A – D’un refus de transcription à une transcription partielle

Le recours aux droits fondamentaux a servi de prétexte à la Cour de cassation influencée par la Cour européenne des droits de l’Homme, pour faire tomber les unes après les autres les barrières faisant initialement obstacle aussi bien à la transcription de la filiation qu’à son établissement, et ce à l’égard du parent biologique comme à l’égard du parent d’intention.

La première barrière franchie a été celle du refus initial de transcription des actes de naissance étrangers, justifié par la contrariété à l’ordre public international français8, puis par le recours à la notion de fraude caractérisée9. C’est en se fondant sur le droit de l’enfant au respect de sa vie privée garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et sur l’intérêt supérieur de l’enfant que la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a ainsi, le 26 juin 2014, dans les célèbres arrêts Mennesson et Labassée10, condamné la France en ce qu’elle empêchait l’enfant d’établir son lien de filiation à l’égard de son père biologique, solution réitérée à plusieurs reprises par la suite11. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans le prolongement de ces décisions, a rendu le 3 juillet 201512 2 arrêts par lesquels elle a opéré un revirement de jurisprudence. Elle a considéré que la conception de l’enfant dans le cadre d’une GPA ne constitue pas un obstacle à la transcription de la filiation paternelle de l’enfant né à l’étranger, en vertu l’article 47 du Code civil qui affirme la force probante des actes étrangers de l’état civil, sauf irrégularité, falsification ou non-conformité à la réalité, et de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. Si la Cour s’est prononcée de la sorte clairement sur le sort du parent biologique, elle laissait entière la question du statut de l’enfant à l’égard du parent d’intention (père ou mère commanditaire non biologique désigné dans l’acte de naissance étranger).

La seconde barrière franchie, par la suite, a été celle du refus d’établissement de la filiation à l’égard de la mère ou du second père d’intention. La Cour de cassation, allant sur ce point au-delà de ce qu’avait pu juger la Cour européenne des droits de l’Homme le 24 janvier 201713, rendit une série d’arrêts le 5 juillet 2017, par lesquels elle rappela l’exigence de réalité posée par l’article 47 du Code civil en rejetant la transcription de la filiation de la parenté d’intention, tout en admettant la reconnaissance de la filiation du parent d’intention selon les règles françaises par la voie de l’adoption14. La mère d’intention n’étant pas celle qui a accouché, elle ne peut être désignée comme mère à l’état civil français. En revanche, le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, selon la Cour de cassation, obstacle au prononcé de l’adoption de l’enfant par le parent d’intention, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Le silence de la loi a favorisé de la sorte des vagues jurisprudentielles successives, qui ont de plus en plus largement ouvert la voie à la reconnaissance des effets des contrats de GPA conclus à l’étranger. La Cour de cassation joue en cela un rôle majeur car c’est elle qui semble la plus réceptive aux revendications individuelles en la matière, allant aujourd’hui jusqu’à admettre ce qui était interdit hier.

B – D’une transcription partielle à une transcription intégrale

Par-delà le dialogue qui s’est instauré entre elle et la Cour européenne des droits de l’Homme, la Cour de cassation a franchi un pas supplémentaire, en admettant non plus une simple transcription partielle des actes de naissances étrangers, mais une transcription intégrale de ceux-ci. Le recours constant à la notion d’intérêt supérieur de l’enfant, principe général de droit consacré par l’article 3§ 1 de la convention internationale des droits de l’enfant lui a permis en effet d’aller toujours plus loin en ce domaine.

C’est sur le refus partiel de transcription que la Cour de cassation réunie en assemblée plénière a inauguré le processus d’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’Homme introduit par l’article 1e du protocole n° 16 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, entré en vigueur le 1er août 2018. Cette dernière a répondu le 10 avril 201915 que si le droit au respect de la vie privée de l’enfant requiert une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, il n’impose pas une transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance établi à l’étranger. Le défaut de transcription de l’acte d’état civil au bénéfice du parent d’intention qui n’est pas parent biologique n’est pas contraire à la convention européenne des droits de l’Homme, à condition de permettre à ce dernier d’établir un lien de filiation avec l’enfant. En permettant de passer par l’adoption pour établir la filiation avec la mère d’intention, la France proposait donc, selon la CEDH une solution conforme au droit au respect de la vie privée de l’enfant.

