Activité de l’Autorité de la concurrence en 2020

A – Loi DDADUE

Un texte législatif important a affecté le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence. Il s’agit de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DDADUE)1. Elle comporte une série de dispositions qui ont un impact sur les compétences de l’Autorité de la concurrence et sur la procédure applicable devant elle2.

B – Adaptation des délais et procédures pendant la période d’urgence sanitaire

À la suite de l’adoption de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie et de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, les délais relatifs aux procédures devant l’Autorité de la concurrence ont été adaptés par un communiqué publié le 27 mars 2020. Sont concernés les dossiers de concentration, l’installation des professions juridiques réglementées, le dépôt des observations et mémoires, les demandes de clémence, la transmission des actes de procédure, la prescription, les recours ainsi que l’exécution des engagements et des injonctions3.

A – Consultation sur les projets de décret portant modification des codes de déontologie de certaines professions de santé

Le 12 juin 2020, l’Autorité a mis en ligne son avis très réservé du 31 décembre 2019 sur les projets de décret portant modification des codes de déontologie de certaines professions de santé8.

Bien que ces projets assouplissent, à certains égards, la possibilité pour les praticiens de communiquer des informations au public, pour l’Autorité, ils restreignent de manière non justifiée et non proportionnée, via des dispositions souvent imprécises, et qui diffèrent selon les professions concernées, la liberté de communication des professionnels de santé.

Sur la forme, l’Autorité observe que les projets de décret comportent de nombreuses dispositions dont l’ordonnancement et la rédaction sont difficilement compréhensibles et incohérents, notamment sur la communication commerciale.

Sur le fond, les projets comportent des restrictions injustifiées à la communication des professionnels de santé sur leur activité. L’Autorité estime que ces dispositions ne sont pas justifiées objectivement au regard des impératifs de santé publique, et instituent dès lors des limitations disproportionnées aux principes de libre concurrence, de libre prestation de service et de libre exercice des professions de santé. Elles sont, par ailleurs, susceptibles d’être contraires à la directive sur le commerce électronique et à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Il est suggéré, dans ces conditions, d’apporter toutes les clarifications et modifications nécessaires, en tenant compte des recommandations suivantes :

Recommandation n° 1 : Isoler l’interdiction d’exercer la profession comme un commerce dans un article distinct de celui relatif à la publicité, et renvoyer aux chartes et recommandations édictées par les ordres le soin de déterminer les pratiques susceptibles d’être concernées par cette interdiction. L’objectif ici est de tirer les leçons d’un arrêt de 2017 de la Cour de justice relatif à la loi belge applicable aux chirurgiens-dentistes9.

Recommandation n° 2 : Revoir la rédaction des projets, en homogénéisant la nature et l’étendue des obligations des professionnels de santé, en particulier pour ce qui concerne le principe d’autorisation du recours aux procédés commerciaux, et en harmonisant ce qui doit figurer expressément dans le décret et ce qui peut être renvoyé aux chartes de bonnes pratiques ou autres instruments similaires édictés par les instances nationales. À ce titre, l’Autorité estime qu’il serait pertinent de définir un socle commun de dispositions posant les principes fondamentaux et définitions gouvernant la communication des professions de santé.

Recommandation n° 3 : Identifier et définir avec précision, de manière homogène pour l’ensemble des professions concernées, les termes relatifs à la communication, et consacrer un principe de libre communication, y compris commerciale, de toute information, à tout public, quels qu’en soient le support et les modalités, sous réserve du respect des règles déontologiques, telles que, notamment, la dignité de la profession, la confraternité, ou l’honneur, et leurs dérivés (caractère non trompeur, loyauté, honnêteté, etc.). Les chartes et recommandations accompagnant les décrets devront expliciter les règles déontologiques applicables en matière de communication, en mentionnant les obligations des praticiens et les pratiques permises, en les illustrant par des exemples, afin d’éviter les risques de poursuites et de sanctions arbitraires de la part des instances ordinales.

Recommandation n° 4 : Poser, dans le Code de la santé publique, une autorisation de principe du référencement naturel et prioritaire, encadré par des obligations déontologiques liées notamment à la nature des informations mises en ligne.

Recommandation n° 5 : Assouplir sensiblement les restrictions limitant la communication des professionnels de santé lors de leur installation. En particulier, l’Autorité recommande (i) d’indiquer que le praticien peut communiquer, à l’occasion de son installation ou du changement de son lieu d’exercice, par tout moyen et sur tout support, en respectant les règles déontologiques ; et (ii) de supprimer l’obligation pour les praticiens de transmettre – pour avis ou pour accord – les supports et les modalités de communication aux conseils départementaux, à charge pour ceux-ci de poursuivre les comportements qu’ils estimeraient contraires à la déontologie.

Recommandation n° 6 : Prévoir dans les décrets une obligation générale d’information sur les honoraires pratiqués, sur tout support et en amont de la prise de rendez-vous.

