Un petit nouveau en excès de pouvoir : le document de portée générale à effets notables

Publié le 11/01/2021 - mis à jour le 11/01/2021 à 20H13

La section du contentieux crée une catégorie d’actes non exécutoires mais susceptibles de recours pour excès de pouvoir s’ils peuvent avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes, les « documents de portée générale ». Le contrôle du juge sur ces documents apparaît, à lire la décision GISTI, limité.

CE, 12 juin 2020, no 418142, GISTI

Il en va du contentieux administratif comme de la plupart des activités humaines. Le temps arrive toujours où, devant le foisonnement de la matière, il importe de classer, de catégoriser, de simplifier et de poser des règles communes à chaque espèce. C’est à un exercice de ce genre que s’est livrée la section du contentieux du Conseil d’État à l’occasion du règlement de la requête n° 418142, présentée par un requérant familier du prétoire, le GISTI, qui a donné lieu à une décision lue le 12 juin 2020.

Le GISTI demandait l’annulation pour excès de pouvoir d’une « note » émanant de la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité (DEFDI) de la direction centrale de la police aux frontières, qui visait à « diffuser une information » relative à l’existence d’une fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d’état civil et les jugements supplétifs et préconisait en conséquence, en particulier aux agents chargés de se prononcer sur la validité d’actes d’état civil étrangers, de formuler un avis défavorable pour toute analyse d’un acte de naissance guinéen.

Se posaient, sur le plan juridique, deux questions distinctes, celle de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre une « note » à usage interne, destinée à guider, orienter, lors de prises de position, les agents d’un service d’une part et d’autre part, celle de la légalité de cette note, plus exactement celle de l’office du juge saisi d’une demande d’annulation d’un tel « document ». Jusqu’à cette décision, la réponse à la question de fond dictait celle de la recevabilité, ce qui pouvait apparaître peu conforme aux principes contentieux, même si la préoccupation de ne pas laisser subsister des illégalités dans notre corpus normatif justifiait cette méthode. La réponse à ces questions est d’autant plus intéressante et sensible qu’à l’époque de la covid-19, plus encore que par un passé proche, les supports et les modes de publicité des actes de l’Administration prennent des formes inusuelles, que les actes se dématérialisent de plus en plus souvent, ce qui n’est pas sans créer des difficultés relatives à leur opposabilité, à la détermination du « public concerné » directement ou indirectement, ainsi qu’aux modes de preuve qui peuvent s’y appliquer et au déclenchement des délais de recours. Le Conseil d’État ne s’arrête pas à ces difficultés puisqu’une décision récente a enjoint en référé au Premier ministre « de rendre publique sous 24 heures, par tout moyen de communication à large diffusion, la position du gouvernement (…) relative à l’usage de la bicyclette lors des déplacements autorisés par l’article 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 »1.

La solution GISTI témoigne d’un esprit de simplification mais aussi d’efficacité, puisque l’annulation d’un de ces « documents à portée générale » évitera la prise d’une suite d’actes illégaux et, partant, toute une série de recours.

Apparaît avec la décision GISTI une nouvelle catégorie générique de documents susceptibles de recours pour excès de pouvoir, regroupant toute une série d’actes désignés par l’Administration sous différentes dénominations, les « documents de portée générale », susceptibles d’un contrôle dont le contenu est esquissé par la décision (I). Des difficultés subsistent cependant, en particulier parce que certains documents administratifs restent insusceptibles de recours et que le contrôle du juge sur les documents de portée générale apparaît limité (II).

I – Les documents de portée générale, catégorie juridique à spectre large

La décision GISTI du 12 juin 2020 pose en principe que peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non ». Sous réserve de répondre à certaines conditions, tout document émanant d’une autorité publique est donc désormais susceptible de recours, sans qu’il y ait à s’arrêter à la dénomination que ses auteurs lui ont donnée. Est ainsi battue en brèche la propension de qualifier certains actes de termes témoignant d’une méconnaissance du vocabulaire juridique (n’a-t-on point entendu récemment le Premier ministre, ancien maire, citer dans sa déclaration de politique générale des dispositions « du Code communal » ?), mais aussi sans doute visant à les faire échapper à tout contrôle du juge, et l’on a pu se rendre compte de l’imagination fertile de certaines administrations en ce domaine.

