelle garde des Sceaux, Nicole Belloubet, a prôné la retranscription partielle de l’acte d’état civil et s’est engagée à « trouver des solutions pour simplifier le recours à l’adoption et pour améliorer les délais de traitement des procédures d’adoption » pour le parent d’intention. Elle a déclaré que « l’arrêt de la Cour de cassation du 4 octobre, qui tranche un cas d’espèce, réaffirme la conformité du droit français actuel aux dispositions de la convention européenne des droits de l’Homme ».

Cette interprétation semble erronée : la France ne peut déroger à la retranscription totale de l’acte d’état civil de l’enfant et la Cour de cassation, elle, l’a bien compris.

La haute juridiction ne semble pas pour autant vouloir remettre en question le principe d’ordre public mater semper certa est, et a donc révisé les modes d’établissement usuels des filiations en France en ne distinguant pas les deux types de mères d’intention : la mère biologique qui n’a pas accouché et la mère d’intention sans lien génétique avec l’enfant. La Cour de cassation règle ainsi le problème en donnant au parent d’intention, quel qu’il soit, un statut inédit, inexistant dans notre droit interne jusqu’à présent, celui de parent légal tout simplement. Cela semble constituer la solution la moins périlleuse et la plus pérenne pour les intérêts en présence (celui supérieur de l’enfant et celui d’ordre public).

B – Parent légal, nouveau statut du parent d’intention

La décision qui s’imposait à la Cour de cassation concernant l’affaire Mennesson était donc de reconnaître la mère d’intention en tant que mère des jumelles et la CEDH réaffirmait en octobre 2018 la latitude dont elle disposait pour le faire (par le biais de l’adoption, par exemple).

Néanmoins, cette « latitude » était dans les faits très restreinte pour la France car « la CEDH n’a jamais défini la maternité biologique mais il est possible de penser que celle-ci ne se réduit pas à l’accouchement. Or puisque l’adoption n’est pas censée refléter les origines, il n’est pas certain que l’établissement de la filiation par cette voie à l’égard de la mère génétique réponde aux exigences du droit au respect de la vie privée de l’enfant »34.

Par sa décision récente du 12 décembre 2019 – dans les affaires Maillard c. France et Braun c. France 35–, la CEDH a d’ailleurs déclaré irrecevables pour défaut manifeste de fondement les requêtes introduites les 4 janvier et 10 avril 2018 contre le refus de transcription intégrale, mentionnant la mère d’intention, sur les registres d’état civil français. La contradiction avec la décision de cette même juridiction concernant les affaires Mennesson et Labassée n’est qu’apparente : la haute juridiction européenne réaffirme en fait la possibilité offerte aux mères d’intention simples de passer par l’adoption (comme elle l’a fait dans son avis d’octobre 2018).

En effet, la CEDH n’a pas rendu sa décision concernant une troisième requête, présentée le 2 mars 2018, dans le cadre de sa décision n° 11288/18. Elle a décidé de distinguer cette affaire des deux premières (pourtant présentées à la même période sur le même sujet), car la mère d’intention est très probablement également la mère biologique de l’enfant (en tant que propriétaire de l’ovocyte fécondé). Il est donc probable que la CEDH condamne la France dans cette troisième affaire pour laquelle elle estimera clairement que la voie de l’adoption ne sera pas conforme à la réalité biologique. Dans ce sens, le défenseur des droits souligne, dans son avis du 10 octobre 201836, que si l’ouverture de l’adoption au parent d’intention présente des avantages, elle n’apparaît pas suffisamment respectueuse du droit au respect de la vie privée de l’enfant. Il ajoute, dans sa décision du 22 janvier 2019 que « la voie de l’adoption n’apparaît pas satisfaisante pour répondre aux exigences de l’article 8 de la convention. Elle l’est d’autant moins en présence d’un lien génétique entre l’enfant et le parent d’intention eu égard à la jurisprudence de la Cour qui impose la reconnaissance de la filiation biologique »37.En effet, l’adoption, qu’elle soit plénière ou simple, met l’enfant issu de GPA dans une situation d’insécurité juridique puisque :

  • Le lien de filiation est soumis à la décision d’un juge qui peut par exemple exiger une renonciation expresse de la femme porteuse à sa filiation.

  • Durant le délai d’adoption, le parent d’intention n’a, en France, aucun droit ni aucune obligation vis-à-vis de l’enfant. Or durant ce délai, tout peut arriver : décès du parent biologique dont la filiation est déjà établie ; séparation d’avec ce dernier ; refus ou rétractation de ce dernier dont le consentement pour l’adoption est requis… Risque que la conseillère-rapporteure de la Cour de cassation, Mme Martinel, a relevé : « Mais quelle serait la solution si le père biologique refusait finalement de donner son consentement à l’adoption ? (…) Une seule question demeurerait cependant, celle des incertitudes engendrées par cette solution au regard du refus de transcrire la parenté d’intention »38.

