Du formalisme attendu de l’administration dans l’exercice de son pouvoir de résiliation unilatérale

I – L’irréductible pouvoir de résiliation unilatérale du contrat administratif

Élément de la théorie générale du contrat administratif, le pouvoir de résiliation unilatérale n’est pas absent de la réglementation. Il suffit de mentionner les marchés publics d’assurance, pour lesquels la loi prévoit une faculté de résiliation annuelle14 ou, plus généralement, de se référer au Code de la commande publique qui pose un principe général en son article L. 6 puis énumère les différents cas de résiliation unilatérale des marchés publics15 et des concessions16. Le contrat peut également prévoir les modalités suivant lesquelles l’Administration pourra recourir à cette prérogative. Dans ce cas, le juge applique les clauses encadrant les modalités ou encore l’indemnité de résiliation17, sous réserve d’être régulières. Comme le souligne le Conseil d’État par un arrêt du 3 mars 2017, en cas d’« illicéité de la clause d’indemnisation du contrat, le cocontractant de la personne publique peut (…) fonder sa demande de réparation sur ces règles générales applicables aux contrats administratifs »18. La résiliation unilatérale est en outre prévue par les textes dits « généraux » qui ne s’appliquent au contrat que sous réserve d’y faire référence. C’est ainsi que le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) prévoit les modalités suivant lesquelles l’Administration peut résilier un marché pour faute ou encore pour motif d’intérêt général et les conséquences en termes de liquidation du marché auxquelles elle devra se conformer.

Spécifique par sa nature et par sa fonction, le pouvoir de résiliation en droit du contrat administratif permet de réagir au bon moment en bon gestionnaire des services public et des deniers publics19 lorsque des contrats sont « devenus inutiles ou inadaptés »20. Il ne s’agit pas pour autant d’une prérogative discrétionnaire en ce que sa mise en œuvre suppose un motif légitime (intérêt général, faute, défaillance, exclusion de la commande publique…) et le respect d’une procédure, que celle-ci soit préalable, contradictoire ou simplement indemnitaire et liquidatrice.

II – L’inéluctable formalisme attaché au pouvoir de résiliation unilatérale du contrat administratif

Le formalisme de la résiliation est variable suivant le contexte dans lequel elle est prononcée. Sur ce plan, une analyse combinée de la jurisprudence et du cahier des clauses administratives générales fournit un aperçu des enjeux de la question. Le formalisme est d’abord préalable et/ou contradictoire conformément au principe de loyauté des relations contractuelles. En ce sens, lorsqu’il s’agit d’une résiliation pour motif d’intérêt général, la personne publique doit exposer un motif d’intérêt général suffisant justifiant une telle mesure. Il s’agit par exemple de l’abandon d’un projet21, la réorganisation d’un service22 ou encore de l’irrégularité d’une procédure de passation23. Tout motif ne saurait justifier un anéantissement unilatéral du contrat. De même, lorsque l’Administration entend résilier un marché pour faute, il est nécessaire que la faute soit d’une gravité suffisante pour emporter la fin de la relation contractuelle. Mais surtout, l’Administration doit d’abord – sauf clause contractuelle qui en stipule autrement ou « cas limites » prévus à l’article 50.3.1 du CCAG Travaux –, conformément à l’article 50.3.2 du CCAG Travaux, procéder par mise en demeure assortie d’un délai octroyé à l’entrepreneur pour se reprendre, qui ne peut être inférieur à 15 jours à compter de sa notification. Par ce courrier, le maître d’ouvrage informe le titulaire de la sanction envisagée et l’invite à présenter ses observations. Ce n’est qu’à l’expiration du délai imparti que la sanction résolutoire peut être prononcée. Bien que la circonstance dans laquelle le titulaire déclare ne pas pouvoir exécuter ses engagements exonère de mise en demeure préalable, il semble plus sûr de respecter cette procédure. En effet, il n’est pas rare qu’un entrepreneur rencontre simplement des difficultés de calendrier et demande davantage un report qu’une résiliation pure et simple ou encore que cette demande ne soit ni claire et sans équivoque – en témoigne l’emploi des termes « dénonciation », « report », « retard » et « annulation » ou simplement l’exposé de difficultés à l’oral ou par simple mail sans demande précise – ni formulée par la personne ayant pouvoir pour engager l’entreprise dans le cadre de l’exécution du marché. Le recours à la procédure écrite de mise en demeure garantit une compréhension mutuelle des enjeux de la démarche par le cocontractant et le respect du contradictoire dans le prononcé de la mesure unilatérale. À l’inverse, les autres « cas limites » susvisés excluent toute procédure contradictoire, de sorte que l’Administration peut prononcer la résiliation d’office et sans mise en demeure eu égard à l’impériosité de mettre fin aux relations contractuelles. Il s’agit par exemple d’un marché dans le cadre de l’exécution duquel le titulaire s’est livré à des actes frauduleux, a fait l’objet d’une interdiction d’exercer toute profession industrielle ou commerciale ou a produit des renseignements et documents à l’appui de sa candidature ou exigés préalablement à l’attribution du marché qui se sont révélés inexacts.

