Droits de l'enfant : chronique d'actualité législative et jurisprudentielle n° 14 (1re partie)

Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, 1996, Flammarion, Forum, p. 125.

Zenati-Castaing F., « La juridictionnalisation de la Cour de cassation », RTD civ. 2016, p. 511.

Plus précisément, l’éviction du juge dans tel domaine peut être vue comme le parachèvement de la consécration d’un nouveau « droit à ».

Le juge intervient toujours auprès des familles monoparentales, mais, comme pour les familles biparentales, uniquement dans les cas les plus graves. L’étendue de son contrôle s’est donc réduite, ce qui est une forme de déjuridictionnalisation du droit parental. V. l’analyse de Dekeuwer-Défossez F. in LPA 10 août 2016, n° 120a7, p. 15 et s., note sous CA Paris, 24 sept. 2015, n° 14/11767 ; CA Nancy, 12 oct. 2015, nos 15/02014 et 15/00441 ; CA Nancy, 30 oct. 2015, nos 15/02197 et 14/03397.

Comm. Mallevaey. B., « L’intérêt de l’enfant et la réforme du divorce par consentement mutuel », LPA 29 juin 2017, n° 127p1, p. 6.

Sur la mécanique de cette évolution : Desnoyer C., L’évolution de la sanction en droit de la famille, 2001, L’Harmattan.

Objectivation légale du divorce : la faute n’est plus consubstantielle au divorce ; recours au juge unique, le juge aux affaires matrimoniales, futur juge aux affaires familiales, en lieu et place du TGI.

L. n° 2016-1827, 23 déc. 2016, de financement de la sécurité sociale pour 2017, art. 41, mod. CSS, art. L. 582-2.

Commentaire par Cathy Pomart.

Abrogée en 2012 compte tenu du renforcement du dispositif légal par la loi n° 2010-769, du 9 juillet 2010 : procédure judiciaire d’interdiction de sortie du territoire (IST) et procédure administrative d’opposition à la sortie du territoire (OST).

Depuis 2012, le principe était la liberté de circulation hors frontières sauf IST ou OST ; depuis 2016, le principe est l’interdiction de sortie du territoire sauf autorisation parentale.

Zenati-Castaing F., art. préc., p. 511 ; Louvel B., « Réflexions à la Cour de cassation », D. 2015, p. 1326 ; Louvel B., « La Cour de cassation face aux défis du XXIe siècle. Réflexions sur la réforme de la Cour de cassation », mars 2015, https://www.courdecassation.fr/IMG///avenir_CC_defis_XXIesiecle.pdf.

Il ne serait plus question d’une application mécanique de la loi aux faits, mais d’une application adaptée aux faits pour un résultat équitable ; en somme, la pesée abstraite des intérêts, réalisée par le législateur et dont le résultat est incarné par la règle de droit (prévoyant le cas échéant principe et exceptions pour une meilleure prise en compte de la complexité de la réalité), pourrait être corrigée par le juge, à l’issue d’une pesée concrète des intérêts en présence.

Kalflèche G., « Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge administratif », LPA 5 mars 2009, p. 46.

Commentaire par Nadia Beddiar.

Commentaire par Nadia Beddiar.

L’obligation pour les enfants de suivre intégralement la scolarité et la réussite de leur intégration prime l’intérêt privé des parents à voir leur fille dispensée de cours de natation mixte pour raisons religieuses.

Zenati-Castaing F., art. préc., p. 528.

Commentaire par Annie Bottiau.

Commentaire par Cathy Pomart.

Commentaire par Françoise Dekeuwer-Défossez.

Commentaire par Delphine Autem.

Enquête destinée à s’assurer que « la santé, la sécurité et la moralité de l’enfant ne sont pas en danger ou que les conditions de son éducation ne sont pas gravement compromises à raison de la détention du parent » (CPP, art. 145-5).

La notion de vie familiale englobe aussi des intérêts patrimoniaux, tels que les obligations alimentaires ou les droits de succession, l’un des apports de l’arrêt : CEDH, 13 juin 1979, n° 6833/74, Marckx c/ Belgique.

Commentaire par Dominique Everaert-Dumont.

Commentaire par Amélie Niemiec.

CEDH, 1er oct. 2015, nos 76860/11 et 51354/13, Okitaloshima Okonda Osungu et Selpa Lokongo c/ France : LPA 11 août 2016, n° 120a8, p. 6 et s., note Niemiec A.