Recommandation n° 7 : Supprimer des codes de déontologie les interdictions liées à l’abaissement des tarifs10.

B – Consultation informelle dans le contexte de la crise sanitaire

Compte tenu de la crise exceptionnelle liée à la pandémie de Covid-19, les autorités de concurrence ont dû s’adapter11. À titre d’exemple, celles de l’Union européenne ont indiqué qu’elles pouvaient éclairer les entreprises de façon informelle sur la compatibilité avec le droit de la concurrence des comportements de coopération envisagés pour répondre à cette crise.

L’Autorité de la concurrence a ainsi répondu à une initiative d’une association professionnelle représentant des opticiens, le Rassemblement des opticiens de France (ROF).

Elle a saisi cette occasion pour rappeler une pratique décisionnelle constante selon laquelle il est loisible à un syndicat professionnel de diffuser des informations destinées à aider ses membres dans l’exercice de leur activité mais il importe de distinguer entre (i) les comportements qui relèvent de la défense des intérêts professionnels des membres de l’organisation, sans constituer une intervention sur un marché et (ii) ceux qui, parce qu’ils invitent des opérateurs économiques à adopter telle ou telle attitude sur le marché, en particulier sous la forme de mises en garde ou de consignes, constituent une intervention sur un marché (une telle intervention peut en effet, dans certaines hypothèses, constituer une infraction au droit de la concurrence, qui peut donner lieu à sanction le cas échéant).

Le ROF a indiqué ne prodiguer que des recommandations générales et exposer des arguments juridiques et factuels au soutien des demandes de ses adhérents. Il a par ailleurs précisé qu’il ne déterminerait pas le comportement que ses adhérents devraient adopter. Enfin, son action vise à prévenir les risques de défaillances d’entreprises en raison de la fermeture prolongée des différents points de vente ; elle ne semble pas, en l’espèce, permettre une coordination sensible des coûts des acteurs concernés. Au vu de ces éléments, l’Autorité estime que la démarche envisagée n’est pas de nature à être considérée comme une intervention anticoncurrentielle sur le marché12.

C – Consultation sur la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de chaleur

Saisie par le ministre de l’Économie et des Finances, l’Autorité a rendu un avis sur la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de chaleur, afin notamment d’apprécier si l’accès aux marchés concernés est limité, et si la concurrence y est effective.

Cette saisine s’inscrit dans le cadre d’une demande d’exemption formulée par la société Dalkia, filiale d’EDF, auprès de la Commission européenne concernant son activité de gestion déléguée des réseaux de chaleur. Pour cette activité, Dalkia, en tant qu’entité adjudicatrice, souhaitait bénéficier des dispositions de l’article 34 de la directive n° 2014/25/UE du 26 février 2014 qui permet aux opérateurs des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux de se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables qui leurs sont imposées pour leurs passations de marchés. Aux termes de l’article 34, une exemption peut être accordée par la Commission européenne si deux conditions sont réunies : l’existence d’une concurrence effective et un accès au marché non limité.

L’Autorité relève que, d’un point de vue théorique, il est possible d’estimer que le marché de la gestion déléguée des réseaux de chaleur est exposé à la concurrence et que son accès est libre, dans la mesure où plusieurs opérateurs y sont actifs et où son accès n’est pas limité en droit. Cependant, elle constate que, d’un point de vue qualitatif, l’intensité de la concurrence sur ce marché doit être relativisée, dans la mesure où (i) deux acteurs y occupent une place particulière, et (ii) des barrières à l’entrée viennent limiter les possibilités de développement d’autres concurrents13.

D – Consultation sur la situation concurrentielle de la Corse

Saisie par le ministre chargé de l’Économie d’une demande d’avis portant sur la situation concurrentielle de la Corse, l’Autorité a analysé le niveau de concentration de l’économie corse et son impact sur la concurrence locale, en centrant ses travaux sur quatre secteurs particulièrement importants sur le plan concurrentiel en Corse : le transport maritime, la distribution de carburants, les grandes et moyennes surfaces alimentaires et la gestion des déchets.

Au terme de ses travaux, l’Autorité a notamment recommandé aux pouvoirs publics de lui permettre d’imposer des mesures correctrices structurelles en cas de préoccupations substantielles de concurrence, y compris en l’absence de la dominance, et à défaut, de transposer dans certains territoires métropolitains le dispositif d’injonctions structurelles applicable en cas de position dominante en s’inspirant du dispositif prévu à l’article L. 752-27 du Code de commerce (pt 210).

Par ailleurs, afin d’étendre son contrôle à des opérations de concentration qui échappent aujourd’hui à son contrôle mais qui sont susceptibles de poser des problèmes de concurrence, l’Autorité propose de la doter du pouvoir de se saisir d’office de l’examen d’opérations, qui, tout en étant sous les seuils de contrôle, sont susceptibles de présenter des risques pour la concurrence (pt 186).

