I – Les documents de portée générale, catégorie juridique à spectre large

La décision GISTI du 12 juin 2020 pose en principe que peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non ». Sous réserve de répondre à certaines conditions, tout document émanant d’une autorité publique est donc désormais susceptible de recours, sans qu’il y ait à s’arrêter à la dénomination que ses auteurs lui ont donnée. Est ainsi battue en brèche la propension de qualifier certains actes de termes témoignant d’une méconnaissance du vocabulaire juridique (n’a-t-on point entendu récemment le Premier ministre, ancien maire, citer dans sa déclaration de politique générale des dispositions « du Code communal » ?), mais aussi sans doute visant à les faire échapper à tout contrôle du juge, et l’on a pu se rendre compte de l’imagination fertile de certaines administrations en ce domaine.

On peut relever en liminaire que la section du contentieux n’envisage pas clairement la nature administrative des « documents » en cause, alors même que leur définition correspond peu ou prou à la définition ancienne de l’acte administratif (acte émané de l’Administration, plus précisément d’une personne publique, collectivité publique ou établissement public). Une telle qualification ne pouvait être donnée à ces documents, l’article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l’Administration posant que « sont considérés comme documents administratifs, […], quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions ».

Deuxième remarque, parmi les « documents de portée générale » visés par la décision GISTI du 12 juin 2020, ne figurent pas ceux « reçus » ou « détenus » par les autorités publiques. Les documents de portée générale ne peuvent avoir pour auteur qu’une « autorité publique ». Cette expression, qui fait partie de ces locutions fréquemment usitées mais jamais entièrement définies ni délimitées, soulève certaines questions. Si sont à n’en point douter des « autorités publiques » l’État, les collectivités territoriales et certaines autres personnes de droit public, on peut s’interroger sur le caractère exhaustif ou non de cette liste. La décision GISTI met l’accent sur la source du document. Entrent à l’évidence dans la catégorie des documents de portée générale ceux dont le signataire est une autorité publique, mais aussi des documents n’existant que sous forme électronique, ceux qui figurent sur le site web d’une administration ou d’une autorité publique, qu’une autorité publique a adoptés, ainsi des documentations juridiques de référence régulièrement mises à jour par un ministère, ou qu’elle a approuvés ou initiés. Le Conseil d’État s’était déjà intéressé à l’importance de la source des documents, au travers d’une jurisprudence dont il ressort une distinction entre divers fichiers, ceux préparés par des services de l’Administration et les « guides » élaborés par des organisations syndicales ou professionnelles2 et a reconnu implicitement une valeur juridique aux premiers, élaborés sous forme de recommandations émises dans des « fiches conseils-métiers », alors qu’il l’a déniée aux guides de bonnes pratiques, pourtant eux aussi publiés sur le site du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion mais réalisés par des organisations professionnelles et syndicales, qui n’ont qu’une valeur informative.

Une troisième remarque concerne la nature et le champ exacts des « documents » visés par la décision. D’une part, sont exclus de l’énumération de la décision GISTI les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, avis, prévisions, codes sources… qui n’émanent pas d’une autorité publique. D’autre part, les documents de portée générale ne sont plus obligatoirement liés au service public. On doit estimer que, néanmoins et sous certaines conditions3, certains « documents » ayant pour auteur des personnes privées chargées d’une mission de service public restent susceptibles de recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence classique Monpeurt4 devrait logiquement continuer à s’appliquer. Dans le dernier état de la jurisprudence, les actes adoptés par un organisme de droit privé sont administratifs s’ils sont pris dans le cadre d’une mission de service public et dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique5.

Quatrième remarque, qui résulte de l’évidence, les documents visés par la décision GISTI devant avoir une portée générale, ceci exclut les décisions individuelles ou collectives qui ne visent qu’une seule personne ou un seul groupe de personnes : correspondances, lettres, réponses à une question, instructions destinées aux candidats à un concours administratif par exemple.

La décision GISTI ne fournit que quelques illustrations concernant les « documents de portée générale » qu’elle vise, en indiquant « tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif », laissant ainsi ouvert un champ beaucoup plus étendu. Ces documents peuvent également prendre la forme de textes, tableaux, bulletins, communiqués, billets, illustrations, à condition d’être écrits, affichés, imprimés ou dématérialisés.

La décision opère ainsi un regroupement en une seule catégorie de documents très divers, qui ont en commun de ne pas être exécutoires mais d’être néanmoins tous susceptibles de recours pour excès de pouvoir. La simplification est bienvenue. Sont en apparence regroupées et unifiées les jurisprudences relatives aux circulaires, aux lignes directrices et aux actes de droit souple6.