  • La réalité biologique n’est pas respectée si l’enfant a été conçu avec le gamète de la mère d’intention.

C’est pourquoi la Cour de cassation ne pouvait se diriger vers l’adoption dans l’affaire Mennesson, et ne le pourra pas non plus pour toutes les affaires concernant la reconnaissance des liens de filiation des enfants issues de GPA avec leurs parents d’intention.

Elle se trouvait donc dans l’impasse sachant que les autres modes d’établissement de la filiation envisageables ne respectent pas non plus le droit au respect de la vie privée de l’enfant :

  • L’acte de reconnaissance (prévu à l’article 316 du Code civil) se heurte au fait que l’acte doit être exempt de vice sous peine de nullité – ce qui nécessiterait de reconnaître l’acte de naissance étranger comme licite – ; la mère d’intention se verra opposer le principe mater semper certa est ; et la double reconnaissance paternelle sera impossible pour les parents homosexuels.

  • La possession d’état a déjà été écartée par la Cour de cassation dans plusieurs affaires (affaires Foulon, Bouvet et Laborie), mais aussi dans l’affaire Mennesson en 201139, puis dans son dernier arrêt du 4 octobre 2019 car « elle ne présente pas les garanties de sécurité juridique suffisantes dès lors qu’un tel lien de filiation peut être contesté en application de l’article 335 du Code civil »40.

C’est donc l’intérêt supérieur de l’enfant qui a contraint la haute juridiction française à créer un statut inédit pour le parent d’intention, alors même que la GPA est prohibée sur le territoire, afin de préserver l’ordre public en maintenant le mode de reconnaissance de la filiation maternelle édicté par l’article 47 du Code civil.

Ainsi, par cette décision du 4 octobre 2019, qui ne restera pas exceptionnelle et sera de toute évidence suivie d’autres décisions dans ce sens41 tant qu’une loi ne sera pas votée sur cette question, la Cour de cassation a tout simplement écarté tous les modes de reconnaissance de la filiation existant en France. Elle a ainsi créé un nouveau statut parental, propre au parent d’intention, celui de parent légal.

L’amendement permettant la reconnaissance automatique en France de la filiation des enfants conçus grâce à une GPA à l’étranger, voté le 3 octobre 2019 et remis à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale le 9 octobre, a été finalement rejeté ce même jour.