D’autres recommandations concernent des secteurs spécifiques. S’agissant par exemple de la distribution alimentaire, l’Autorité a recommandé au législateur de prévoir pour la Corse une dérogation à l’interdiction de la revente à perte et à tout le moins de prévoir une dérogation spécifique au dispositif de relèvement de 10 % du seuil de revente à perte prévu par la loi Egalim n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous. Une telle exception législative pourrait, selon l’Autorité, s’inspirer de la dérogation déjà prévue par l’article 6 de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 pour l’outre-mer pour des raisons tenant à la cherté de la vie dans les territoires concernés14.

A – Restriction de clientèle des grossistes

L’Autorité a sanctionné le groupe Apple pour avoir mis en œuvre, au sein de son réseau de distribution de produits électroniques de marque Apple, hors iPhone, en France, une restriction de clientèle17.

Apple approvisionne une partie du marché français par l’intermédiaire de deux grossistes de produits électroniques de dimension mondiale. Ces deux grossistes vendent les produits Apple à des distributeurs spécialisés (ou resellers), dits « indirects », qui ne peuvent s’approvisionner en produits Apple qu’auprès d’eux, et à des distributeurs spécialisés dits « directs », qui peuvent s’approvisionner directement auprès d’Apple ou auprès de ces deux grossistes. Ces revendeurs comprennent notamment des revendeurs agréés premium, les « Apple Premium Resellers » (APR).

Pendant plusieurs années, Apple a procédé à des répartitions de produits et de clientèle entre ses deux grossistes, de sorte que les détaillants n’ont pu les mettre en concurrence, soit entre eux, soit avec Apple.

Apple ne pouvait se prévaloir de la nécessité de gérer les situations de rareté des produits pour expliquer la pratique en cause. L’Autorité a, en effet, estimé que ces situations de rareté ou de pénurie étaient majoritairement créées par Apple elle-même (pts 695 et s.).

La pratique de restriction de clientèle et de produits en cause est constitutive d’une restriction caractérisée au sens du règlement n° 330/2010/UE du 20 avril 2010, et ne peut donc à ce titre bénéficier du régime d’exemption par catégorie (pt 724).

L’Autorité a, de même, après examen des justifications particulières avancées, estimé que les conditions n’étaient pas réunies pour pouvoir accorder à Apple le bénéfice d’une exemption individuelle.

L’entente, contraire à l’article 101 du TFUE et à l’article L. 420-1 du Code de commerce, a été facilitée par des échanges très fréquents et détaillés d’informations entre Apple et ses grossistes qui ont permis à Apple de contrôler et de surveiller le respect des allocations qu’elle avait précédemment fixées18.

B – Ententes dans le secteur du jambon et de la charcuterie

L’Autorité a sanctionné plusieurs sociétés actives dans le secteur des achats et ventes des pièces de porcs et de produits de charcuterie pour avoir mis en œuvre trois pratiques anticoncurrentielles constituées, pour la première, par une entente entre concurrents sur le prix du jambon sans mouille, utilisé pour fabriquer des jambons cuits, et pour les deuxième et troisième, par des ententes entre concurrents sur le marché de la commercialisation de produits de charcuterie crus, d’une part, cuits, d’autre part, sous marque de distributeurs et premiers prix. Ces pratiques ont notamment été révélées grâce à la procédure de clémence19.

C – Pratiques de boycott

D – Entente dans le secteur des vins d’Alsace

Plusieurs organisations du secteur des vins d’Alsace ont été condamnées pour des pratiques d’entente.

Les pratiques visées par les griefs notifiés ne sauraient être exclues du champ d’application du droit de la concurrence. En effet, en premier lieu, les organisations en cause ne constituent pas des organisations de producteurs ou des associations d’organisations de producteurs au sens du règlement n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles (règlement OCM). Aucun de ces organismes ne peut donc bénéficier d’une dérogation spéciale sur le fondement de l’article 152 paragraphe 1 bis du règlement OCM (pt 178). En second lieu, ces organismes ne sauraient non plus bénéficier de la dérogation générale au titre de l’article 209 du règlement, dans la mesure où elles n’ont pas prouvé que ses conditions d’application étaient remplies, conformément au paragraphe 2, alinéa 4 de cet article (pt 179).

Le comité interprofessionnel des vins d’Alsace (CIVA) a notamment été sanctionné pour avoir mis en œuvre une entente visant à donner, pour chaque récolte, à ses adhérents, des recommandations tarifaires sur le prix du vin en vrac. L’Autorité a énoncé que ces pratiques « ont incité des producteurs concurrents à se détourner d’une fixation de leurs prix sur la base d’une appréhension directe et personnelle de leurs coûts respectifs, limitant ainsi le libre jeu de la concurrence » (pt 429)22.

E – Entente dans le cadre d’appels d’offres

L’affaire des marchés de fourniture de produits alimentaires de France AgriMer a donné l’occasion à l’Autorité de modifier sa pratique décisionnelle concernant les réponses concertées aux appels d’offres par des filiales d’un même groupe.