On peut relever en liminaire que la section du contentieux n’envisage pas clairement la nature administrative des « documents » en cause, alors même que leur définition correspond peu ou prou à la définition ancienne de l’acte administratif (acte émané de l’Administration, plus précisément d’une personne publique, collectivité publique ou établissement public). Une telle qualification ne pouvait être donnée à ces documents, l’article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l’Administration posant que « sont considérés comme documents administratifs, […], quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions ».

Deuxième remarque, parmi les « documents de portée générale » visés par la décision GISTI du 12 juin 2020, ne figurent pas ceux « reçus » ou « détenus » par les autorités publiques. Les documents de portée générale ne peuvent avoir pour auteur qu’une « autorité publique ». Cette expression, qui fait partie de ces locutions fréquemment usitées mais jamais entièrement définies ni délimitées, soulève certaines questions. Si sont à n’en point douter des « autorités publiques » l’État, les collectivités territoriales et certaines autres personnes de droit public, on peut s’interroger sur le caractère exhaustif ou non de cette liste. La décision GISTI met l’accent sur la source du document. Entrent à l’évidence dans la catégorie des documents de portée générale ceux dont le signataire est une autorité publique, mais aussi des documents n’existant que sous forme électronique, ceux qui figurent sur le site web d’une administration ou d’une autorité publique, qu’une autorité publique a adoptés, ainsi des documentations juridiques de référence régulièrement mises à jour par un ministère, ou qu’elle a approuvés ou initiés. Le Conseil d’État s’était déjà intéressé à l’importance de la source des documents, au travers d’une jurisprudence dont il ressort une distinction entre divers fichiers, ceux préparés par des services de l’Administration et les « guides » élaborés par des organisations syndicales ou professionnelles2 et a reconnu implicitement une valeur juridique aux premiers, élaborés sous forme de recommandations émises dans des « fiches conseils-métiers », alors qu’il l’a déniée aux guides de bonnes pratiques, pourtant eux aussi publiés sur le site du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion mais réalisés par des organisations professionnelles et syndicales, qui n’ont qu’une valeur informative.

Une troisième remarque concerne la nature et le champ exacts des « documents » visés par la décision. D’une part, sont exclus de l’énumération de la décision GISTI les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, avis, prévisions, codes sources… qui n’émanent pas d’une autorité publique. D’autre part, les documents de portée générale ne sont plus obligatoirement liés au service public. On doit estimer que, néanmoins et sous certaines conditions3, certains « documents » ayant pour auteur des personnes privées chargées d’une mission de service public restent susceptibles de recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence classique Monpeurt4 devrait logiquement continuer à s’appliquer. Dans le dernier état de la jurisprudence, les actes adoptés par un organisme de droit privé sont administratifs s’ils sont pris dans le cadre d’une mission de service public et dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique5.

Quatrième remarque, qui résulte de l’évidence, les documents visés par la décision GISTI devant avoir une portée générale, ceci exclut les décisions individuelles ou collectives qui ne visent qu’une seule personne ou un seul groupe de personnes : correspondances, lettres, réponses à une question, instructions destinées aux candidats à un concours administratif par exemple.

La décision GISTI ne fournit que quelques illustrations concernant les « documents de portée générale » qu’elle vise, en indiquant « tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif », laissant ainsi ouvert un champ beaucoup plus étendu. Ces documents peuvent également prendre la forme de textes, tableaux, bulletins, communiqués, billets, illustrations, à condition d’être écrits, affichés, imprimés ou dématérialisés.

La décision opère ainsi un regroupement en une seule catégorie de documents très divers, qui ont en commun de ne pas être exécutoires mais d’être néanmoins tous susceptibles de recours pour excès de pouvoir. La simplification est bienvenue. Sont en apparence regroupées et unifiées les jurisprudences relatives aux circulaires, aux lignes directrices et aux actes de droit souple6.