La décision de la Cour de cassation, longuement réfléchie, offre donc une alternative adroite en attendant que le législateur se prononce définitivement.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. civ., art. 16-7.
  • 2.
    Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-30138 ; Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-18315 : AJ fam. 2013, p. 579, obs. Chénedé F., Haftel J.et Domingo M.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-30138 ; Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-18315 : AJ fam. 2013, p. 579, obs. Chénedé F., Haftel J. et Domingo M.
  • 4.
    Hauser J., RTD civ. 2007, p. 557 note sous TGI Lille, 22 mars 2007 – Mirkovic A., D. 2012, p. 878, note sous CA Rennes, 21 févr. 2012, n° 11/02758 : Fabre-Magnan M., La gestation pour autrui. Fictions et réalité, 2013, Fayard, p. 67.
  • 5.
    Catto M.-X., « La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ? », in séminaire Droit des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant, La Revue des Droits de l’Homme, n° 3, juin 2013 : http://revdh.files.wordpress.com/2013/06/7seminairecatto1.pdf.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 et Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130 : D. 2011, p. 1064, obs. Labbée X.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 19 mars 2014, n° 13-50005 : AJ fam. 2014, p. 244, obs. Chénedé F. ; D. 2014, AJ, p. 722 ; D. 2014, Jur., p. 905, note Fulchiron H. et Bidaud-Garon C. ; JCP G 2014, 380, act. Mirckovic A. – Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-30138 ; Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-18315 : AJ fam. 2013, p. 579, obs. Chénedé F., Haftel J. et Domingo M. – Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66486 ; Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 ; Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130 : D. 2011, p. 1064, obs. Labbée X. ; RTD civ. 2011, p. 340, obs. Hauser J. – Cass. 1re civ., 17 déc. 2008, n° 07-20468 : Bull. civ. I, 2008, n° 289 ; D. 2009, p. 332, avis Sarcelet M., note Brunet L. – Cass. 1re civ., 29 juin 1994, n° 92 13563 : D. 1994, Jur., p. 581.
  • 8.
    CA Rennes, 6e ch., sect. A, 21 févr. 2012, n° 11/02758, Ministère public c/ M. X ; CA Paris, 1re ch., sect. C, 25 oct. 2007, n° 06/00507, Ministère public c. M. et M.
  • 9.
    Dans ce sens, le Conseil d’État indique, dans un arrêt rendu le 25 juin 2014, que les stipulations du § 1 de l’article 3 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990, qui peuvent être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, sont applicables aux décisions qui ont pour objet de régler la situation personnelle d’enfants mineurs, mais aussi à celles qui ont pour effet d’affecter, de manière suffisamment directe et certaine leur situation : CE, 9e et 10e ss-sect. réunies, 25 juin 2014, n° 359359 : Lebon, sur l’applicabilité directe en voie interne des stipulations du paragraphe 1 de l’article 3 précité (v. CE, 22 sept. 1997, n° 161364 : Lebon).
  • 10.
    CE, ord., 4 mai 2011, n° 348778, Ministre d’État, ministre des Affaires étrangères et européennes : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023958677&fastReqId=200705196&fastPos=1.
  • 11.
    La convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) dite aussi convention de New York, adoptée par l’Organisation des Nations unies le 20 novembre 1989 et entrée en vigueur, en France, le 2 septembre 1990, dans laquelle la notion d’intérêt supérieur de l’enfant apparaît sept fois dans six articles différents (les articles 3-1, 9-1, 18, 21, 37 et 40) – l’article 3-1 pose d’ailleurs cette notion comme un des principes fondamentaux sur lesquels s’appuie la convention : « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » ; la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale ; la convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfant du 25 janvier 1996 (bien qu’elle ait été signée le 4 juin 1996 par la France, cette convention, qui comporte sept références à l’intérêt supérieur de l’enfant, n’a été ratifiée par la France que le 1er août 2007) ; la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, dont l’article 24, alinéa 2, énonce : « Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » ; la résolution « Vers une stratégie européenne sur les droits de l’enfant », adoptée par le Parlement européen le 16 janvier 2008, qui souligne que « toute stratégie sur les droits de l’enfant devrait se fonder sur les valeurs et les quatre principes fondamentaux inscrits dans la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant : protection contre toutes les formes de discrimination, intérêt supérieur de l’enfant comme considération primordiale, droit à la vie et au développement et droit d’exprimer une opinion, qui soit prise en considération, sur toute question ou dans toute procédure l’intéressant ».
  • 12.
    Qu’« elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs », comme le précise l’article 3 de la CIDE.
  • 13.
    Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, observation générale n° 10, CRC/C/GC/10, 25 avr. 2007, p. 5.
  • 14.
    Décision du Défenseur des droits n° 2019-016, du 22 janvier 2019 : https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php ?explnum_id=18789.
  • 15.
    CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01, Wagner et J.M.W.L c/ Luxembourg : La Cour a estimé que la décision de refus d’exequatur d’une adoption plénière effectuée à l’étranger par les juridictions nationales se fondant sur les règles de conflit de lois nationales « omet de tenir compte de la réalité sociale de la situation ». En n’admettant pas l’existence juridique des liens familiaux créés par l’adoption, les juridictions nationales ont fait subir à l’adoptant et l’adopté des inconvénients dans leur vie quotidienne. « L’enfant ne se voit pas accorder une protection juridique rendant possible son intégration complète dans la famille adoptive ». Or l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer. CEDH, 16 déc. 2011, n° 115297/09, Kanagaratnam c/ Belgique : Compte tenu de « la situation d’extrême vulnérabilité de l’enfant », la Cour a, par ailleurs, condamné la Belgique s’agissant de la détention d’une mère et de ses enfants dans « un centre fermé pour illégaux » en faisant expressément référence à l’intérêt supérieur de l’enfant « tel qu’il est consacré par l’article 3 de la convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant qui doit prévaloir y compris dans le contexte d’une expulsion ».