Les faits n’avaient rien d’original : quatre sociétés d’un même groupe ont présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse aux appels d’offres organisés par l’établissement public national France AgriMer.

Conformément à la pratique décisionnelle de l’Autorité, les enquêteurs ayant constaté l’existence d’un système de soumissions coordonnées aux appels d’offres, un grief d’entente a été notifié aux quatre entreprises et celles-ci ayant sollicité le bénéfice de la procédure de transaction, des procès-verbaux de transaction ont fixé le montant minimal et le montant maximal des sanctions pécuniaires qui pouvaient être infligées par l’Autorité.

Il résulte en outre de la pratique décisionnelle de l’Autorité et d’une jurisprudence constante de la cour d’appel de Paris que « concernant les comportements d’entreprises appartenant à un même groupe à l’occasion de procédures de mises en concurrence incriminés par l’article L. 420-1 du Code de commerce et par (…) l’article 101 du traité TFUE, (…) il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d’une autonomie commerciale de présenter des offres distinctes et concurrentes » mais « à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres »23. Cette dernière condition n’étant pas satisfaite en l’espèce, une condamnation à une sanction pécuniaire pouvait a priori être envisagée.

Cependant, la Cour de justice de l’Union européenne a, pour la première fois, par un arrêt du 17 mai 2018, jugé que les règles de l’article 101 sont inapplicables aux pratiques consistant, pour des entreprises appartenant à un même groupe, à soumettre de façon coordonnée des offres distinctes et en apparence indépendantes en réponse à un appel d’offres24.

Cette jurisprudence de la Cour de justice a conduit l’Autorité à reconsidérer sa pratique décisionnelle et à prononcer en l’espèce un non-lieu à poursuivre la procédure25.

On remarquera qu’une décision de non-lieu a été rendue alors qu’une procédure de transaction avait été ouverte. L’Autorité a considéré que « compte tenu de l’évolution du droit positif applicable aux pratiques telles que celles de l’espèce (…) les conditions pour le prononcé d’une sanction tel que l’envisageaient les procès-verbaux de transaction ne sont pas réunies » (pt 71).

On notera également que la décision de non-lieu a été accompagnée d’une mise en garde de l’Autorité : « Si de telles pratiques ne sont plus susceptibles d’être appréhendées par le droit des ententes anticoncurrentielles, elles risquent, de façon générale, de tomber sous le coup du droit des marchés publics. De tels comportements peuvent en effet induire en erreur l’acheteur public et ainsi fausser les résultats de la commande publique »26.

F – Ententes verticales sur les prix de détail

Dans les deux affaires Apple et Dammann Frères, l’Autorité a condamné des pratiques de prix qui avaient l’apparence de prix conseillés mais qui en réalité étaient imposés.

A – Refus d’appliquer la jurisprudence Continental Can au rachat d’Itas par TDF

La jurisprudence Continental Can33, qui permet d’appliquer l’interdiction des abus de position dominante en l’absence de textes régissant le contrôle des concentrations est-elle devenue obsolète ? L’Autorité a répondu par l’affirmative dans une affaire, le rachat d’Itas par TDF, initiée par la saisine de la société towerCast, qui estimait que l’opération, qui ne franchissait ni les seuils européens de notification obligatoire définis à l’article 1er du règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, ni les seuils français prévus à l’article L. 430-2 du Code de commerce, constituait un abus de position dominante.

L’argumentation de la saisissante, fondée sur la jurisprudence Continental Can, n’a pas convaincu l’Autorité : « L’adoption d’un dispositif de contrôle des concentrations au niveau de l’Union européenne a, de facto, rendu obsolète l’application de la jurisprudence Continental Can » (pt 131).

Pour écarter le grief d’abus de position dominante, l’Autorité a par ailleurs rappelé qu’il résulte de sa pratique décisionnelle, confirmée par la jurisprudence de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, que les procédures relatives au contrôle des ententes et abus de position dominante d’une part, et au contrôle des concentrations, d’autre part, sont différentes et inconciliables entre elles. Elle observe qu’à la date des faits examinés dans la présente affaire, le Code de commerce comportait, de façon exclusive, d’une part, un ensemble de règles applicables aux concentrations d’entreprises, soumises à notification obligatoire dès lors que les conditions définies par la loi, notamment le franchissement de seuils en valeur de chiffres d’affaires, étaient remplies ; d’autre part, des règles applicables à d’autres comportements d’entreprises, desquelles il résulte que sont notamment prohibés les ententes et abus de position dominante. Il résulte de ces dispositions, conclut l’Autorité, qu’une concentration ne saurait, en l’état des règles applicables, être considérée en elle-même comme un abus de position dominante.