Forte de cet avis consultatif du 10 avril 2019, et s’y référant même explicitement, la Cour européenne des droits de l’Homme a rendu par la suite une décision le 19 novembre 201916, par laquelle elle n’impose nullement la transcription complète des actes de naissance, et juge que le lien entre l’enfant et la mère d’intention puisse être reconnu par la voie de l’adoption sans que soit méconnu l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme.

Paradoxalement, bien que l’évolution de la jurisprudence semble traduire une collaboration entre la Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de cassation, cette dernière semble vouloir aller au-delà des exigences prônées par la Cour de Strasbourg. Après plus de quinze ans de combat, les époux Mennesson ont ainsi pu obtenir gain de cause dans un arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 4 octobre 201917 qui a admis la transcription des actes de l’état civil dressés à l’étranger, y compris à l’égard de la mère d’intention. La solution qui concerne des jumelles désormais majeures, nées en Californie grâce à une mère porteuse et avec l’aide d’une amie qui avait fait don de ses gamètes, a été justifiée par la longueur de la procédure et le contexte spécifique, l’adoption nécessitant une nouvelle instance. La Cour de cassation a précisé par ailleurs que le recours à la possession d’état18 constatée par un acte de notoriété ne présente pas les garanties suffisantes de sécurité juridique, le lien de filiation ainsi établi pouvant être contesté. Cette décision rendue au visa de l’avis de la Cour européenne des droits de l’Homme, de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme et de l’article 3 de la convention internationale des droits de l’enfant semble toutefois procéder à une interprétation extensive des prescriptions de la Cour européenne des droits de l’Homme. Le résultat est en effet la transcription intégrale des actes californiens sur les registres français, tant pour la filiation paternelle que pour la filiation maternelle, faute d’autres solutions répondant aux exigences européennes. En rupture avec son interprétation antérieure de l’article 47 du Code civil, la solution est présentée cependant comme exceptionnelle, justifiée par les circonstances de l’espèce, la manière principale d’établir la filiation à l’égard du parent d’intention demeurant l’adoption.

Deux mois plus tard, l’exception devient pourtant la règle, balayant des années d’interdiction au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le 18 décembre 201919, la première chambre civile de la Cour de cassation vient en effet généraliser la solution retenue dans l’affaire Mennesson à titre exceptionnel, en inversant le raisonnement retenu par l’Assemblée plénière, et en faisant de la transcription de l’acte de naissance étranger la voie normale voire le mode unique de reconnaissance de la filiation. Cet infléchissement brutal vient dépasser encore les exigences conventionnelles, au motif qu’il faudrait « unifier le traitement des situations ». Les deux affaires en cause concernaient chaque fois un couple d’hommes ayant eu recours à une mère porteuse aux États-Unis, un couple étant marié, l’autre pas. La Cour de cassation considère qu’il convient de faire évoluer sa jurisprudence. Elle juge qu’en présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père, ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres français de l’état civil lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du Code civil.

Ces arrêts traduisent un bouleversement total de la parenté et de la filiation puisque désormais seule la régularité des actes de naissance au regard du système juridique dans lequel ils ont été établis est requise. La transcription totale de l’acte étranger sera automatique, sauf à établir que l’acte est irrégulier, frauduleux ou non conforme au droit de l’État de naissance de l’enfant. La volonté individuelle parvient à une limitation remarquable de la portée de la prohibition de la gestation pour autrui en droit interne.

L’avalanche de décisions rendues en quelques décennies sur le sort des enfants nés d’une gestation pour autrui étrangère semble aboutir à des solutions toujours plus audacieuses en désaccord avec l’esprit de la loi.

A – Instrumentalisation contestable de l’intérêt de l’enfant

L’intérêt de l’enfant obéit à une instrumentalisation contestable20, car la notion tellement vague qu’elle en est devenue inconsistante, a permis en quelques années à la jurisprudence de dire tout et son contraire. C’est au nom du sacro-saint « intérêt supérieur de l’enfant » contenu dans la convention internationale des droits de l’enfant qu’elle est parvenue à admettre qu’une convention de gestation pour autrui conclue à l’étranger puisse produire effet juridique en France.

La primauté de l’intérêt de l’enfant systématiquement brandie comme un étendard, a permis de conduire à la validation de comportements condamnables. Les règles prohibant le recours à la gestation pour autrui en sortent largement affaiblies, puisqu’il suffit de recourir au mécanisme dans un pays étranger qui l’admet et de revenir en France, pour contourner l’interdiction. Comment notre droit peut-il rester crédible alors même qu’il pose un interdit et valide les conséquences de sa violation ?