La décision Madame Duvignères7 avait déjà réuni sous une même catégorie des mesures portant divers intitulés : circulaires, instructions, directives, messages électroniques8, ayant en commun d’être prises par les chefs de service, notamment les ministres, à l’égard de leurs administrations afin d’en encadrer l’activité. La décision Institution Notre-Dame du Kreisker avait déjà franchi un premier pas en ce sens, comme en témoignent les éclairantes conclusions du commissaire du gouvernement Tricot9 relevant que « la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises ».

La jurisprudence Madame Duvignères, qui se référait à la volonté de l’auteur de la circulaire et non plus à l’état du droit en vigueur, est désormais abandonnée. Le critère exclusif de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre une circulaire ou une instruction interprétative n’est plus son caractère impératif. Ce critère est dorénavant le fait que le document peut avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés de le mettre en œuvre. L’expression « effets notables », déjà usitée en droit privé pour désigner des manuscrits, livrets, brochures, ou même prospectus10, n’est pas nouvelle dans la jurisprudence administrative, puisqu’elle figurait déjà dans les décisions Société Fairvesta International GmbH11 et Société NC Numericable (id.), qui considèrent que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquels ils s’adressent… ».

Dans l’espèce Fairvesta était en cause un communiqué de l’Autorité des marchés financiers (AMF) publié sur le site internet de cette dernière, dans la rubrique « Mises en garde », émis par l’AMF, autorité de régulation, dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public. La décision relève que ces communiqués « sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société [Fairvesta] et de leur adresser des recommandations de vigilance […] ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’AMF, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société […] fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à « la société Fairvesta » doivent être regardés comme faisant grief à [cette] société… ».

Était en cause, dans l’espèce Numericable, une prise de position, assortie d’injonction, de l’Autorité de la concurrence, autre autorité de régulation. Cette prise de position avait pour effet de permettre au Groupe Canal Plus (GCP) de concurrencer la société Numericable. Le Conseil d’État a décidé que « cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables » et « qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision » et conclut que « dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ». Il importe également de relever que figurait déjà, dans les décisions Fairvesta et Numericable, l’expression « effets notables ». Cette mention pourrait troubler la distinction entre le droit dur et le droit souple, si la décision GISTI ne précisait pas qu’« ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices ». Le champ d’application des lignes directrices examinées par les décisions Fairvesta et Numericable était cependant restreint, le juge ayant précisé que leur domaine était « notamment économique ». La jurisprudence a par la suite indiqué que les lignes directrices pouvaient intervenir dans les domaines financier, de l’audiovisuel12, de la santé13, de la liberté d’expression ou de la transparence de la vie publique14. Plus aucune restriction dans la décision GISTI, qui n’évoque même pas le domaine des « documents de portée générale ».

Restent des interrogations. Certains documents, tels que les recommandations de bonnes pratiques ou les préconisations ne se bornent pas à interpréter le droit positif mais énoncent du « droit souple », en indiquant de quelle façon appliquer une règle de droit. Ils ont pour but d’orienter les actions, les décisions, les méthodes de leurs destinataires. Sans revêtir certes d’aspect contraignant, ils emportent des effets ou influent sur les comportements de ceux auxquels ils s’adressent, voire de tiers, dans la mesure surtout où ils émanent d’autorités de régulation. En d’autres termes, ils exercent des effets notables. Il importe dès lors de quantifier les changements qu’ils sont susceptibles de provoquer sur la situation des personnes. Il devient ainsi de plus en plus difficile de distinguer les lignes directrices des directives au sens de la jurisprudence Crédit foncier de France. La décision GISTI établit un lien entre les documents qui « présentent le caractère de lignes directrices » et les documents à caractère impératif. Le travail de distinction entre les lignes directrices et les normes de droit souple apparaît délicat à effectuer, d’autant que les « émetteurs » de recommandations les dénomment souvent « lignes directrices »15.

