Le pouvoir d’injonction : un outil au service d’un juge administratif garant d’une légalité effective

1 – L’appréciation temporelle des effets utiles de la décision d’annulation

L’apport de la jurisprudence Association des Américains accidentels ne doit pas être réduit à une approche temporelle. Si le Conseil d’État ancre dans le temps présent le juge de l’excès de pouvoir, c’est pour mieux faire le lien entre l’effectivité d’une annulation d’un refus d’abroger, en l’espèce un acte réglementaire illégal, et le pouvoir d’injonction du juge administratif.

Dans le considérant 5 de sa décision, le Conseil d’État fonde sur les « dispositions de l’article L911-1 du Code de justice administrative » l’obligation qu’a « l’autorité compétente » d’annuler un refus d’abrogation d’un « acte réglementaire (…) devenu illégal en raison d’un changement de circonstances » non plus à la date de l’édiction de l’acte mais « à la date à laquelle il statue »17. Cette solution logique18 (l’illégalité peut cesser entre-temps) va pourtant à l’encontre du principe fondateur du recours pour excès de pouvoir qui veut que le juge apprécie la légalité de l’acte à la date de son édiction19.

La référence explicite à la non moins étonnante notion d’« effet utile de l’annulation pour excès de pouvoir du refus » de faire doit s’analyser comme le point de départ d’un renouveau conceptuel de l’office du juge de l’annulation. Très vite, le juge administratif a fait le choix audacieux d’une extension de ce considérant à un acte individuel20, à une décision positive21, à une décision implicite de refus22, au refus d’édicter des mesures d’application d’une loi23.

La notion d’effet utile justifie la création d’un raisonnement en deux temps du contrôle de légalité. Le juge administratif s’est donné à la fois la possibilité d’apprécier « la légalité de la décision » à la date de son édiction et à la date « où il statue »24. Ce « contrôle diffracté » de la légalité25 contribue à l’édification d’un nouvel office. Le juge de l’excès de pouvoir devient alors le juge subsidiaire de l’abrogation26 et s’émancipe de la stricte annulation rétroactive.

2 – Le nouvel office du juge de l’excès de pouvoir en présence de conclusions subsidiaires à fin d’injonction

La redynamisation de l’injonction provient de la place donnée à l’effet utile de l’annulation au regard des nouvelles dispositions des articles L911-1 et L911-2 du Code de justice administrative (CJA) depuis la création de l’injonction d’office27. Elle aurait pu venir de la jurisprudence Stassen, qui place le juge dans une nouvelle approche avec une potentielle injonction subsidiaire à l’abrogation. Dans ses conclusions sur l’arrêt ELENA, Sophie Roussel a formulé la proposition d’une injonction au titre des dispositions de l’article L911-1 du CJA28 pour l’abrogation. Le juge administratif n’a pas fait ce choix29. Dans le cas contraire, le juge préventif soucieux d’une certaine « anticipation juridictionnelle »30 ne se serait donc pas contenté d’apprécier les conclusions à fin d’injonction « en tenant compte de la situation de droit et de fait existant à la date de sa décision »31. Il aurait été le juge d’une double anticipation de la légalité : celle de l’abrogation en tant que telle dans le futur (à N+1) et celle, subsidiaire, de l’injonction dans un futur plus long (à N+2).

L’effet utile de l’annulation, liée ou non à l’injonction, ne doit pas faire du juge de l’excès de pouvoir un juge administrateur.

L’injonction d’office place le juge de l’excès de pouvoir dans « une physionomie »32 nouvelle. Il n’est plus seulement le juge de l’annulation au principal mais celui d’une injonction d’apparence subsidiaire. Cette injonction d’office inscrit l’exécution dans le raisonnement même de la décision du juge d’annulation. Une nouvelle temporalité qui place le juge de l’excès de pouvoir dans le futur de l’injonction avant même de prendre en considération son office du juge de l’annulation. L’injonction d’office positionne donc avant tout le juge dans le futur avant d’être dans le présent de la date de sa décision. Cette approche a l’avantage de traduire tant une subjectivisation certaine du recours pour excès de pouvoir33 qu’une nidification du plein contentieux au sein de ce recours34.

1 – L’appréciation hiérarchisée des moyens d’une décision d’annulation assortie de conclusions à fin d’injonction : garantie encadrée de la légalité effective

Les efforts déployés par le Conseil d’État pour renouveler l’office du juge de l’excès de pouvoir ont pour principale limite la subsistance contestable du principe de l’économie de moyens. L’encadrement proposé par la jurisprudence Eden ne suffit pas à faire taire les contestations dirimantes développées dès le début des années 200035 à l’encontre de ce principe. Le juge administratif a fait le choix non moins stratégique d’une hiérarchisation garantissant l’examen prioritaire des moyens « qui seraient de nature (…) à justifier le prononcé de l’injonction demandée »36. Ce choix pragmatique37 présente des points positifs incontestables tout en recueillant un certain scepticisme quant à l’effet utile de cette mesure.