En l’espèce, l’impossibilité de produire le certificat médical n’était pas imputable au père, contrairement à l’affaire qui avait donné lieu à l’arrêt note 27.

Commentaire par Fanny Vasseur-Lambry.

Zenati-Castaing F., art. préc., p. 525.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Dispense de l’agrément en vue de l’adoption, priorité dans l’examen de la demande d’adoption etc.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Commentaire par Amélie Niemiec.

Commentaire par Éric Kerckhove.

Commentaire par Gaëlle Widiez Rasolonomenjanahary.

Zenati-Castaing F., art. préc., p. 517.

Circ., 29 déc. 2016, relative aux conditions de sortie du territoire national des mineurs, NOR/INTD1638914C.

A., 13 déc. 2016, NOR/INTD 1634326A.

Circ., 29 déc. 2016, NOR/INTD 1638914C.

Formulaire CERFA n° 15646*01.

Circ., 20 nov. 2012, relative à la décision judiciaire d'interdiction de sortie du territoire (IST) et mesure administrative conservatoire d'opposition à la sortie du territoire (OST) des mineurs, INTD1237286C, p. 3 et 4.

Circ., 29 déc. 2016, NOR/INTD1638914C, p. 2, abroge et remplace Circ., 20 nov. 2012, NOR/INTD1237286C.

V. tableau comparatif des mesures éclairant : Avena-Robardet V., « Sortie du territoire : tableau comparatif des mesures », AJ fam. 2017, p. 166.

CE, 2e/7e ss-sect. réunies, 9 déc. 2015, n° 386817 ; Poupeau D., « Le dispositif d’autorisation de sortie du territoire des mineurs n’est pas obligatoire », AJDA 2015, p. 2408.

Pastor J.-M., « Proposition de loi visant à rétablir l’autorisation de sortie du territoire », Dalloz actualité, 12 oct. 2015.

V. le rapport de G. Geoffroy visant à rétablir pour les mineurs l’autorisation de sortie du territoire : Rapport AN n° 2960, 30 sept. 2015 ; Pastor J.-M., « Le retour de l’autorisation de sortie du territoire pour les mineurs », AJDA 2015, p. 1888 ; Couard J., « Vers un rétablissement de l’autorisation de sortie du territoire pour les mineurs ? », Dr. famille 2015, alerte 66.

Cette réserve tranchera sans doute avec d’autres lectures plus positives du dispositif : Lamarche M., « Autorisation parentale de sortie du territoire : un retour cohérent à l’ancien régime », Dr. famille 2017, alerte 10.

V. le rapport sur l’organisation et les moyens de la lutte contre les réseaux djihadistes en France et en Europe : Sueur J.-P., « Filières “djihadistes ” : pour une réponse globale et sans faiblesse », Rapport Sénat n° 388, 1er avril 2015.

Circ., 29 déc. 2016, NOR/INTD 1638914C.

V. intitulé de la loi n° 2016-731, du 2 juin 2016, qui a restauré cette formalité : loi « renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale ».

V. en ce sens Cadiou M. et Diot B., « Le retour de l’autorisation de sortie du territoire de l’enfant mineur », AJ fam. 2017, p. 164.

V. Question AN n° 52679, 25 mars 2014, K. Bouziane-Laroussi. La députée de la Côte-d’Or attirait l’attention du ministre de l’Intérieur sur les conséquences de la suppression de l’AST par la circulaire INTD1237286C, du 20 novembre 2012, précisant la loi de 2010 : JOAN, 25 mars 2014 p. 2761. Le ministère de l’Intérieur avouait en effet que « les autorisations de sortie du territoire avaient une efficacité opérationnelle très limitée car matérialisées par des documents aisément falsifiables. De surcroît, la présentation d’un passeport valait présomption d’autorisation et le code européen des frontières ne reconnaît pas ce type d’autorisation » (JOAN, 10 mars 2015, p. 1789).