Au terme de ces premières considérations, il est possible d’affirmer que tous les documents généraux émanant d’autorités publiques, quelle que soit leur forme, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir, à condition d’être susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes qu’ils concernent à un titre ou un autre, étant précisé qu’ont notamment de tels effets ceux qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices, précision qui n’a rien de novateur. Ces documents « à effets notables » constituent ainsi des décisions au sens de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative aux termes duquel la juridiction administrative ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision. Le terme de « décision » n’est donc plus, au sens contentieux du terme, synonyme de « décision exécutoire », puisque les documents « à effets notables » peuvent, par eux-mêmes, n’emporter aucun effet sur le requérant. Ils n’en emportent, éventuellement, que lorsqu’ils sont suivis de véritables actes exécutoires. On comprend néanmoins le souci du juge de permettre le recours contre eux, ce qui permet en quelque sorte d’éradiquer le mal à la racine, sans attendre la prise d’un grand nombre d’actes appliquant ces documents ou s’en inspirant et sans encombrer ainsi le prétoire du juge de « séries ».

II – Une solution porteuse d’espoirs mais aussi d’incertitudes

La décision GISTI constitue une avancée simplificatrice, mais ne remet pas en cause certaines solutions et soulève des interrogations.

La décision GISTI n’admet pas la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre tous les documents administratifs. Seuls sont déférables au juge de l’excès de pouvoir ceux des documents « susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ». Elle réintroduit donc une exclusion de la recevabilité tenant à la personne du requérant, classique mais n’en soulevant pas moins certaines difficultés : comment déterminer les agents « “destinataires” du document » ? La décision ne vise pas les agents du service, mais ceux « chargés, le cas échéant, de [les] mettre en œuvre », ce qui est plus vaste et aussi nettement plus imprécis.

On trouve ici semble-t-il, exprimée en termes différents, la réaffirmation d’une exclusion traditionnelle. Soumis au devoir d’obéissance, les agents de l’Administration ne sont pas recevables à agir contre les instructions, directives ou consignes que leur donne leur supérieur hiérarchique. Les fonctionnaires, de même que leurs groupements, sont irrecevables à attaquer devant le juge les mesures qui ne concernent que l’organisation ou l’exécution du service, sans porter atteinte ni aux droits qu’ils tiennent de leur statut ni à leurs prérogatives16 ou affecter leurs conditions d’emploi et de travail. Ainsi, un syndicat regroupant des agents du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion n’a pas qualité pour agir contre une circulaire relative au repos dominical des apprentis17, ni contre une circulaire relative à un dispositif de soutien à l’emploi des jeunes en entreprise18.

L’expression « agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre » soulève des questions. La jurisprudence Jamart19 affirme en principe qu’« il appartient [au ministre], comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ». Ce pouvoir rencontre des limites et ne peut notamment « s’exercer que dans la mesure où les nécessités du service l’exigent, et envers les seules personnes qui se trouvent en relation avec le service, soit qu’elles y collaborent, soit qu’elles l’utilisent »20. Le champ d’application de la décision GISTI apparaît ici plus large que celui de la décision Jamart, et plus délicat à circonscrire. Si la « note » litigieuse s’adresse directement aux agents de la police aux frontières, on peut imaginer qu’elle peut s’adresser indirectement à des agents de toute autre administration ayant à se prononcer sur la validité d’actes d’état civil étrangers.

Quant aux « documents » qu’elle vise, la décision GISTI parachève l’évolution de la jurisprudence. Elle fournit des exemples de documents présentant les effets requis pour entraîner la recevabilité du recours pour excès de pouvoir : les documents à caractère impératif ou ceux qui présentent le caractère de lignes directrices. La décision abandonne ainsi la solution dégagée par la décision Comité anti-amiante de Jussieu et Association nationale de défense des victimes de l’amiante21 et précise la jurisprudence Madame Duvignères. Dans l’affaire Comité anti-amiante, le juge avait décidé que des délibérations du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante fixant un barème d’indemnisation des préjudices liés à l’amiante et définissant une position destinée à aider les autorités du Fonds lorsqu’elles statuent sur les demandes présentées par les victimes « se bornent à définir des orientations » et que dès lors, ces délibérations dont les termes sont « dénués de caractère impératif ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Cette solution est désormais abandonnée.

La jurisprudence Madame Duvignères est quant à elle simplement nuancée par la décision GISTI. Cette décision posait en principe que « l’interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d’instructions, l’autorité administrative donne des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir, lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu’en soit le bien-fondé, faire grief ».