La hiérarchisation des moyens traduit une ouverture du recours pour excès de pouvoir aux justiciables. La participation des requérants contribue à une appréciation affinée de l’objet du litige en favorisant le moyen le plus opérant au regard de « la cause juridique correspondant à la demande principale du requérant »38 sans réussir à vider complètement le litige.

La jurisprudence Eden se contente de proposer un encadrement de la liberté de choix des moyens du juge de l’excès de pouvoir en présence de conclusions à fin d’injonction. En cas d’annulation sans conclusions à fin d’injonction, le principe reste celui de la liberté du juge quant au choix du moyen lui paraissant « le mieux à même de régler le litige »39. Encore une fois, l’effet utile de l’annulation trouve son fondement dans l’injonction. Le juge de l’injonction se rapproche ici aussi du juge de l’annulation et du plein contentieux objectif40. Pour que ce rapprochement soit total, le juge administratif devra faire le choix d’un abandon du principe de l’économie de moyens. En présence d’une pluralité de moyens, le juge n’aura plus la liberté de choisir un moyen de légalité externe ou interne41 sur lequel se fonder pour vider le litige sans avoir « besoin de statuer sur les autres moyens de la requête »42.

Cette coutume sans fondement juridique43 n’a pas résisté à l’audace du législateur dans le contentieux de l’urbanisme. La loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 oblige le juge à apprécier « l’ensemble des moyens de la requête (…) susceptibles de fonder l’annulation » pour excès de pouvoir44. L’abandon de l’économie de moyens semble être une évolution souhaitable pour garantir l’effet utile de l’annulation sur le fondement de l’injonction.

2 – L’appréciation globalisée des moyens d’une décision d’annulation assortie de conclusions à fin d’injonction : garantie juridictionnelle de la légalité effective

Le cantonnement de l’économie de moyens à l’avantage de conduire à s’interroger sur la construction même des décisions de justice administrative. Le choix d’une hiérarchisation des moyens avec la jurisprudence Eden oblitère l’importance que revêt l’appréciation des moyens ou plus exactement du dispositif du jugement dans la théorie de l’appel. L’abandon de la pratique de l’économie de moyens obligerait le juge administratif à prendre en considération l’intégralité des moyens tant de légalité interne que de légalité externe. Cette problématique centrale influence l’effectivité des pouvoirs d’injonctions du juge administratif45. Ce dernier aura tendance, pour plus de facilité, à choisir un moyen de légalité externe et donc d’enjoindre sur le fondement de l’article L911-1 du Code de justice administrative. Le requérant sera considéré comme satisfait dans sa demande sans qu’un possible moyen de légalité interne ait été pris en compte. Ce « choix de confort »46 doit conduire à une transformation profonde de l’office du juge de l’annulation saisi de conclusions subsidiaires à fin d’injonction.

Plusieurs solutions sont offertes au juge administratif avec des oppositions plus ou moins dirimantes. La solution la plus aisément applicable est celle déjà citée de la création d’un article L600-4-1 du Code de l’urbanisme au sein du CJA. Le juge aurait donc l’obligation juridique de se prononcer sur tous les moyens sous peine d’une sanction d’irrégularité du jugement47.

La solution la plus opérante semble être celle d’une modification de la théorie de l’appel pour la fonder non plus sur le dispositif du jugement mais sur les différents moyens. Cette approche aurait comme contrainte de réduire l’accès au juge d’appel en augmentant la charge de travail pour les juges du fond48, mais l’avantage d’être au plus près des intérêts du requérant et de ce fait de vider complètement le litige.

Quelles que soient les solutions adoptées par le juge administratif dans les années à venir, le choix devra être celui de la prise en compte de la cause juridique du litige pour permettre de limiter l’influence de « la substance » des moyens sur l’annulation49 avant l’expiration du délai de recours contentieux.

Le pouvoir d’injonction du juge administratif tel que conçu depuis 2018-2019 ne se contente pas d’induire le rapprochement des offices du juge de l’annulation et du juge de l’exécution. Si pour certains, ce pouvoir traduit une mutation profonde de l’excès de pouvoir, pour d’autres, il est le symptôme d’une incorporation du plein contentieux dans l’excès de pouvoir et inversement50. Le pouvoir d’injonction a l’avantage de mobiliser le juge de l’annulation pour en faire un juge de l’exécution à N+1. Si le juge de l’excès de pouvoir n’a pas vocation à se transformer pleinement en un juge de pleine juridiction, le Conseil d’État ne pourra lutter indéfiniment contre un rapprochement du recours pour excès de pouvoir et du plein contentieux objectif pour les actes individuels.