Il ne pouvait, par ailleurs, en l’espèce, être fait application de l’article L. 430-9 du Code de commerce. Celui-ci permet à l’Autorité, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, d’enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus, même si ces actes ont fait l’objet d’une procédure sur le fondement du droit des concentrations. L’institution a fait application de cet article (dans sa rédaction alors applicable et qui a ultérieurement été modifiée) dans la décision n° 02-D-44 du 11 juillet 2002, relative à la situation de la concurrence dans les secteurs de l’eau potable et de l’assainissement.

L’application de cet article est néanmoins subordonnée à l’existence d’un abus détachable de la concentration en elle-même, ce qui n’a pas été démontré en l’espèce (pt 154).

Enfin, l’Autorité a rappelé qu’une opération de concentration qui n’atteindrait pas les seuils définis à l’article 1er du règlement n° 139/2004139/CEE du Conseil du 20 janvier 2004 peut être renvoyée par l’Autorité à la Commission lorsque les conditions prévues à l’article 22 du règlement sont remplies et ce, alors même qu’elle ne serait pas soumise à une notification obligatoire au regard des dispositions du Code de commerce. Mais, au cas d’espèce, l’opération de concentration litigieuse n’a pas donné lieu à un tel renvoi à la Commission34.

B – Accès à une prétendue infrastructure essentielle (rejet de la saisine)

L’Autorité a rejeté la saisine de l’Association des opérateurs télécoms alternatifs (AOTA), représentant plus de 40 opérateurs télécoms alternatifs de dimension régionale.

L’association soutenait que malgré de nombreuses demandes de ses membres, la société Orange refusait abusivement à certains de ses adhérents l’accès à son infrastructure FttH (c’est-à-dire spécifiquement les fibres et éléments actifs déployés dans le réseau de génie civil d’Orange). Les refus les auraient empêchés de proposer des offres suffisamment attractives à destination des entreprises et des collectivités publiques. Plus précisément, l’AOTA soutenait qu’Orange refusait l’accès à son infrastructure FttH activée au niveau national alors même que l’infrastructure FttH d’Orange constituerait une infrastructure essentielle.

La plainte n’a pas résisté à l’analyse de l’Autorité qui a d’abord considéré que l’accès demandé par l’AOTA à Orange ne permettrait pas, à lui seul, de fournir des services aux entreprises sur l’ensemble du territoire. En effet, les réseaux en cuivre et en fibre optique, s’ils restent substituables lorsqu’ils sont déployés sur une même zone, sont en tout état de cause complémentaires pour couvrir l’ensemble du territoire, dans la mesure où les réseaux en fibre optique ne couvrent pas l’ensemble du territoire, contrairement au réseau cuivre issu du monopole historique (pt 43).

Par ailleurs, l’Autorité a observé qu’au moins trois opérateurs, Kosc, SFR et Bouygues Telecom, proposent aujourd’hui des offres de gros FttH d’accès activé au niveau national (pt 44).

Elle relève encore qu’il est raisonnablement possible de répliquer l’infrastructure FttH d’Orange et que celle-ci, qui est toujours en cours de déploiement, est actuellement reproduite de façon effective par plusieurs opérateurs, dont les principaux fournisseurs d’accès à internet comme SFR, Bouygues Telecom ou Free (pt 78).

Ainsi, et sans qu’il soit besoin d’analyser les autres conditions posées par la jurisprudence, celles-ci étant cumulatives, l’infrastructure FttH d’Orange ne peut être qualifiée d’infrastructure essentielle (pt 79).

Cependant, lors de l’instruction du dossier, les services d’instruction ont pu relever des points d’attention qui justifient que l’Autorité ouvre une enquête exploratoire sur les problématiques du marché des télécommunications à destination des entreprises. Cette enquête a pour objectif de s’assurer de l’absence de pratiques de nature à fausser le jeu de la concurrence sur le marché des entreprises, dont la dynamique reste encore fragile35.

C – Remises anticoncurrentielles

La Poste projetait de conclure, avec son concurrent Mondial Relay, un partenariat qui lui aurait permis de présenter aux sites de vente en ligne une offre de livraison en points de retrait combinant son propre réseau de bureaux de poste et de commerçants avec celui de Mondial Relay. Compte tenu de sa position importante sur le marché et à la suite de l’instruction engagée par l’Autorité, La Poste a suspendu ce projet mais l’Autorité a poursuivi l’instruction au fond.

Les pratiques de couplage des remises entre livraisons à domicile et hors domicile et de remises rétroactives de La Poste ont suscité des préoccupations de concurrence susceptibles d’être qualifiées d’anticoncurrentielles au regard des dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce, et de l’article 102 du TFUE (pt 92).

Pour répondre à ces préoccupations, La Poste a pris un certain nombre d’engagements, notamment celui de calculer séparément les remises portant sur les livraisons à domicile et celles portant sur les livraisons hors domicile.

L’Autorité a accepté ces engagements et a donc clôturé le dossier36.