Question Sénat n° 24760, 19 janv. 2017, Deseyne C. : JO Sénat, 19 janv. 2017, p. 155, la sénatrice souligne que le précédent dispositif, abrogé en 2012, prévoyait l’établissement d’attestations de sortie du territoire par le maire du lieu de résidence au vu d’une autorisation parentale et des pièces d’identité du déclarant et du mineur. Ce dispositif permettait d’effectuer un contrôle préalable quant à l’exactitude des documents présentés ; Question Sénat n° 24738, 19 janv. 2017, Grand J.-P : JO Sénat, 19 janv. 2017, p. 153, le sénateur exprime le même scepticisme : « Un jeune mineur déterminé à quitter le territoire national n’aura aucune difficulté à remplir lui-même le CERFA et à subtiliser la pièce d’identité de l’un de ses parents (dont on exige la photocopie) afin de remplir l’ensemble des conditions fixées par le pouvoir réglementaire. (…) Ce ne sont pas les peines d’emprisonnement et d’amendes prévues aux articles 441-6 et 441-7 du Code pénal pour fausse déclaration qui l’en dissuaderont. Il n’y aura donc aucun contrôle dans les mairies comme cela se faisait jusqu’en 2013 ».

Circ., 29 déc. 2016, NOR/INTD1638914C, ann. 1 et note DGESCO., 10 janv. 2017, à l’attention des recteurs, p. 1.

CE, 8 févr. 1999, n° 173126.

Citation de Thucydide (460-395 av. J.-C.).

CE, 12 mars 2014, n° 375956.

CE, 27 juill. 2016, n° 400055, Département du Nord c/ Badiaga.

TA Lille, 13 oct. 2015, n° 1508118.

CASF, art. L. 223-2.

TA Lille, 1er sept. 2016, n° 1606080.

TA Lille, 6 mai 2016, n° 1603113.

Op. cit., § 19.

CE, 1re/6e ch. réunies, 27 juill. 2016, nos 400055, 400056, 400057 et 400058.

CE, 23 nov. 2015, n° 394540, Commune de Calais.

CE, 30 mars 2016, n° 382437, Département de la Seine-Saint-Denis : AJDA 2016, p. 632, § 4 : « Toutefois, cette compétence de l’État n’exclut pas l’intervention supplétive du département lorsque la santé des enfants, leur sécurité, leur entretien ou leur éducation l’exigent, par des aides financières versées en application de l’article L. 222-3 précité du Code de l’action sociale et des familles ; que, dès lors, et sans préjudice de la faculté qui lui est ouverte de rechercher la responsabilité de l’État en cas de carence avérée et prolongée, un département ne peut légalement refuser à une famille avec enfants l’octroi ou le maintien d’une aide entrant dans le champ de ses compétences, que la situation des enfants rendrait nécessaire, au seul motif qu’il incombe en principe à l’État d’assurer leur hébergement ».

TA Lille, 6 mai 2016, n° 1603112, § 17.

CEDH, 10 janv. 2017, n° 29086/12, Osmanoğlu et Kocabaș c/ Suisse.

Nous précisons qu’en 2015, la première piscine exclusivement réservée aux femmes et enfants musulmans a ouvert en Suisse.

V. § 29.

CEDH, 25 mai 1993, n° 14307/88, Kokkinakis c/ Grèce, § 33.

CEDH, 10 nov. 2005, n° 44774/98, Leyla Şahin c/ Turquie, § 107.

CEDH, 15 févr. 2001, n° 42393/98, Dahlal c/ Suisse : concernant le port du voile islamique par une enseignante dans une école publique suisse.

Conv. EDH, art. 9, al. 2.

CEDH, 26 avr. 2016, n° 62649/10, İzzettin Doğan et a. c/ Turquie, § 103

BGH, 24 août 2016 , décision XII ZB 351/15.

FamRZ 2015, 1979.

Die rechtliche Vaterschaft stehe nach deutschem Recht erst mit der Geburt fest, weil erst dann klar sei, ob die Mutter zu diesem Zeitpunkt verheiratet sei.

Décision préc., pt 8.

Décision préc., pt 14.

BGBl. I, p. 1142.

V. Mankowski FamRZ 2015, 1980.

Décision préc., pt 14 ; v. égal. Backmann Künstliche Fortpflanzung und Internationales Privatrecht S. 80 ; Mankowski préc. FamRZ 2015, 1980 ; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. art. 19 EGBGB Rn. 37.

La résidence habituelle d’une personne est là où cette personne doit concentrer ses obligations, son milieu d’existence (décision préc., pt 14).

BGHZ 78, 293 = FamRZ 1981, 135, 136.

Décision préc., pt 25.