L’utilisation de l’adverbe « notamment » montre le caractère non exhaustif des deux exemples fournis. La référence aux documents ayant un caractère impératif renvoie à la distinction que la jurisprudence a longtemps opérée entre les circulaires interprétatives et les circulaires impératives, distinction servant de frontière entre les circulaires susceptibles de recours pour excès de pouvoir et celles qui ne l’étaient pas. Cette distinction, simplificatrice, a soulevé des problèmes d’interprétation et d’application.

Aux termes de la jurisprudence Madame Duvignères, « l’interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d’instructions l’autorité administrative donne des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu’en soit le bien-fondé, faire grief ; (…) en revanche, les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ». Cette jurisprudence avait elle-même dépassé la distinction entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires qui résultait de la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker et s’était attachée uniquement à l’autorité que l’auteur de la circulaire entend y attacher. Elle tendait à éviter les difficultés tenant à l’examen du contenu d’une circulaire afin d’admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à son encontre, ce qui heurte la logique contentieuse en liant la recevabilité de l’action à la solution donnée au litige. Le juge devait rechercher si la circulaire était conforme ou non à la légalité pour la considérer, ou non, comme un acte susceptible de recours22.

Puis le juge a pris en considération à parts égales le caractère interprétatif et le caractère impératif d’une circulaire, en estimant que, dans la mesure où l’interprétation donnée par la circulaire est contraire à la légalité, la circulaire est susceptible de recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’État a décidé, à propos d’un communiqué de la Commission des sondages relatif à la publication d’enquêtes en période électorale, que « l’interprétation donnée par l’autorité administrative des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre n’est susceptible d’être directement déférée au juge de l’excès de pouvoir que si et dans la mesure où ladite interprétation méconnaît le sens et la portée des prescriptions législatives ou réglementaires qu’elle se propose d’expliciter ou contrevient aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes »23.

La décision GISTI s’inscrit dans un mouvement d’ouverture du recours pour excès de pouvoir à de nouvelles catégories d’actes. Ainsi, s’agissant de décisions individuelles, le Conseil d’État a récemment24 été d’avis que « si la convocation d’un étranger par l’autorité administrative à la préfecture afin qu’il y dépose sa demande de titre de séjour, qui n’a d’autre objet que de fixer la date à laquelle il sera, en principe, procédé à l’enregistrement de sa demande […] ne constitue pas une décision faisant grief, susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir », en revanche, « la décision par laquelle l’autorité administrative refuse de faire droit à une […] demande [tendant à ce que la date de convocation soit avancée] peut être déférée au juge de l’excès de pouvoir ».

Dernière difficulté, l’office du juge varie en intensité selon la catégorie dont relève le « document » déféré et le pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane, comme l’indique la suite de la décision GISTI, rappelant ainsi la jurisprudence en vigueur sans guère innover. Si la décision ne modifie en rien le contrôle du juge sur les documents qui revêtent un caractère impératif ou constituent des lignes directrices, elle emporte de considérables changements sur les autres actes des autorités administratives. Le juge devra analyser les conséquences que l’application par les agents destinataires du document pourrait avoir sur les droits ou la situation des personnes extérieures au service davantage que le document en lui-même pour déterminer si le recours formé contre lui est recevable. C’est à une véritable analyse du fond du document et de ses éventuelles implications que la décision GISTI l’invite à se livrer. Il ne lui faudra plus uniquement s’attacher à l’intention de l’auteur du document, mais rechercher les impacts que celui-ci peut avoir, que d’ailleurs son auteur les ait envisagés ou non.

La décision précise encore que le juge doit examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane. Le contrôle du juge varie donc, classiquement, selon que l’autorité auteur du document dispose d’un pouvoir discrétionnaire ou exerce une compétence liée.

Le caractère hétéroclite des documents regroupés désormais dans une même catégorie explique que le contrôle du juge diffère selon la nature de chaque document. S’agissant de circulaires « vraies », instructions, notes, présentations ou interprétations du droit positif, le pouvoir d’appréciation de l’autorité est nul. Il est plus grand s’agissant de lignes directrices ou d’un acte édicté dans le cadre d’une compétence liée.