D – Dénigrement

Six ans après la décision de l’Autorité italienne de concurrence37, l’Autorité de la rue de l’Échelle a rendu la sienne dans le volet français de l’affaire Roche, Novartis et Genentech. Les trois laboratoires ont été condamnés en France pour avoir mis en œuvre des pratiques abusives visant à préserver les ventes du médicament Lucentis pour le traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) au détriment d’Avastin, spécialité concurrente 30 fois moins chère.

Pour parvenir à cette solution, l’Autorité a établi que les trois laboratoires détenaient une position dominante collective et en ont abusé en diffusant un discours dénigrant et un discours alarmiste, voire trompeur, sur les risques liés à l’utilisation d’Avastin pour le traitement de la DMLA.

Sur le premier point, la position dominante collective, l’Autorité a constaté que les trois laboratoires formaient une entité collective, pour les besoins de la commercialisation de Lucentis et Avastin, détenant une position dominante sur le marché du traitement de la DMLA (principale cause de malvoyance chez les sujets de plus de 50 ans dans les pays industrialisés), compte tenu d’une part, de l’existence de liens structurels importants et stratégiques entre les laboratoires et, d’autre part, de l’existence de liens capitalistiques croisés entre les trois laboratoires. La structure contractuelle et capitalistique existant entre Genentech, Roche et Novartis a permis à ces derniers d’adopter une ligne d’action commune sur le marché concerné, visant à limiter les prescriptions d’Avastin « hors AMM » en ophtalmologie. En particulier, l’Autorité a constaté qu’il existait une forte incitation financière pour les trois laboratoires à adopter une ligne de conduite commune, dont la mise en œuvre a été facilitée par les liens structurels.

S’agissant ensuite des pratiques condamnées, notons d’abord que Novartis a été sanctionné au titre du grief n° 1 pour avoir diffusé un discours dénigrant ; ce comportement est peu original, notamment dans le secteur pharmaceutique, dès lors que des pratiques similaires ont été maintes fois condamnées dans divers pays développés au cours des dernières années. En l’espèce, le discours a exagéré, de manière injustifiée, les risques liés à l’utilisation d’Avastin « hors AMM » pour le traitement de la DMLA, et plus généralement en ophtalmologie, en comparaison avec la sécurité et la tolérance de Lucentis pour un même usage. Cette pratique a été de nature à avoir et a eu pour effet de limiter les prescriptions d’Avastin « hors AMM » pour le traitement de la DMLA et, plus généralement en ophtalmologie. Elle est également susceptible d’avoir eu pour effet le maintien de Lucentis à un prix supra-concurrentiel ou encore la fixation du prix d’Eylea, spécialité concurrente, à un niveau artificiellement élevé.

L’Autorité a également retenu le grief n° 2, qui reprochait aux trois entreprises d’avoir diffusé un discours alarmiste, voire trompeur, sur les risques liés à l’utilisation d’Avastin pour le traitement de la DMLA, afin de bloquer ou ralentir, de façon indue, les initiatives des pouvoirs publics qui envisageaient de favoriser et sécuriser son usage pour le traitement de la DMLA.

Plus précisément, « Roche et Novartis ont transmis, avec l’appui de Genentech, un argumentaire scientifique similaire concernant les risques d’utilisation d’Avastin en ophtalmologie, à l’ANSM et à d’autres acteurs institutionnels du secteur de la santé. Les laboratoires ont également mis en œuvre un certain nombre de pratiques consistant à faire pression sur les pouvoirs publics et obstacle aux procédures administratives » (pt 545)38.

Ce deuxième grief est plus original que le premier. En effet, les condamnations d’interventions auprès des autorités visant à freiner le développement des médicaments à prix faible sont peu fréquentes. L’affaire des dispositifs transdermiques de fentanyl fait figure d’exception : Janssen-Cilag a été condamnée, sur le fondement de l’interdiction des abus de position dominante, pour s’être « indûment immiscée, par son intervention juridiquement infondée, dans la procédure nationale d’examen des demandes d’AMM portant sur les spécialités génériques de fentanyl transdermique concurrentes de Durogesic, en présentant à l’AFSSAPS, afin de la convaincre de refuser de délivrer les AMM demandées reconnaissant le statut de générique, des arguments sur les conditions de fond de délivrance des AMM pour ces spécialités, dénués de toute pertinence, puisque cette question avait été tranchée au niveau européen »39.

E – Pratiques abusives sur le marché de la publicité en ligne liées aux recherches (rejet de la saisine)

L’Autorité avait été saisie par la société Amadeus qui reprochait à Google des pratiques abusives en suspendant ses comptes Google AdWords et en refusant la plupart de ses annonces publicitaires.

Par sa décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019, l’Autorité a prononcé des mesures conservatoires à l’encontre de Google et a décidé de poursuivre l’instruction au fond de ce dossier.

L’instruction au fond de la saisine d’Amadeus s’inscrit également dans le cadre de la décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 statuant sur la saisine de la société Gibmedia qui reprochait à Google d’avoir suspendu abusivement ses comptes Google Ads. Dans cette décision, l’Autorité a estimé que Google avait commis un abus de position dominante en définissant et appliquant les règles Google Ads de manière non-transparente, non-objective et discriminatoire, et a condamné Google à une amende de 150 millions d’euros, en assortissant cette décision d’un certain nombre d’injonctions adressées à Google.

