Premiers jugements sur le fondement de la loi sur le devoir de vigilance des entreprises : le juge des référés entre pédagogie et (sur)interprétation

Le 28 février 2023, le tribunal judiciaire de Paris s’est prononcé pour la première fois, en référé, sur l’application du devoir de vigilance issu de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 dans une affaire relative au méga projet pétrolier mené par TotalEnergies et ses filiales en Ouganda et en Tanzanie, à la suite de l’assignation de différentes organisations non gouvernementales françaises et ougandaises. Cette affaire, la première du genre, s’inscrit dans la mise en œuvre d’une loi dont les députés français espéraient qu’elle « marque une rupture dans la mondialisation ».

Faisant application de la loi sur le devoir de vigilance, TotalEnergies a publié en mars 2019 un plan de vigilance pour l’exercice clos en 2018, intégrant le méga projet pétrolier qu’elle développe avec ses filiales en Ouganda et en Tanzanie. Dès le mois de juin 2019, les six organisations non gouvernementales (ONG)1 à l’origine de l’action ont mis TotalEnergies en demeure de modifier ce plan de vigilance afin de se conformer aux exigences légales et, dans l’intervalle, de suspendre les travaux afférents à ce projet qu’elles jugeaient à l’origine de « graves atteintes ou risques d’atteintes aux droits des personnes et de l’environnement », en particulier des atteintes liées à l’éviction forcée des populations locales, à la liberté d’expression et à l’environnement (émissions massives de gaz à effet de serre, forage de centaines de puits de pétrole dont certains à l’intérieur du parc national, construction de routes goudronnées, pompage d’importantes quantités d’eau en provenance du lac Albert, passage de l’oléoduc par des zones protégées).

À l’issue d’un délai de trois mois suivant la mise en demeure, les ONG ont, en octobre 2019, saisi le tribunal judiciaire de Nanterre en référé afin qu’il soit enjoint, sous astreinte, à TotalEnergies de respecter ses obligations légales en matière de devoir de vigilance.

Aux termes d’un jugement rendu en état de référé2 inhabituellement extensif (24 pages), faisant montre d’une pédagogie peu commune et après plus de trois ans de procédure, la juridiction des référés a finalement déclaré les demandes des ONG irrecevables.

Avant d’analyser en détail ces jugements et leurs enseignements, il convient de revenir sur le contexte procédural dans lequel ils ont été rendus.

L’exception d’incompétence ou l’anéantissement de la célérité de la procédure de référé

Le rappel du tribunal selon lequel « le référé est un dispositif permettant un examen rapide du contentieux » pourrait prêter à sourire lorsque l’on sait que, dans cette affaire, trois ans et demi se sont écoulés entre l’assignation initiale des ONG et les jugements de première instance.

Ce délai particulièrement long s’explique principalement par l’exception d’incompétence soulevée devant le tribunal initialement saisi. TotalEnergies a contesté la compétence matérielle du tribunal judiciaire de Nanterre, soutenant que l’action relevait de la compétence exclusive du tribunal de commerce. Le tribunal judiciaire de Nanterre puis la cour d’appel de Versailles ont fait droit à la position de TotalEnergies. La Cour de cassation leur a finalement donné tort, considérant qu’il existait une option de compétence au bénéfice des associations3.

La chronologie peut ensuite paraître cynique puisque, en février 2021, alors que l’affaire était enfin renvoyée devant le tribunal judiciaire de Nanterre, le législateur a créé une nouvelle compétence exclusive du tribunal judiciaire de Paris pour connaître des actions relatives au devoir de vigilance4, en référé comme au fond, rendant les tergiversations procédurales dans ce dossier définitivement vaines. Par ordonnance du 21 avril 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre s’est déclaré incompétent au profit de la juridiction des référés près le tribunal judiciaire de Paris.