La décision du 12 juin 2020 conduit à distinguer plusieurs catégories d’actes, susceptibles de différents degrés dans le contrôle du juge et dans l’office de ce dernier. Un contrôle peu étendu s’appliquera aux « documents de portée générale ». La décision GISTI indique, mais uniquement à titre d’exemples, puisque l’énumération des moyens devant aboutir à l’annulation du « document » est précédée de l’adverbe « notamment », qu’il s’agit d’abord de l’incompétence, moyen d’ordre public, en ce que le document fixe une règle nouvelle, l’autorité l’ayant élaborée n’étant pas compétente pour ce faire. L’incompétence, moyen de légalité externe, se reconnaît théoriquement à la seule lecture de la signature figurant au pied de l’acte. En réalité, il faudra lire le contenu de l’acte afin de déterminer si son auteur disposait de la compétence pour l’édicter. On retrouve ici l’éternel paradoxe : la recevabilité dépend encore du fond.

Il s’agit ensuite d’une violation de la loi consistant précisément en une violation directe ou une fausse interprétation du droit positif : le recours doit être accueilli notamment « si l’interprétation du droit positif qu’il [le document] comporte en méconnaît le sens ou la portée » et enfin, si le document « est pris en vue de la mise en œuvre d’une règle contraire à une norme juridique supérieure », ce qui est une violation directe de la règle de droit. Le contrôle est un contrôle de norme à norme, les normes hiérarchiquement plus élevées étant par hypothèse peu nombreuses dans le cas de « documents » dont l’édiction n’est le plus souvent prévue par aucun texte.

La décision conduit à s’interroger sur l’opérance des moyens. Certains moyens ne peuvent en effet qu’être inopérants contre les documents de portée générale. Tout d’abord, ces documents sont souvent informels, ce qui explique que les vices de forme et de procédure ne pourront guère être utilement invoqués à leur encontre, d’autant que la jurisprudence Danthony25 a considérablement réduit le champ de ce type de moyens.

D’autres moyens ne peuvent le plus souvent être utilement invoqués qu’à l’appui de recours contre des décisions individuelles, ce qui n’est pas le cas des documents de portée générale, ainsi du détournement de pouvoir. Il en va de même de certaines déclinaisons du moyen de violation de la loi, l’erreur de fait ou l’erreur dans la qualification juridique des faits. Restent éventuellement à invoquer utilement les moyens tirés d’une violation directe de la règle de droit et l’erreur de droit, en particulier l’application d’une norme inexistante ou inapplicable et la mise en œuvre d’une norme invalide, notamment car violant elle-même les normes hiérarchiquement supérieures. Quant au niveau de contrôle du juge, il ne peut dans le cas présent que dépendre largement d’un choix jurisprudentiel en l’absence de toutes autres normes de référence que constitutionnelles et européennes.