L’Autorité a considéré que les faits dénoncés par Amadeus dans sa saisine ont déjà été traités, qualifiés et sanctionnés dans le cadre de la décision n° 19-D-26 et que les injonctions imposées à Google dans cette décision viennent encadrer les pratiques dénoncées par Amadeus, à l’instar des mesures qui avaient été imposées, à titre conservatoire, dans la décision n° 19-MC-01.

La plainte d’Amadeus étant devenue sans objet, elle a été rejetée en vertu de l’article L. 462-8 du Code de commerce40, que l’Autorité a appliqué par analogie41.

A – Distribution de produits de marque Apple

Outre une restriction de clientèle des grossistes42 et une entente verticale sur les prix de détail43, l’Autorité a, dans l’affaire Apple, condamné un abus de dépendance économique aux dépens des détaillants.

La situation de dépendance économique, rarement observée dans la pratique décisionnelle de l’Autorité, résulte d’un enchevêtrement complexe de nombreuses clauses contractuelles et de pratiques.

Au cas d’espèce, l’institution a relevé, en particulier, que les contrats des revendeurs APR (« Apple Premium Reseller ») leur imposaient la vente quasi exclusive des produits Apple et leur interdisaient, pendant leur durée, et 6 mois après la fin du contrat quelle qu’en soit la cause, d’ouvrir sur le territoire contractuel, à savoir l’Europe entière, tout magasin spécialisé dans la vente d’une marque concurrente. Par ailleurs, l’absence d’alternative à la distribution des produits Apple a été mise en évidence par les déclarations des APR, tous soulignant que leur clientèle était fortement attachée à la marque Apple et que la sortie de l’univers Apple se traduirait, pour eux, par la perte totale de valeur de leur fonds de commerce, ainsi que des coûts de réaménagement des magasins et de formation du personnel importants, impossibles à réaliser à court terme par des opérateurs se trouvant dans des situations déjà fragiles.

L’abus de dépendance a été retenu, en l’espèce, dès lors que l’Autorité a constaté qu’Apple avait limité la liberté commerciale des distributeurs APR en les soumettant à des retards ou des absences d’approvisionnement, résultant du système d’allocations mis en place par elle, alors que le réseau détenu en propre par Apple, celui des ARS et de l’« Apple Online Store » (AOS), était livré plus régulièrement.

L’Autorité a également considéré comme abusive la pratique consistant à maintenir les APR dans l’incertitude sur les prix des approvisionnements et les conditions commerciales, compte tenu de la politique de remises mise en œuvre par Apple à leur égard (pts 1091 et s.). Soumis à Apple quant aux références et aux quantités pouvant leur être livrées et maintenus dans l’incertitude sur leurs conditions commerciales, ils n’étaient pas en situation de faire concurrence par les services aux ARS. Le fonctionnement de la concurrence intramarque en avait été affecté.

Ces pratiques ont abouti à l’affaiblissement, voire à l’éviction, de certains APR.

La concurrence inter-marque a également pu être affectée par ces pratiques, la violation par Apple des règles de concurrence au sein de son réseau de distribution pouvant, par rapport aux réseaux mis en place par des fabricants concurrents, constituer un avantage indu et déloyal dans la concurrence. Apple a en effet profité, avec les APR, d’un réseau dont les obligations caractéristiques mises à la charge des distributeurs s’apparentaient à celles de franchisés, sans être elle-même soumise aux obligations d’un franchiseur, et privant de la même façon les distributeurs des contreparties attachées à cette forme de distribution. Apple s’est également dispensée, grâce aux APR, de développer des ARS dans toute la France, ce qui lui a permis de concentrer ses créations d’ARS dans les zones les plus rentables44.

B – Rupture brutale des relations commerciales (rejet de la saisine)

L’Autorité a rejeté, pour absence d’éléments probants, la saisine au fond de la société Molotov visant des pratiques de TF1 et M6, et, par voie de conséquence, la demande de mesures conservatoires accessoires à cette saisine.

Molotov est une plateforme de distribution de chaînes et de services de télévision. Elle diffuse en OTT (Over The Top) une offre audiovisuelle française selon un modèle « freemium », terme qui combine « free », pour désigner un service gratuit, et « premium » pour désigner des services « améliorés » et payants.

La saisissante soutenait que les groupes TF1 et M6 avaient rompu de manière brutale et abusive les accords expérimentaux conclus, entre chacun des deux groupes et Molotov, pour la distribution de leurs chaînes et services sur sa plate-forme. Le groupe M6 aurait, via l’adoption de nouvelles conditions générales de distribution, tenté d’imposer à Molotov la distribution de ses chaînes et services aux consommateurs exclusivement dans le cadre d’offres payantes, ce que Molotov jugeait incompatible avec son modèle d’affaires « freemium ». Le groupe TF1 aurait tenté d’imposer à Molotov les conditions de son offre TF1 Premium et aurait par la suite mis fin à l’accord de distribution en cours entre les parties.