Sur le terrain procédural, l’adoption de cet article L. 211-21 du Code de l’organisation judiciaire est indéniablement utile :

• (i) elle évitera à l’avenir toute exception d’incompétence matérielle ou territoriale, qui (même sans être dilatoire) a nécessairement pour effet de faire « perdre » du temps avant l’examen d’une action que le législateur a voulu préventive ;

• (ii) elle permettra une spécialisation des magistrats professionnels parisiens, face à un contentieux présentant une forte spécificité.

Enfin, la durée de la procédure s’explique également par la tentative de médiation imposée par le juge aux parties : cette volonté de résolution amiable du litige colore d’ailleurs l’ensemble des décisions.

Un effort considérable de pédagogie

Première juridiction à faire application de la loi sur le devoir de vigilance, la juridiction des référés du tribunal judiciaire de Paris a fait preuve d’une pédagogie exceptionnelle. Ainsi, ces jugements, qui semblent s’adresser tout particulièrement aux non-professionnels du droit, prennent-ils le soin d’analyser le contexte et le contenu de la loi, mais exposent également en des termes simples les pouvoirs du juge des référés en général et s’agissant du devoir de vigilance en particulier.

Pour éclairer son analyse, face aux nécessaires généralités et lacunes d’une loi très brève, le tribunal s’est adjoint l’expertise de trois professeurs d’université spécialistes du devoir de vigilance, intervenus en qualité d’amici curiae5, démarche peu fréquente devant la juridiction des référés. On ne peut que regretter que leur audition du 26 octobre 2022 n’ait pas été publiée, en ce qu’elle aurait constitué un complément utile dans l’élaboration de cette jurisprudence et dans l’analyse des jugements rendus.

Le tribunal n’a pas botté en touche en retenant l’irrecevabilité de l’action et s’épargnant ce faisant toute analyse de la loi. Au contraire, il a procédé à une véritable démonstration pour aboutir à l’irrecevabilité des demandes qui lui étaient soumises et, comme pour prévenir la critique, indique à titre surabondant que, au-delà de la fin de non-recevoir retenue, les demandes des ONG n’entraient pas dans les pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence. Il se justifie ainsi doublement de ne pas se prononcer sur le bien-fondé des demandes d’injonction qui lui ont été soumises. Si la démarche du tribunal est louable, on peut se demander toutefois si, dans sa volonté d’explication, les juges ne seraient pas allés au-delà des termes de la loi.

Une analyse critique de la loi sur le devoir de vigilance et de ses lacunes

Si la France est pionnière dans l’adoption du devoir de vigilance des entreprises, il faut rappeler que la loi sur le devoir de vigilance adoptée le 27 mars 2017 se résume en réalité à l’introduction de deux articles dans le Code de commerce6, prévoyant deux mécanismes : un contrôle ex ante du plan de vigilance que les « grandes » entreprises doivent intégrer à leur rapport de gestion annuel reposant sur un contrôle du juge saisi par « toute personne justifiant d’un intérêt à agir », afin qu’il soit enjoint à ladite entreprise, le cas échéant, sous astreinte, de respecter ses obligations, d’une part ; un contrôle ex post reposant sur le mécanisme de la responsabilité civile, d’autre part.

Dans ses jugements du 28 février 2023, le tribunal judiciaire de Paris a procédé tout d’abord à un inventaire négatif, il liste ainsi tout ce qui, selon lui, fait défaut : absence de référence à des principes directeurs, des normes internationales préétablies7, ni de nomenclature ou de classification des devoirs de vigilance ; le « droit positif » ne prévoyant pour sa part aucun référentiel, aucune typologie précise des droits concernés ou des mesures au sens de cette loi ; absence aussi de modus operandi, de schéma directeur, d’indicateurs de suivi, d’instruments de mesure pour l’élaboration et la mise en œuvre du plan de vigilance ; absence d’organisme de contrôle indépendant, de moniteur ou d’indicateurs de performance.