1 – La préservation du caractère indemnitaire de la responsabilité pour dommages de travaux publics

Par un avis contentieux en date du 12 avril 202252, le Conseil d’État a répondu aux « difficultés d’interprétation »53 que suscitait l’existence d’une action à fin d’injonction dans le cadre des dommages de travaux publics en consacrant le caractère subsidiaire de l’injonction. Cette conception restrictive de l’injonction en matière de responsabilité étonne. Depuis 2015 et la consécration « en vertu de ses pouvoirs de pleine juridiction » d’un pouvoir d’injonction54 en matière d’activités de police, le Conseil d’État s’est efforcé de construire un édifice prétorien « favorable à l’injonction en matière de travaux publics »55.

L’avis récent du Conseil d’État fait de l’injonction une pratique de plein contentieux complémentaire de conclusions indemnitaires. Sans jamais se fonder sur le cadre législatif de l’article L911-1 du CJA, le Conseil d’État complète sa conception restrictive de l’injonction consacrée dans l’arrêt Commune de Chambéry56 dans le cadre de la responsabilité sans faute en matière de travaux publics. Le juge administratif revient surtout sur sa décision de 202057 qui permettait au requérant de formuler des conclusions en ce sens sans exigence d’un recours au fond58.

Si, pour faire cesser un comportement fautif de la personne publique qui cause un préjudice, le requérant doit à présent se fonder sur une action indemnitaire assortie de conclusions à fin d’injonction, il en est de même dans le cas « d’une action de responsabilité sans faute pour dommage de travaux publics »59. Cet avis contentieux ne doit pas être interprété comme un revirement de jurisprudence mais comme le moyen, pour le Conseil d’État, de compléter60 une évolution jurisprudentielle débutée par la jurisprudence M. Baey. Le Conseil d’État ne fait que confirmer le sentiment d’un triple encadrement de l’injonction61 dans le but de contraindre l’incursion de la réparation en nature au sein du contentieux des dommages de travaux publics62.

2 – La prévalence des conclusions d’injonction liées à la réparation du préjudice

En matière de responsabilité pour dommages de travaux publics, le juge de l’injonction n’a rien d’un juge préventif. L’avis contentieux en date du 12 avril 2022 précédemment cité enterre définitivement la possibilité d’une injonction au principal dans le droit de la responsabilité susvisée. Le triple encadrement de l’injonction et son caractère fondamentalement subsidiaire enferment le requérant dans une quête vaine : celle d’obtenir une réparation intégrale au sein du contentieux des dommages de travaux publics. Si cette réparation est, en vérité, un objectif poursuivi par le juge, elle laisse sa place à une indemnisation du préjudice subi en cas de prévalence d’un comportement fautif de la part de la personne publique.

L’innovation fondamentale du Conseil d’État se trouve alors dans l’intégration de l’injonction comme une modalité de réparation du préjudice. Les conclusions à fin d’injonction ne sont donc que des « modalités d’exécution » liées à « la chose jugée sur des conclusions principales »63. L’injonction ne serait pas uniquement une mesure corrective mais le moyen de réparer le dommage, de replacer la victime dans une situation de statu quo ante. L’injonction permet donc de faire cesser le dommage ou, à défaut, d’en « pallier les effets »64.

L’apport principal de cet avis contentieux réside alors dans la complémentarité entre l’indemnisation du préjudice et le pouvoir d’injonction du juge de plein contentieux65. Cette conception se trouve en adéquation avec la distinction existante entre les finalités poursuivies par la réparation et les mesures correctives. Si la réparation vise, dans le passé, la pleine compensation pécuniaire ou indemnitaire du préjudice, la mesure corrective influence de manière contraignante et pour l’avenir le comportement du débiteur66. Partant du principe que « le prononcé d’injonction »67 a pour finalité la correction d’un « comportement illicite du « débiteur », ces conclusions subsidiaires constituent, de ce fait, « un remède (…) à l’irrespect du droit »68. Cette « modalité de réparation » du préjudice consacre le caractère indemnitaire de ladite responsabilité (citée au point 2 de l’avis comme étant « le versement d’une indemnité ») tout en permettant une certaine réparation en nature par l’intervention (nommée au même point 2 des « mesures dont il définit la nature et les délais d’exécution »). Le Conseil d’État réussit ici à concilier la traditionnelle réparation indemnitaire du préjudice et une artificielle « remise en état des choses »69. L’avis contentieux du 12 avril 2022 n’a donc rien d’étonnant. L’injonction « prescrite par le juge »70 vise seulement à faire cesser le comportement de la personne publique et non à compenser l’atteinte portée au requérant.

