Retenir une offre irrégulière dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres porte préjudice aux intérêts d’un concurrent évincé, peu important la note obtenue

II – L’indifférence de la notation sur le lien direct entre l’irrégularité d’une offre non écartée et le préjudice résultant de l’éviction d’un concurrent ayant remis une offre régulière

La subjectivisation des recours conduit à privilégier une approche in concreto des intérêts lésés dont se prévaut un concurrent évincé lorsqu’il entend attaquer un contrat administratif. Il s’ensuit une analyse de l’effectivité de la lésion, fût-elle future et/ou indirecte, du requérant, que l’on se situe dans le cadre d’un référé contractuel7, d’un recours indemnitaire8 ou bien en contestation de validité du contrat (recours Tarn-et-Garonne). Par exemple, tout comme en référé contractuel9, si le concurrent évincé qui a déposé une offre irrégulière peut se prévaloir de l’irrégularité de l’offre retenue sur le fondement d’un recours Tarn-et-Garonne, il ne peut cependant invoquer que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction10.

Or, dans la présente affaire, le juge administratif perfectionne encore les subtilités induites par l’appréciation de l’intérêt directement lésé. Il précise que la société Flowbird, ayant remis une offre régulière, peut se prévaloir d’une lésion dans ses intérêts quand bien même son offre avait obtenu la note maximale en ce qui concerne l’élément d’irrégularité de l’offre de son concurrent. Le Conseil d’État juge en ce sens que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en jugeant que « la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de ce que l’offre de la société attributaire serait irrégulière en raison des délais d’exécution qu’elle prévoyait, qui excédaient ceux prévus par les documents de la consultation, au motif qu’elle n’était pas susceptible d’avoir été affectée par un tel vice dès lors qu’elle avait obtenu la note maximale pour le sous-critère concernant le calendrier prévisionnel d’exécution » puisqu’« un tel manquement était en rapport direct avec l’éviction de la société Flowbird, dont ni la candidature ni l’offre n’ont été jugées irrégulières ».

Dès lors, il existe un lien direct entre le manquement dans l’étude des offres ayant conduit à retenir une offre entachée d’une irrégularité non régularisée et le préjudice tenant en l’éviction de la société Flowbird, dont l’offre était régulière. Est en revanche indifférent le fait que ce candidat évincé ait eu la note maximale sur le sous-critère relatif au calendrier prévisionnel d’exécution – calendrier qui ne répondait pas aux exigences posées par les documents de la consultation dans l’offre de l’attributaire. Surtout, arguer de la bonne notation d’un sous-critère pour éluder la lésion dans ses intérêts d’un candidat dont la soumission régulière a été rejetée à la faveur d’une soumission irrégulière revient à confondre la phase d’examen11 et celle du jugement de la qualité des offres en vue de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse12. Plus précisément, en matière de marchés publics, l’offre est régulière ou irrégulière. Dans ce dernier cas, si elle n’est pas régularisée ou régularisable – notamment car cela conduirait à en modifier les caractéristiques substantielles –, elle est rejetée, sans même faire l’objet d’une notation. En somme, le simple respect des délais d’exécution imposés par le pouvoir adjudicateur dans les documents de la consultation n’est pas un élément de notation. Il s’agit d’une exigence à satisfaire qui ne suppose aucune appréciation qualitative. À l’inverse, l’analyse du calendrier prévisionnel lors de l’évaluation technique de l’offre renvoie davantage à l’examen de l’organisation que le soumissionnaire propose en vue d’honorer les missions objet du marché. Il semblait alors maladroit de mettre en relation, d’une part, la lésion procédant du manquement commis dans l’analyse de la régularité de l’offre retenue et, d’autre part, la note obtenue sur le point litigieux par le candidat évincé, fût-elle maximale. Ainsi qu’en juge le Conseil d’État, le manquement soulevé est en rapport direct avec l’éviction de la société Flowbird, qui s’en trouve lésée. Quant aux conséquences, la suite est à observer devant la cour administrative d’appel de Douai devant laquelle l’affaire est renvoyée, sachant néanmoins que l’accord-cadre litigieux a été conclu pour une durée de 18 mois… à compter du 2 mai 2017.