Enfin, le Conseil d’État rappelle, s’agissant des décisions prises en application du document de portée générale, la règle de l’examen individuel du dossier, en précisant que les destinataires de ce document, comme les autres autorités administratives compétentes, ne sauraient se voir interdire de procéder, comme elles y sont tenues, à l’examen au cas par cas des demandes émanant des personnes intéressées, en l’espèce des ressortissants guinéens, et d’y faire droit, le cas échéant, au regard des différentes pièces produites à leur soutien.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CE, juge des réf., 30 avr. 2020, n° 440179, Fédération des usagers de la bicyclette.
  • 2.
    À propos des de mesures visant à limiter la propagation du coronavirus SARS-CoV-2, v. CE, 29 mai 2020, n° 440452, Assoc. française de l’industrie des fontaines à eau, inédit au Lebon.
  • 3.
    V. T. confl., 15 déc. 2008, n° C3662, Voisin c/ RATP ; T. confl., 15 déc. 2008, n° C3652, Kim c/ Établissement français du sang : Lebon, p. 563 ; RJEP mars 2009, p. 33, concl. de Silva I. ; AJDA 2009, p. 365, chron. Liéber S.-J. et Botteghi D.
  • 4.
    CE, 31 juill. 1942, n° 71398 : Lebon, p. 239 ; D. 1942, p. 138, concl. Ségalat A., note P. C. ; JCP G 1942, II 2046, concl. Laroque P. ; RD publ. 1943, p. 57, concl., note Bonnard A. ; S. 1942, 3, p. 37 – T. confl., 15 janv. 1968, n° 01908, Compagnie Air France c/ Épx Barbier : Lebon, p. 789, concl. Kahn J. ; Dr. ouvr. 1969, p. 177, concl. Boitel C. ; RD publ. 1968, p. 893, note Waline M. et RD publ. 1969, p. 142 ; AJDA 1968, p. 225, chron. Massot J. et Dewost J.-L. ; CJEG 1969, J, 525, note A. C. ; D. 1969, p. 202, note Auby J.-M. ; Dr. soc. 1969, p. 51, note Savatier J.
  • 5.
    T. confl., 24 sept. 2001, n° 3190, Bouchot-Plainchant c/ Fédération dptale des chasseurs de l’Allier : Lebon, p. 746 ; AJDA 2002, p. 155, concl. Arrighi de Casanova J. – T. confl., 13 déc. 2004, n° C3418, Sté Guibor EURL c/ Sté Euronext Paris : Lebon, p. 520 ; JCP E 2005, 783, note Touboul C. – CE, 30 déc. 2013, n° 355556, SIEMP de la ville de Paris : Lebon, p. 340 ; AJDA 2014, p. 2189, note Costa D.
  • 6.
    CE, ass., 29 janv. 1954, n° 07134, Institution Notre-Dame du Kreisker : Lebon, p. 64 ; RPDA 1954, p. 50, concl. Tricot B. ; AJDA 1954, II bis, p. 5, chron. Gazier F. et Long M. ; RD publ. 1955, p. 175, note Waline M. – CE, sect., 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Dlle Gaupillat et dme Ader : Lebon, p. 751, concl. Bertrand L. ; AJDA1971, p. 196, chron. H.T.C. ; D. 1971, p. 674, note Loschak D. ; JCP 1972. II. 17232, note Fromont M. ; RD publ. 1971, p. 1224, note Waline M. – CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Sté Fairvesta International GmbH et a. : Lebon, p. 77, concl. von Coester S. ; RFDA 2016, p. 506 ; AJDA 2016, p. 717, chron. Dutheillet de Lamothe L. et Odinet G. ; Dr. adm. 2016, comm. 10, von Coester S. et Daumas V. ; D. 2016, p. 715, obs. de Montecler M.-C. ; Gaz. Pal. 14 juin 2016, n° 267k9, p. 31, note Seiller B. ; JCP G 2016, 623, note Perroud T. ; JCP G 2016, 671, note Aguila Y. et Froger G. ; LPA 16 sept. 2016, n° 120c2, p. 11, note Chaltiel F. ; RFDA 2016, p. 679, note Melleray F. ; RTD civ. 2016, p. 571, note Deumier P. ; RTD com. 2016, p. 298, obs. Rontchevsky N. ; RTD com. 2016, p. 711, obs. Lombard M. ; RD publ. 2017, p. 482, comm. Pauliat H. – CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Sté NC Numericable : Lebon, p. 89, concl. Daumas V. ; RFDA 2016, p. 497, concl. et mêmes références que Sté Fairvesta.
  • 7.
    CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618 : Lebon, p. 463, concl. Fombeur P. ; RFDA 2003, p. 274 ; RFDA 2003, p. 510, note Petit J. ; AJDA 2003, p. 487, chron. Donnat F. et Casas D. ; AJDA 2012, p. 691, chron. Domino X. et Bretonneau A. ; JCP A 2003, comm. Moreau J. ; LPA 23 juin 2003, p. 19, note Combeau P. ; Prétot X., « Le régime des circulaires et instructions est-il réductible à la recevabilité du recours pour excès de pouvoir », in Mélanges Franck Moderne, 2004, Dalloz, p. 357 ; GADLF n° 58, obs. Dupré de Boulois X.
  • 8.
    CE, 3 févr. 2016, n° 381203, Conseil national de l’ordre des infirmiers : Lebon, p. 602.
  • 9.
    RPDA 1954, p. 50.
  • 10.
    V. not. Cass. com., 19 janv. 2010, n° 09-10627, D.
  • 11.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Sté Fairvesta International GmbH et a. : Lebon, p. 77, concl. von Coester S. ; RFDA 2016, p. 506 ; AJDA 2016, p. 717, chron. Dutheillet de Lamothe L. et Odinet G. ; Dr. adm. 2016, comm. 10, von Coester S. et Daumas V. ; D. 2016, p. 715, obs. de Montecler M.-C. ; Gaz. Pal. 14 juin 2016, n° 267k9, p. 31, note Seiller B. ; JCP G 2016, 623, note Perroud T. ; JCP G 2016, 671, note Aguila Y. et Froger G. ; LPA 16 sept. 2016, n° 120c2, p. 11, note Chaltiel F. ; RFDA 2016, p. 679, note Melleray F. ; RTD civ. 2016, p. 571, note Deumier P. ; RTD com. 2016, p. 298, obs. Rontchevsky N. ; RTD com. 2016, p. 711, obs. Lombard M. ; RD publ. 2017, p. 482, comm. Pauliat H.
  • 12.
    CE, 10 nov. 2016, n° 384691, Mme Marcilhacy et a. : Lebon, p. 510 ; AJDA 2017, p. 121, concl. Marion L. ; Dr. adm. 2017, comm. 9, note Lanneau R.
  • 13.
    CE, 19 juill. 2017, n° 399766, Sté Menarini France : Lebon, p. 428.
  • 14.
    CE, ass., 19 juill. 2019, n° 426389, Mme Le Pen.
  • 15.
    V. not. CE, 19 juin 2020, n° 434684, Assoc. des agences-conseils en communication et a., à propos d’une délibération de la CNIL.
  • 16.
    CE, ass., 26 oct. 1956, n° 26266, Assoc. générale des administrateurs civils : Lebon, p. 391 ; RD publ. 1956, p. 1309, concl. Mosset C.
  • 17.
    CE, 23 juill. 2003, n° 251148, Syndicat Sud Travail : Lebon, p. 342 ; RFDA 2004, p. 139, concl. Stahl J.-H.
  • 18.
    CE, 23 juill. 2003, n° 251619, Syndicat Sud Travail : Lebon, p. 902 ; RFDA 2004, p. 139, concl. Stahl J.-H.
  • 19.
    CE, sect., 7 févr. 1936, n° 43321 : Lebon, p. 172.
  • 20.
    Bernard M., concl. sous CE, 6 oct. 1961, nos 38401 et 41874, Union nationale des associations de parents d’élèves de l’enseignement libre [UNAPEL] : RD publ. 1961, p. 1279.
  • 21.
    CE, 3 mai 2004, n° 254961 : Lebon, p. 193.
  • 22.
    V. CE, 15 mai 1987, n° 76867, Ordre des avocats à la cour de Paris : Lebon, p. 175 ; RFDA 1986, p. 145, concl. Marimbert J. – CE, ass., 29 juin 1990, n° 78519, GISTI : Lebon, p. 171, concl. Abraham R. – CE, sect., 2 juin 1999, n° 207752, Meyet : Lebon, p. 161 ; LPA 8 juin 1999, p. 11, concl. Bonichot J.-C.
  • 23.
    CE, 18 juin 1993, nos 137317, 137369 et 137553, Institut français d’opinion publique : Lebon, p. 178 ; Rev. adm. 1993, p. 322, concl. Scanvic F.
  • 24.
    CE, 1er juill. 2020, n° 496288, M. C. et Mme D., épouse C.
  • 25.
    CE, ass., 23 déc. 2011, n° 335033, Danthony et a. ; CE, sect., 23 déc. 2011, n° 335477 : Lebon, p. 649 et 653 ; RFDA 2012, p. 284, concl. Dumortier G. ; RFDA 2012, p. 296, note Cassia P. ; RFDA 2012, p. 423, étude Hostiou R. ; AJDA 2012, p. 195 ; AJDA 2013, p. 1733, chron. Domino X. et Bretonneau A. ; AJDA 2013, p. 1484, étude Mialot C. ; AJDA 2013, p. 1609, chron. Seiller B. ; Dr. adm. 2012, 22, note Melleray F. ; JCP G 2011, 2089, note Broyelle C. ; JCP G 2012, 539, note Connil D.

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Référence : LPA 11 Jan. 2021, n° 156u1, p.13

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