Le tribunal souligne également que le décret d’application, pourtant prévu par le texte initial, n’est pas intervenu à ce jour, six ans après l’adoption de la loi. Cela semble procéder pourtant d’une intention politique assumée, la direction des affaires civiles et du Sceau du ministère de la Justice ayant expliqué ne pas avoir identifié, à ce stade, de besoin de précision des mesures de vigilance8. On peut donc légitimement s’interroger sur la volonté politique de permettre une mise en œuvre exigeante effective du devoir de vigilance.

En somme, le tribunal conclut que le seul contrôle revient au juge, muni d’un unique outil, la notion standard de « caractère raisonnable » des mesures, dont il semble regretter le caractère « imprécis, flou et souple » face aux « buts monumentaux » assignés par la loi aux entreprises.

Sur ce point, on relèvera que la notion de « raisonnable » est un outil courant au service du juge dans l’application de la loi, qui permet dans de nombreuses situations une véritable adaptabilité de la loi aux évolutions de la société9 et une réelle efficacité dans l’appréhension des faits par le droit.

Ainsi, on peut imaginer que le juge, même à le considérer chichement armé par le législateur, puisse opérer un contrôle réel de la mise en œuvre du devoir de vigilance, en procédant à une analyse du caractère raisonnable des mesures et en allant puiser, au besoin, dans les principes internationaux de droit souple (Organisation des Nations unies, OCDE, etc.). Même si en l’espèce on comprend, au moins pour partie, les critiques (à peine voilées) des juges parisiens face à l’immense tâche qui leur incombe.

La « découverte » du modus operandi implicite de la loi et la consécration d’une fin de non-recevoir

Poursuivant ces prolégomènes, le tribunal opère ensuite un travail d’exégèse et découvre, malgré la parcimonie du législateur que le tribunal déplore, le modus operandi que prescrirait le texte.

En effet, il déduit du fait que l’article L. 225-102-4 du Code de commerce prévoie que l’élaboration du plan doit se faire « en association avec les parties prenantes » que le législateur aurait « expressément manifesté son intention de voir ce plan de vigilance élaboré dans le cadre d’une co-construction et d’un dialogue entre les parties prenantes de l’entreprise et l’entreprise ». Or, le seul cadre formel contenu dans la loi est l’exigence d’une mise en demeure de la part de « toute personne qui y a intérêt » préalable à la saisine du juge.

Aussi, le tribunal (sur)investit cette mise en demeure comme véhicule du « processus collaboratif » d’élaboration du plan, garant de l’institution d’une « phase obligatoire de dialogue et d’échange amiable ». Le tribunal – présidé par monsieur Fabrice Vert, magistrat connu pour son implication dans la promotion de la résolution amiable des conflits10 – mène ce raisonnement jusqu’à son terme, considérant que la phase de négociation amiable préalable à la saisine du juge serait obligatoire et que l’effectivité de cette négociation amiable ne serait assurée que par une mise en demeure « ferme et précise pour permettre d’identifier les manquements imputés au plan », il en déduit que le défaut d’une telle mise en demeure ne pourrait qu’entraîner « l’irrecevabilité de la demande d’injonction formée auprès du juge ».

En l’espèce, le tribunal déclare irrecevables les demandes formées par les ONG à raison précisément de ce défaut de mise en demeure. Pourtant, les ONG avaient adressé une mise en demeure à TotalEnergies plus de trois mois avant la saisine du juge en 2019, mais le juge considère que cela n’est pas suffisant.

En effet, le tribunal ne se contente pas d’exiger qu’une mise en demeure ait effectivement été adressée, ni même qu’il y ait une adéquation entre les termes de la mise en demeure et l’assignation. Le tribunal va plus loin encore en exigeant une adéquation entre les griefs contenus dans la mise en demeure initiale et ceux présentés au soutien des demandes formulées au jour des débats devant le tribunal.