La décision Madame Duvignères7 avait déjà réuni sous une même catégorie des mesures portant divers intitulés : circulaires, instructions, directives, messages électroniques8, ayant en commun d’être prises par les chefs de service, notamment les ministres, à l’égard de leurs administrations afin d’en encadrer l’activité. La décision Institution Notre-Dame du Kreisker avait déjà franchi un premier pas en ce sens, comme en témoignent les éclairantes conclusions du commissaire du gouvernement Tricot9 relevant que « la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises ».

La jurisprudence Madame Duvignères, qui se référait à la volonté de l’auteur de la circulaire et non plus à l’état du droit en vigueur, est désormais abandonnée. Le critère exclusif de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre une circulaire ou une instruction interprétative n’est plus son caractère impératif. Ce critère est dorénavant le fait que le document peut avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés de le mettre en œuvre. L’expression « effets notables », déjà usitée en droit privé pour désigner des manuscrits, livrets, brochures, ou même prospectus10, n’est pas nouvelle dans la jurisprudence administrative, puisqu’elle figurait déjà dans les décisions Société Fairvesta International GmbH11 et Société NC Numericable (id.), qui considèrent que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquels ils s’adressent… ».

Dans l’espèce Fairvesta était en cause un communiqué de l’Autorité des marchés financiers (AMF) publié sur le site internet de cette dernière, dans la rubrique « Mises en garde », émis par l’AMF, autorité de régulation, dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public. La décision relève que ces communiqués « sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société [Fairvesta] et de leur adresser des recommandations de vigilance […] ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’AMF, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société […] fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à « la société Fairvesta » doivent être regardés comme faisant grief à [cette] société… ».

Était en cause, dans l’espèce Numericable, une prise de position, assortie d’injonction, de l’Autorité de la concurrence, autre autorité de régulation. Cette prise de position avait pour effet de permettre au Groupe Canal Plus (GCP) de concurrencer la société Numericable. Le Conseil d’État a décidé que « cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables » et « qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision » et conclut que « dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ». Il importe également de relever que figurait déjà, dans les décisions Fairvesta et Numericable, l’expression « effets notables ». Cette mention pourrait troubler la distinction entre le droit dur et le droit souple, si la décision GISTI ne précisait pas qu’« ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices ». Le champ d’application des lignes directrices examinées par les décisions Fairvesta et Numericable était cependant restreint, le juge ayant précisé que leur domaine était « notamment économique ». La jurisprudence a par la suite indiqué que les lignes directrices pouvaient intervenir dans les domaines financier, de l’audiovisuel12, de la santé13, de la liberté d’expression ou de la transparence de la vie publique14. Plus aucune restriction dans la décision GISTI, qui n’évoque même pas le domaine des « documents de portée générale ».

Restent des interrogations. Certains documents, tels que les recommandations de bonnes pratiques ou les préconisations ne se bornent pas à interpréter le droit positif mais énoncent du « droit souple », en indiquant de quelle façon appliquer une règle de droit. Ils ont pour but d’orienter les actions, les décisions, les méthodes de leurs destinataires. Sans revêtir certes d’aspect contraignant, ils emportent des effets ou influent sur les comportements de ceux auxquels ils s’adressent, voire de tiers, dans la mesure surtout où ils émanent d’autorités de régulation. En d’autres termes, ils exercent des effets notables. Il importe dès lors de quantifier les changements qu’ils sont susceptibles de provoquer sur la situation des personnes. Il devient ainsi de plus en plus difficile de distinguer les lignes directrices des directives au sens de la jurisprudence Crédit foncier de France. La décision GISTI établit un lien entre les documents qui « présentent le caractère de lignes directrices » et les documents à caractère impératif. Le travail de distinction entre les lignes directrices et les normes de droit souple apparaît délicat à effectuer, d’autant que les « émetteurs » de recommandations les dénomment souvent « lignes directrices »15.

Au terme de ces premières considérations, il est possible d’affirmer que tous les documents généraux émanant d’autorités publiques, quelle que soit leur forme, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir, à condition d’être susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes qu’ils concernent à un titre ou un autre, étant précisé qu’ont notamment de tels effets ceux qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices, précision qui n’a rien de novateur. Ces documents « à effets notables » constituent ainsi des décisions au sens de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative aux termes duquel la juridiction administrative ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision. Le terme de « décision » n’est donc plus, au sens contentieux du terme, synonyme de « décision exécutoire », puisque les documents « à effets notables » peuvent, par eux-mêmes, n’emporter aucun effet sur le requérant. Ils n’en emportent, éventuellement, que lorsqu’ils sont suivis de véritables actes exécutoires. On comprend néanmoins le souci du juge de permettre le recours contre eux, ce qui permet en quelque sorte d’éradiquer le mal à la racine, sans attendre la prise d’un grand nombre d’actes appliquant ces documents ou s’en inspirant et sans encombrer ainsi le prétoire du juge de « séries ».