Servitudes de passage : utiles rappels de la Cour de cassation

I – Établissement des servitudes par destination du père de famille

La destination du père de famille est une modalité de constitution des servitudes prévue par l’article 693 du Code civil, lui-même inspiré du droit coutumier, notamment de la coutume de Normandie. En vertu de ce texte, il n’y a destination du père de famille que s’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenus au même propriétaire et que c’est lui qui a mis les choses dans l’état duquel résulte la servitude. En d’autres termes, le propriétaire initial avait aménagé son fonds de telle sorte qu’une partie de ce fonds servait l’usage de l’autre partie par un aménagement quelconque et ce rapport d’asservissement se perpétue entre les deux parties de ce fonds aujourd’hui séparées et appartenant à des propriétaires différents. Il faut donc un signe apparent de servitude.

Toutefois, deux situations doivent être distinguées selon que la servitude est apparente et continue, comme une servitude d’écoulement des eaux pluviales par des canalisations apparentes, ou qu’elle est apparente mais discontinue comme une servitude de passage2.

En effet, il résulte de l’article 692 du Code civil que si la servitude établie par le propriétaire initial est continue et apparente, elle vaut titre en elle-même, par le simple effet de la loi ; tandis que si la servitude est apparente mais discontinue, l’article 694 du même code prévoit qu’elle ne vaut titre que pour autant que l’acte qui a opéré la division du fonds ne contient aucune stipulation qui s’opposerait au maintien de ladite servitude. Récemment, la Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler cette distinction3 pour censurer une cour d’appel qui avait refusé de caractériser une servitude d’écoulement des eaux usées par destination du père de famille au motif qu’alors même qu’elle était matérialisée par des signes apparents, l’acte opérant la division du fonds primitif n’en mentionnait nullement l’existence. La Cour de cassation a donc bien rappelé le champ d’application respectif des articles 692 et 694 du Code civil.

C’est précisément sur l’interprétation de l’article 694 que la Cour de cassation a dû se prononcer dans la première affaire4.

En l’espèce, une société civile immobilière, la société du domaine, était propriétaire d’un ensemble de parcelles dont plusieurs étaient desservies par un chemin qui jouxtait certaines et en traversait d’autres. En 2002, à la suite d’une première division, deux parcelles sont attribuées aux consorts D. et, manifestement, pour accéder à ces deux parcelles, ces derniers ont continué à utiliser le chemin. Parallèlement, la société du domaine avait aménagé un parking sur une parcelle et pour accéder à ce parking il fallait emprunter ce même chemin. En 2004, la société divise la parcelle sur laquelle était aménagé le chemin et par acte d’échange, elle transfère la propriété de la partie de la parcelle traversée par le chemin à une autre société immobilière : la société Jump.

C’est alors que la situation se complique car la société Jump s’oppose au passage sur la parcelle qui désormais lui appartient.

Le syndicat des copropriétaires de la société du domaine ainsi que les consorts D. assignent la société Jump en rétablissement du passage sur la parcelle litigieuse en invoquant l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille.

En réalité, deux questions sont soulevées devant la Cour de cassation ; une première tenant à la condition d’absence de clause relative à la servitude dans l’acte de division, et une seconde tenant à l’acte qu’il faut précisément prendre en compte en cas de nouvelle division ultérieure.

S’agissant de la première question, il est clairement acquis que si l’acte de division du fonds ne mentionne pas la servitude, le caractère apparent suffit à caractériser la destination du père de famille, mais, il appartient à celui qui se prévaut d’une servitude par destination du père de famille discontinue de produire l’acte par lequel s’est opérée la séparation des deux fonds et d’établir qu’il ne contient aucune disposition contraire à l’existence de la servitude5.

À vrai dire, il est courant dans les actes de vente d’introduire une mention quasiment devenue une clause de style par laquelle l’ancien propriétaire du fonds n’a créé ni laissé acquérir de servitude sur son fonds et qu’à sa connaissance il n’en existe aucune. Or, une telle clause était présente dans l’acte d’échange à la suite duquel la société Jump était devenue propriétaire de la parcelle sur laquelle passait le chemin litigieux.