  • 16.
    CEDH, série A, 27 oct. 1994, n° 297-C, Mutatis mutandis, Kroon et autres c/ Pays-Bas, § 32 ; CEDH, 1re sect., 3 mai 2011, n° 56753/08, Négrepontis-Giannisis c/ Grèce.
  • 17.
    CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, n° 65941/11, Labassee c/ France : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-145180%22]} ; CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, n° 65192/11, Menesson c/ France : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-145179%22]}.
  • 18.
    CEDH, 5e sect., 21 juill. 2016, nos 9063/14 et 10410/14, Foulon et Bouvet c/ France : D. 2016, p. 2152, note Caire A.-B. ; AJ fam. 2016, p. 407, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; RTD civ. 2016, p. 819, obs. Hauser J. – CEDH, 5e sect., 21 juill. 2016, n° 10410/14, Bouvet : AJ fam. 2016, p. 407, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; RTD civ. 2016, p. 819, obs. Hauser J., https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-164968%22]}.
  • 19.
    CEDH, 19 janv. 2017, n° 44024/13, Laborie c/ France, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-170369%22]}.
  • 20.
    TGI Nantes, 1re ch., 13 mai 2015, n° 14/07499 : Dalloz, Actu., obs. Coustet T.
  • 21.
    TGI Nantes, 18 janv. 2019, n° 2019-013 ; TGI Nantes, 14 mars 2019, n° 17/03101 ; TGI Nantes, 14 déc. 2017, n° 16/04096 ; TGI Nantes, 24 nov. 2016, n° 15/06805 ; TGI Nantes, 17 sept. 2015, n° 15/02603.
  • 22.
    Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21323 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/619_3_32230.html – Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 15-50002 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/620_3_32232.html.
  • 23.
    Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16455 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16901 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28597 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-20052 : AJ fam. 2017, p. 375, note Chénedé F. ; RJPF 2017/9, n° 29, note Le Boursicot M.-C. ; D. 2017, Actu., obs. Coustet T.
  • 24.
    Communiqué de presse de la Cour de cassation à la suite des arrêts du 5 juillet 2017 : www.courdecassation.fr/communiques_4309/gpa_realisee_37266.html.
  • 25.
    Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-50021 : Dictionnaire Permanent Santé, bioéthique 2018, www.elnet.fr – Cass. 1re civ., 29 nov. 2017, n° 16-50061 : Rev. crit. DIP 2018, p. 143.
  • 26.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, Mennesson : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/648_4_43606.html.
  • 27.
    Avis de la CEDH, 10 avr. 2019 : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22003-6380431-8364345%22]}.
  • 28.
    Avis de la CEDH, 10 avr. 2019 : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22003-6380431-8364345%22]}.
  • 29.
    Avis de la CEDH, 10 avr. 2019 : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22003-6380431-8364345%22]}.
  • 30.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, Mennesson : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/648_4_43606.html.
  • 31.
    Principe de droit romain irréfragable selon lequel l’identité de la mère est toujours certaines du fait de l’accouchement (a contrario de l’identité du père qui, elle, est incertaine). Principe appliqué encore aujourd’hui en France où du fait de l’accouchement, l’identité de la mère est présumée.
  • 32.
    CE, Étude à la demande du Premier ministre, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, Étude adoptée en assemblée générale le 28 juin 2018 p. 85 ; V. égal. Le Boursicot M.-C., « GPA : l’Assemblée plénière de la Cour de cassation consulte la Cour européenne des droits de l’homme au sujet de la mère d’intention », RJPF 2018/11.
  • 33.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, Mennesson, § 19 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/648_4_43606.html.
  • 34.
    Dionisi-Peyrusse A., « Gestation pour autrui : l’acte de naissance n’a pas à être transcrit en ce qu’il désigne la mère d’intention mais l’adoption par le parent d’intention peut être envisagée ! », AJ fam. 2017, p. 482.
  • 35.
    CEDH, 12 déc. 2019, n° 17348/18, Martine Maillard et a. c/ France ; CEDH, 12 déc. 2019, n° 1462/18, Pierre Anne Braun c/ France.
  • 36.
    Défenseur des droits, avis, 10 oct. 2018 n° 18-23 : https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php ?explnum_id=18013.
  • 37.
    Défenseur des droits, déc., 22 janv. 2019, n° 2019-016: https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php ?explnum_id=18789.
  • 38.
    Rapp. Martinel A., conseillère-rapporteure de la Cour de cassation, n° S1019053, pp.54, n° 59 : www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2018/10/Cass._ass._plen._5_oct._2018_rapport_mme_martinel.pdf.
  • 39.
    Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130, Mennesson, § 33.
  • 40.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, Mennesson, § 18 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/648_4_43606.html.
  • 41.
    Ce qui se confirme par deux décisions récentes de la Cour de cassation, faisant référence à cet arrêt du 4 octobre 2019, imposant la transcription intégrale de l’acte de naissance, avec la mention du parent d’intention incluse :
  • 42.
    – Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-11815 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1111_18_44102.html?fbclid=IwAR1_-_GDK9BrfiAQDvmBRy5Y71ckrpCFhKiklH4Rap74-Es9WT0sZ7XsI0g.
  • 43.
    – Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-12327 : www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1112_18_44103.html?fbclid=IwAR0AS-dQrYjvpK-842vKiVPK9O_NAU2Qfo195YkF6nxR9enjkCKc2IQBAjo.

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Référence : LPA 28 Fév. 2020, n° 149v3, p.8

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