Le formalisme est ensuite indemnitaire et/ou liquidateur. Il s’agit ici du fait que, d’une part, nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui, de telle façon que l’Administration doit régler ce dont elle profite et que, d’autre part, il est des cas dans lesquels une résiliation « sèche » serait contraire aux principes de justice et de loyauté contractuelle qui irriguent la matière. En ce sens, symbole d’inégalité entre les parties au contrat administratif et de l’intérêt général qui s’y développe, la résiliation unilatérale pour intérêt général n’est acceptable que grâce à l’indemnisation accordée au cocontractant, faisant de l’exercice de ce droit un droit non arbitraire. Ainsi, sauf clause en ce sens – dont la rédaction est limitée par l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir à des libéralités24, la protection des biens25 et un principe de proportionnalité26 –, le juge veille à ce que le cocontractant bénéficie d’une réparation intégrale27 des préjudices résultant de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général28. L’indemnisation constitue alors une « exécution par substitution du contrat au moyen de la reconstitution de l’équilibre financier rompu par la résiliation »29. Elle est une garantie de la sécurité économique de la relation contractuelle30. D’ailleurs, sauf stipulation contraire, le CCAG Travaux prévoit que le cocontractant a droit à une indemnité de résiliation atteignant 5 % du montant initial hors taxes du marché diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues. Le titulaire a également droit à être indemnisé de la part des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées, sous réserve d’en apporter la preuve. À l’inverse, une faute d’une gravité suffisante par le cocontractant de l’Administration entraîne le prononcé d’une résiliation sans indemnité, sauf à régler les prestations dont celle-ci a profité. L’article 51.1 du CCAG Travaux prévoit à cet égard le déroulé des opérations de réception préalables à l’établissement du décompte de résiliation établi à l’aune du procès-verbal dressé à cette occasion. Ce document doit faire état des prestations que l’entreprise fautive a réalisées, des matériaux approvisionnés et autres installations effectuées, déduction faite des éventuelles pénalités supportées et avances perçues.

Prendre la décision de résilier un marché public suppose une certaine rigueur. Hormis les cas où cette mesure est inévitable, l’exécution d’une telle décision s’enserre dans un formalisme qui, s’il n’est pas suivi, expose au contentieux. Le juge n’hésite en effet plus à remettre en cause une décision de résiliation unilatérale pour enjoindre à l’Administration de reprendre les relations contractuelles31, notamment lorsque le motif est illégal32. Il apprécie à cette occasion le bien-fondé et le montant de l’indemnisation lorsque celle-ci doit être allouée33. Cela étant, aussi hardie soit cette jurisprudence, les exigences relatives au principe sécurité juridique neutralisent parfois les garanties formelles dont bénéficie le cocontractant de l’Administration.