Le principe de prohibition de la gestation pour autrui posé par l’article 16-7 du Code civil et consacré comme un principe d’ordre public par l’article 16-9 de ce même code reste en effet toujours en vigueur, et il n’est pas question de le remettre en cause car l’interdit permet, en tout état de cause, de limiter ce type de pratique, faute de pouvoir l’éradiquer21. La loi du 7 juillet 2011 portant révision des lois dites bioéthiques du 29 juillet 1994 a choisi de conserver ce principe de l’interdiction des mères porteuses au nom de la protection de la dignité des femmes et de la lutte contre la marchandisation du corps humain. Le projet de loi de réforme de la bioéthique adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 15 octobre 2019, et par le Sénat le 4 février 2020, n’envisage pas non plus une légalisation de telles pratiques22 et réaffirme l’interdiction de la GPA. Il suit en cela l’avis du Comité consultatif national d’’éthique (CCNE). L’avis remis le 25 septembre 201923 par celui-ci témoigne de son attachement, déjà formulé dans ses avis précédents, aux principes invoqués par le législateur qui justifient la prohibition de la GPA : respect de la personne, refus de la réification de l’enfant, indisponibilité du corps humain et de la personne. Estimant qu’il ne peut y avoir de GPA éthique, le CCNE souhaite clairement le maintien et le renforcement de la prohibition quelles que soient les motivations médicales ou sociétales des demandeurs.

La portée des règles d’ordre public se trouve réduite par un rôle tout puissant donné aux volontés individuelles en la matière. L’instrumentalisation de la notion d’intérêt de l’enfant se traduit par une confusion manifeste entre l’intérêt des parents d’intention et celui de l’enfant. Il tend à avoir un rôle destructeur du droit français de la filiation.

B – Négation véritable des principes du droit de la filiation

Au-delà de la solution de transcription intégrale des actes étrangers, c’est la notion même de filiation qui est bouleversée par une conception qui se veut pragmatique de l’intérêt de l’enfant. L’enfant tend à devenir un objet contractuel victime d’une approche hyperindividualiste de la filiation24. La volonté individuelle écarte la loi et remet en cause les principes qui sous-tendent le droit de la filiation.

Le principe d’indisponibilité du corps humain et celui d’indisponibilité de l’état des personnes, qui ont permis initialement à la Cour de cassation de condamner la pratique des maternités de substitution dans l’arrêt de principe rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 31 mai 199125, sont aujourd’hui bien mis à mal par l’évolution jurisprudentielle26. Ces deux principes d’ordre public sont balayés par la jurisprudence amenant à s’interroger sur ce qui reste de la prohibition légale. Il est clair en effet que l’illicéité de la convention, territorialement limitée n’est guère dissuasive. Systématiser le recours aux droits fondamentaux et à l’intérêt supérieur de l’enfant ne saurait être un blanc-seing pour s’affranchir de toutes les règles de droit.

La jurisprudence qui s’est développée en matière de GPA semble en effet également indifférente au principe général du droit « Fraus omnia corrumpit », selon lequel la fraude corrompt tout, puisque les auteurs de la fraude peuvent finalement obtenir exactement ce qu’ils souhaitent. La fraude à la loi est ainsi, par un effet pervers, favorisée, le tourisme procréatif ressortant gagnant d’une telle évolution.

Le législateur va-t-il freiner cette déferlante ? La ministre de la Justice s’est montrée défavorable aux solutions retenues par la Cour de cassation dans ses arrêts du 18 décembre 2019, et le Sénat dans la procédure de réforme de la bioéthique en cours, a interdit la transcription à l’état civil des actes de naissance des enfants nés de GPA et retient l’adoption comme seul mode d’établissement de la filiation.

D’autres pistes consistent à renforcer les sanctions pénales à l’encontre de ceux qui bravent l’interdit, et à se doter d’instruments de coopération internationale27. La conférence de La Haye travaille ainsi depuis plusieurs années à la construction d’un instrument traitant de la reconnaissance des décisions judiciaires étrangères en matière de filiation, résultant de conventions de maternité de substitution à caractère international28.

L’avenir du droit de la filiation est en conséquence incertain. Le principe de prohibition de la GPA est très fragilisé, la liberté procréatique est favorisée, et le désir d’enfant exacerbé par ce mouvement favorable à la satisfaction de revendications individuelles de plus en plus nombreuses29. Il est alors peut être utile de rappeler cette citation, plus que jamais d’actualité, de l’écrivain humaniste François Rabelais en 1532 : « Science sans conscience n’est que ruine de l’âme » !