Ainsi, le tribunal explicite la fin de non-recevoir opposée aux ONG demanderesses en indiquant que « les présentes demandes se fondent sur plus de deux cents nouvelles pièces par rapport à celles annexées à la mise en demeure de 2019, de sorte qu’il y a lieu de considérer que les griefs, objet des demandes formées par les demanderesses relativement au plan de vigilance pour l’année 2021 n’ont pas été notifiés à la société TotalEnergies par une mise en demeure préalable à la saisine du juge ».

Ce raisonnement interroge et trois séries d’observations peuvent être formulées.

Première observation : faut-il considérer qu’une nouvelle mise en demeure devrait être adressée pour chaque nouveau plan de vigilance ?

Différents scénarii peuvent être envisagés : si la société ne fait pas évoluer les dispositions de son plan de vigilance d’une année sur l’autre, la mise en demeure initiale serait-elle toujours valable ? À l’inverse, si le plan de vigilance évolue d’une année sur l’autre, une nouvelle mise en demeure devrait-elle être adressée, faisant alors courir un nouveau délai de trois mois préalable à la saisine régulière du juge ?

Si l’on prend en compte le délai moyen nécessaire à une juridiction de première instance, y compris en référé, pour rendre une décision, il apparaît avec une certaine évidence que les juges saisis ne seront pas en mesure de se prononcer sur les demandes formées avant qu’un nouveau plan soit publié, nécessitant l’envoi d’une nouvelle mise en demeure, sans que l’on voie bien ce qui pourrait arrêter ce mouvement de pendule (hors l’absence persistante de plan de vigilance) pour permettre au juge de statuer sur les respects des obligations de vigilance mises à la charge des entreprises.

Pourtant, il semble que ce soit la position du tribunal, notamment lorsqu’il relève que, « suite à l’assignation, la société TotalEnergies a publié de nouveaux plans de vigilance pour les années 2019, 2020 et 2021 apportant de nombreuses modifications au premier plan de vigilance » et reproche ensuite aux ONG l’absence de mise en demeure concernant le plan de vigilance pour 2021.

Cette interprétation apparaît d’autant plus sévère que la Cour de cassation a, de longue date, considéré les demandes en justice, sous toutes leurs formes, comme valant en principe mise en demeure11. Dans ces conditions, le tribunal aurait pu identifier dans les conclusions successives des ONG demanderesses une interpellation suffisante adressée à TotalEnergies de modifier son plan de vigilance valant mise en demeure au sens de la loi.

Deuxième observation : en reprochant aux parties d’avoir produit au cours de l’instance des pièces nouvelles qui n’étaient pas annexées à la mise en demeure initiale, le tribunal s’oppose à la pratique procédurale habituelle et aux prescriptions du Code de procédure civile (CPC)12 et, ce faisant, semble aller au-delà de l’intention du législateur.

En effet, la position adoptée par le tribunal revient à exiger que les « parties prenantes » aient déjà fait part de l’ensemble de leurs griefs à l’égard du plan de vigilance critiqué, des demandes qu’ils sous-tendent et des pièces à leur soutien au moment où l’instance judiciaire s’ouvre.

Le juge interviendrait ainsi en dernier ressort, après l’échec consommé d’un dialogue argumenté. Cela revient à redessiner l’office du juge et, nous semble-t-il, à vider le procès d’une partie importante de sa substance tout en laissant les « parties prenantes » sans autre solution que de cantonner leurs demandes aux griefs initiaux, certains « périmés » ou en passe de l’être.

Si l’article 4 du CPC dispose que l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties, fixées pour la demanderesse par l’acte introductif d’instance, il prévoit également que l’objet du litige peut « toutefois » être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. L’article 70 du CPC prévoit quant à lui la possibilité de demandes additionnelles sous les mêmes réserves.

Or, il ne ressort pas des termes des jugements que le tribunal aurait recherché si les demandes qui lui étaient in fine soumises étaient identiques ou présentaient un lien suffisant avec celles présentées dans la mise en demeure initiale.