1 – La création d’un « mégaoffice » du juge de la légalité effective

La proposition d’une fusion du recours pour excès de pouvoir et du plein contentieux objectif n’a rien d’une novation contemporaine. Pour autant, elle n’est pas dénuée de critiques.

La construction prétorienne du pouvoir d’injonction du juge administratif « s’est faite sans considération » de la classification du contentieux administratif français71. Ce choix n’est pas celui d’un juge indifférent à cette problématique mais d’un juge de l’injonction défini comme étant un juge de plein contentieux. Pour autant, les conclusions à fin d’injonction n’ont jamais été considérées comme relevant du plein contentieux objectif72.

L’abandon du principe selon lequel le juge de l’excès de pouvoir apprécie la légalité de la décision à la date de son édiction ou encore la création d’une injonction d’office renforcent le pressentiment d’une classification de plus en plus inopérante des différents contentieux de la légalité. L’identité du juge de l’excès de pouvoir est modifiée pour prendre en compte pleinement les conséquences à N+1 de ses annulations et, dans un futur plus ou moins proche de ses abrogations. A minima, cette « banalisation » du pouvoir d’injonction traduit le caractère profondément « protéiforme » de l’excès de pouvoir73. A maxima, la nouvelle physionomie tangente du juge de l’annulation injonctive fait de lui un juge de la légalité au sein du plein contentieux objectif74. L’appréciation temporalisée de l’effet utile de l’annulation sur le fondement de l’article L911-1 du CJA traduit une « assimilation jurisprudentielle » certaine entre le recours pour excès de pouvoir et le plein contentieux objectif75. L’appréhension d’illégalité nouvelle ou la disparition de ladite illégalité à la suite de changement de circonstances vont dans ce sens et confirment ce qui se fait déjà au sein du plein contentieux76.

La capacité donnée au juge administratif « de prendre une mesure dans un sens déterminé » ou bien « celle de reprendre une décision »77 au sens des dispositions des articles L911-1 et L911-2 du Code de justice administrative vide de sens la distinction entre injonction et réformation78 pour en faire une « même chose »79.

2 – Le renouveau d’un pouvoir d’injonction fondé sur l’intérêt du juge administratif

La possibilité donnée au juge d’enjoindre d’office à l’administration est, sans doute, l’évolution la plus notable de ce nouvel office de la légalité. À la différence des injonctions fondées sur les premiers alinéas des articles L911-1 et L911-2 du CJA, l’injonction d’office témoigne de l’intérêt du juge administratif à faire respecter le principe de légalité. Il ne faut pas penser que le pouvoir d’injonction induit exclusivement la subjectivisation du recours pour excès de pouvoir. Au sens strict du terme, l’injonction n’est pas la prise en compte des droits subjectifs des requérants.

L’incursion de la notion d’effet utile dans le recours pour excès de pouvoir par la jurisprudence Association des Américains accidentels s’analyse comme la justification de l’intervention du juge administratif « pour le rétablissement de la légalité » et non comme intervenant « pour les seuls intérêts du requérant ». Le pouvoir d’injonction est donc « un outil contentieux (…) au service [de] la mission impartie au recours pour excès de pouvoir »80. L’effet utile de l’annulation ne se trouve pas uniquement dans le pouvoir d’injonction mais dans le principe de légalité tel que défini en 1950 par la jurisprudence Dame Lamotte. L’outil injonctif du juge administratif n’a donc rien d’un outil au service des justiciables. A minima, la hiérarchisation des moyens par les requérants atténue le caractère objectif de la stricte annulation rétroactive. À juste titre, Sophie Roussel différencie le caractère concret et le caractère subjectif du contrôle de légalité par l’intervention de l’injonction81. Le pouvoir d’injonction se fonde sur l’intérêt effectif du juge administratif qu’il a d’assurer « le respect de la légalité »82.

Le pouvoir d’injonction transcende la classification historique des contentieux administratifs français en atténuant le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir. Le rapprochement des offices du juge de l’annulation et du juge de l’exécution transforme l’annulation injonctive tout en préservant l’existence du recours pour excès de pouvoir. À ce jour, le juge de l’injonction est devenu un juge de plein contentieux au service d’une légalité pleinement effective.