OLG München, Urt. vom 22.02.2017, 3U 4080/16.

Das Interesse der Klägerin auf Fortpflanzung, insbesondere daran, die Gene ihres verstorbenen Mannes und ihre eigenen im und am Kind zu sehen und zu erleben, überwiege die Aspekte, dass das Kind ohne Vater aufwachse und es möglicherweise für das Kind ein Problem darstelle, wenn es erfahre, wie es gezeugt wurde.

http://www.sueddeutsche.de/news/panorama/prozesse-frau-darf-nicht-mit-sperma-ihres-toten-mannes-befruchtet-werden-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-170201-99-118544 ; http://www.sueddeutsche.de/muenchen/prozess-richter-verwehren-witwe-sperma-ihres-toten-ehemannes-1.3390363 : 22. Februar 2017, Richter verwehren Witwe Sperma ihres toten Ehemannes ; http://www.express.de/news/panorama/heikler-streit-35-jaehrige-klagt-auf-herausgabe-des-spermas-ihres-toten-mannes-25660982.

CE, 31 mai 2016, n° 396848, Mme C. A. : AJDA 2016, p. 1092 ; AJDA 2016, p. 1398, chron. Dutheillet de Lamothe L. et Odinet G. ; D. 2016, p. 1470, obs. de Montecler M.-C. ; D. 2016, p. 1472, note Fulchiron H. ; D. 2016, p. 1477, note Haftel B. ; AJ fam. 2016, p. 439, obs. Siffrein-Blanc C. ; AJ fam. 2016, p. 360, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; RFDA 2016, p. 40, concl. Bretonneau A. ; RFDA 2016, p. 754, note Delvolvé P. ; RTD civ. 2016, p. 578, obs. Deumier P. ; RTD civ. 2016, p. 600 et 834 obs. Hauser J.

Marguénaud J-P., « L’insémination post mortem, ferment de révolution tranquille au Conseil d’État », RTD civ. 2016, p. 802.

V. aussi le commentaire critique de J.-R. Binet, « Insémination post mortem : quand le Conseil d’État s’affranchit de la loi », Dr. famille 2016, comm. 16.

V. en ce sens, une décision critiquée : TGI Créteil, 1er août 1984 : JCP G 1984, II 20321, note Corone S.

Conv. EDH, art. 12.

V. égal. en ce sens : « Rapport du Comité des ministres du Conseil de l’Europe de 1989 », in Procréation artificielle humaine, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1989, principe 7.

Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26066 : RTD civ. 2014, p. 88, obs Hauser J. : question ayant trait à la nullité du mariage entre une belle-fille et un beau-père sur le fondement de l’article 161 du Code civil.

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, nos 14-20790 et 14-20681 : D. 2015, p. 2365, note Fulchiron H. ; RTD civ. 2015, p. 596, obs. Hauser J. ; LPA 7 déc. 2016, n° 122r5, p. 9 et s., obs. Pomart C.

Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n° 15-19853 : Gaz. Pal. 25 oct. 2016, n° 277w9, p. 72, obs. Ducene B., Dr. famille 2016, comm. 200, obs. Bernand Y. – Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25507 : JCP G 2006, I 144, note Gare T., ainsi que notre espèce.

Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-25068 : Fulchiron H., « Grandeurs et servitudes du contrôle de proportionnalité », D. 2016, p. 2496 ; Larribau-Terneyre V., « Quand l’ordre de la loi peut être contredit par le juge : le contrôle de conventionalité in concreto appliqué à la prescription de l’action en recherche de paternité », JCP G 2017, 46.

Sur ce point, la Cour de cassation pourra s’inspirer de la position prise par la haute juridiction administrative : CE, ass., 31 mai 2016, n° 396848, Gonzalez-Gomez : Lebon, p. 208, concl. Bretonneau A. ; D. 2016, p. 1472, note Fulchiron H. ; RTD civ. 2016, p. 578, obs. Deumier P. ; RTD civ. 2016, p. 802, Marguenaud J.-P. ; RTD civ. 2016, p. 834, obs. Hauser J.

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-20790.

Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n° 15-19853 : action en contestation de paternité prescrite et absence de preuve de la réalité de l’atteinte à un droit fondamental : auteur de l’action décédé, sa veuve et ses descendants poursuivant un intérêt purement patrimonial.

Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25507 : jeune femme reconnue et légitimée par le mari de sa mère, plus de 40 ans après, une seconde reconnaissance apparaît. L’atteinte à un droit fondamental n’est pas considérée comme disproportionnée au regard du but légitime poursuivi par l’article 320 du Code civil qui tend à garantir la stabilité du lien de filiation et la sécurité juridique : décès des deux hommes, enfant aujourd’hui âgée de 60 ans, motivation patrimoniale de l’action ; Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-25068 : irrecevabilité de l’action en recherche de paternité pour cause de prescription sur le fondement de l’article 321 du Code civil et absence de preuve du caractère excessif de l’atteinte : action exercée par un homme de 50 ans, situation stabilisée, tardiveté de l’action.

Fulchiron H., « Le contrôle de proportionnalité : question de méthode », D. 2017, p. 656.

Rouvière F., « Apologie de la casuistique juridique », D. 2017, p. 118.

Puig P., « L’excès de proportionnalité. À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques décisions récentes », RTD civ. 2016, p. 70.

Rouvière F., « Apologie de la casuistique juridique », D. 2017, p. 118.

V. Pineau J., « L’ordre public dans les relations de famille », Cah. dr. n° 40, juin 1999, p. 323 et s.

CE, ass., 31 mai 2016, n° 396848, Gonzalez-Gomez.

Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26066 : la cour écarte l’interdit ; Cass. 1re civ., 8 déc. 2016, n° 15-27201 : D. 2016, p. 2568, obs. Gallemeister I. ; AJ fam. 2017, p. 71, obs. Houssier J. : la cour maintient l’interdit.

V. sur cet excès de proportionnalité et les risques qui lui sont inhérents : Bénabent A., « Un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ? », D. 2016, p. 137 ; Puig P., « L’excès de proportionnalité. À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques décisions récentes », RTD civ. 2016, p. 70.

Puig P., « L’excès de proportionnalité. À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques décisions récentes », RTD civ. 2016, p. 70.

Larribau-Terneyre V., « Quand l’ordre de la loi peut être contredit par le juge : le contrôle de conventionalité in concreto appliqué à la prescription de l’action en recherche de paternité », JCP G 2017, 46.

Chénedé F., « Petite leçon de “ réalisme juridique”. À propos de l’affaire Paradiso et Campanelli contre Italie. CEDH 24 janvier 2017, n° 2535/12 », D. 2017, p. 663.

V. de Béchillon D., « Observations sur le contrôle de proportionnalité », JCP G 2016, 29 ; Houssier J., « Le droit de la filiation à l’épreuve du contrôle de proportionnalité… Que Dieu nous garde du bon vouloir des magistrats », AJ fam. 2016, p. 543.

Zenati-Castaing F., « La juridictionnalisation de la Cour de cassation », RTD civ. 2016, p. 511.

Cons. const., 30 sept. 2011, n° 2011-173 QPC ; CEDH, 16 juin 2011, n° 19535/08, Pascaud c/ France : Pomart C, « Cacophonie “de droits” à autour de l’expertise post mortem », LPA 11 juill. 2012, p. 7 et s.

Cass. 1re civ., 30 sept. 2009, n° 08-18398 : Dr. famille 2009, comm. 142, note Murat P.

V. en matière de possession d’état : Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, n° 03-19374 : Dr. famille 2006, comm. 2, note Murat P. – Comp. Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, nos 04-20131 et 05-19673 : Murat P., « L’action en constatation de possession d’état à finalité successorale devant la Cour de cassation : la sévérité des exigences serait-elle fonction du but poursuivi ? », Dr. famille 2007, comm. 33.

DeumierP., « Repenser la motivation des arrêts de la Cour de cassation ? », D. 2015, p. 2022.

Puig P., « L’excès de proportionnalité. À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques décisions récentes », RTD civ. 2016, p. 70.

V. Chénedé F., art. préc. : « Si les mots ont un sens, le “dialogue des juges” ne saurait en effet se réduire à la soumission automatique à l’ordre donné, ou, pire encore, à son anticipation ».

CEDH, 19 juill. 2016, nos 25057/11, 34739/11 et 20316/16, Calin et a. c/ Roumanie : Dr. famille 2016, comm. 199, note Fulchiron H.

CEDH, 3 avr. 2014, n° 58809/09, Konstantinidis c/ Grèce : AJ fam. 2014, p. 311, obs. Viganotti E.