Les juges du fond s’étaient fondés sur cette stipulation pour exclure la destination du père de famille. L’ancien propriétaire qui invoquait la servitude de passage a donc tenté de soutenir qu’une telle clause de style ne pouvait pas être analysée comme une stipulation s’opposant au maintien de la servitude. Autrement dit une telle stipulation ne pouvait refléter la volonté des parties de mettre fin au passage qui était concrétisé par un aménagement bien visible. Mais c’était oublier un détail, la Cour de cassation est seulement juge du droit. Dès lors il est de son ressort de s’assurer que les juges du fond ont vérifié les deux conditions exigées par l’article 694, à savoir l’existence de signes apparents, et l’absence de clause contraire à l’existence de la servitude dans l’acte. En revanche les juges du fond apprécient souverainement si une clause d’un acte de division constitue une stipulation contraire au maintien d’une servitude discontinue par destination du père de famille.

En l’espèce on peut supposer que la cour d’appel avait hésité car elle s’était appuyée sur d’autres éléments extrinsèques à l’acte de division, ce que les demandeurs au pourvoi ne manquaient pas de lui reprocher. La Cour de cassation n’a pas répondu directement à cet argument mais une application stricte du texte commande de s’en tenir au seul acte de division. En effet l’article 694 du Code civil ne prévoit pas qu’il faut démontrer que les parties ont eu la volonté de maintenir la servitude après la division mais simplement que l’acte de division ne contient aucune stipulation qui s’opposerait à l’existence de la servitude.

Par ailleurs, l’acte visé par l’article 694 est le premier acte de division. Cela peut paraître évident mais c’est pourtant sur ce dernier point que la cour d’appel a été censurée.

En effet, n’oublions pas que les consorts D. revendiquaient aussi une servitude de passage par destination du père de famille sur la parcelle dont la société Jump était devenue propriétaire. Mais, pour rejeter leur prétention, la cour d’appel s’était fondée sur l’acte d’échange de 2004 conclu entre la société du domaine et la société Jump, lequel contenait la stipulation selon laquelle il n’y avait aucune servitude sur la parcelle transférée. Un tel raisonnement conduirait à avoir une approche en termes d’opposabilité comme pour une servitude conventionnelle. En effet, en principe, une servitude conventionnelle n’est opposable à l’acquéreur que si elle fait l’objet d’une publicité ou si elle a été stipulée dans l’acte de vente6, voire si elle est connue du sous-acquéreur, notamment parce qu’elle a été reproduite dans un jugement publié et mentionné dans le titre de l’acquéreur7. Mais il en va tout autrement d’une servitude constituée par destination du père de famille qui est une situation de fait reconnue par la loi8. Elle est opposable au tiers sous-acquéreur dès lors que ses conditions d’existence sont réunies, lesquelles s’apprécient lors de la première division du fond. C’est ce principe que rappelle la Cour de cassation dans l’affaire sous commentaire. Les juges du fond ne pouvaient exclure la destination du père de famille en se fondant sur l’acte de 2004 alors que la première division du fond dont a résulté la servitude de passage au profit des consorts D. a fait l’objet d’un acte de 2002. C’est donc à cet acte que la cour d’appel de renvoi devra se référer pour vérifier qu’il ne contient pas de stipulation contraire à l’existence de la servitude.

Cette solution avait déjà été affirmée par la Cour de cassation dans des arrêts un peu anciens9. Ainsi la Cour de cassation avait cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé de constater l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille car dans l’acte de vente du fonds servant au sous-acquéreur, les vendeurs affirmaient qu’ils n’avaient laissé acquérir aucune servitude et qu’il n’en existait pas10. Plus récemment, la cour d’appel de Reims a fait application du principe en décidant que l’article 694 du Code civil fait référence à l’acte qui opère la première division et non l’acte qui opère le transfert du fonds déjà divisé11.

Il est vrai qu’en l’espèce la situation était complexe car le fonds initial avait fait l’objet de deux divisions. Mais elle incite à la vigilance. Dans l’affaire commentée, si l’acte de 2002 conclu entre la société du domaine et les consorts D. ne contient aucune clause contraire, la société Jump se verra opposer la servitude de passage qui a été instituée par destination du père de famille au profit des consorts D. alors que le titre par lequel elle tient la propriété du fonds grevé mentionne expressément l’absence de toute servitude.

Ainsi, la clause de « style » selon laquelle le bien est libre de servitude n’est une garantie qu’en présence de servitude conventionnelle non publiée. Le sous-acquéreur n’est donc pas à l’abri de « mauvaises surprises » : de fait une servitude représente une atteinte à la jouissance exclusive de son bien par le propriétaire. Certes, l’article 701, alinéa 3, du Code civil instaure au profit du propriétaire du fonds dominant une faculté unilatérale de déplacer l’assiette de la servitude si celle-ci est devenue trop onéreuse mais les conditions d’application de ce texte sont strictes. La seconde espèce en constitue une excellente illustration.