Selon la saisissante, les faits dénoncés constitueraient une tentative abusive d’éviction de Molotov et attesteraient de l’existence d’une collusion anticoncurrentielle entre les groupes TF1 et M6. Molotov serait en outre dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de TF1 et de M6, situation dont celles-ci auraient abusé par leur comportement.

Au terme de l’analyse des comportements dénoncés, l’Autorité a estimé que la société Molotov n’apportait pas d’éléments suffisamment probants à l’appui de ses allégations.

S’agissant par exemple de l’allégation d’abus de dépendance économique, d’une part Molotov n’a pas conduit l’analyse, comme le requiert la jurisprudence, de la situation de dépendance économique dans laquelle elle se trouverait vis-à-vis de chacun des deux groupes TF1 et M6 et d’autre part elle n’a pas apporté d’éléments permettant d’estimer la part que représentent les chaînes et services des groupes TF1 et M6 respectivement dans son chiffre d’affaires total45.

C – Non-remboursement des vols annulés (rejet de la saisine)

L’Autorité a également rejeté, pour absence d’éléments probants, une saisine d’agences de voyages qui mettaient en cause le non-remboursement des vols annulés par les compagnies aériennes dans le contexte de la crise sanitaire, l’institution estimant qu’aucun élément ne permettait de démontrer l’existence de pratiques anticoncurrentielles. En particulier, l’abus de dépendance économique dénoncé par les saisissantes n’était pas caractérisé, la vente de vols secs par les agences de voyages ne représentant qu’une faible part de leur chiffre d’affaires46.

A – Affaire de la mutualité de La Réunion

L’Autorité a sanctionné la mutualité de La Réunion (« la MR ») pour n’avoir pas respecté les engagements rendus obligatoires par l’institution dans la décision n° 09-D-27 du 30 juillet 2009.

Les engagements pris en 2009 visaient à prévenir toute confusion entre les produits d’assurance obsèques proposés par la MR, opérateur susceptible d’être dominant sur le marché de l’assurance obsèques réunionnais, et les prestations funéraires proposées par une coopérative de pompes funèbres qu’elle a créée.

Or, après avoir été saisie par une mutuelle concurrente, l’Autorité a constaté que la MR a violé certains de ses engagements. En particulier, et contrairement à ce qui était prévu, son magazine « Muta.comm » ne précisait pas que le recours à ses prestations d’assurance laisse la possibilité de recourir à tout opérateur de pompes funèbres, et un numéro de téléphone unique était mentionné pour les prestations d’assurance de la MR et les prestations funéraires de la coopérative que celle-ci a créée48.

B – Affaire du GIE PMU

On se souvient que, pour répondre à des préoccupations de concurrence, le PMU a soumis à l’Autorité des engagements rendus obligatoires par la décision n° 14-D-04 du 25 février 2014, consistant principalement à séparer ses masses d’enjeux en dur et en ligne.

L’Autorité a cependant constaté que, sur les courses étrangères faisant l’objet d’un accord de masse commune, le PMU a mutualisé ses masses d’enjeux en dur et en ligne par l’intermédiaire d’opérateurs étrangers, pratique qu’elle a considérée comme un non-respect de l’engagement.

Le PMU s’est défendu en soutenant que les courses étrangères en masse commune n’ont pas été explicitement visées dans l’engagement ni n’ont été analysées dans la décision n° 14-D-04. Il a considéré en outre que le mandataire en charge du suivi de l’engagement avait validé l’exclusion de ces courses, ce qui ne permettrait pas à l’Autorité de constater un manquement dans le cadre de la présente procédure (pt 93).

L’argument a été rejeté. Pour l’Autorité, la formulation de l’engagement est dépourvue d’ambiguïté : il s’agit d’un engagement général de séparation des masses collectées en ligne et des masses collectées en dur par le PMU ; même si l’engagement ne vise pas explicitement les courses étrangères en masse commune, il ne peut être compris autrement que comme s’appliquant à toutes les mises collectées par le PMU constituant sa masse d’enjeux (pt 101). Par ailleurs, aucun des rapports trimestriels adressés par le mandataire à l’Autorité de la concurrence n’aborde le cas spécifique des courses étrangères en masse commune (pt 118). En outre, l’Autorité considère que le PMU a, dès le début de la mise en œuvre de la séparation des masses, exclu, de sa propre initiative, les courses étrangères en masse commune du périmètre de l’engagement et tente désormais de se décharger de sa responsabilité sur le mandataire et, in fine, sur l’Autorité. Pour celle-ci, le PMU ne peut dans les faits se prévaloir d’une prétendue validation par le mandataire de l’exclusion des courses étrangères en masse commune pour justifier son comportement. S’agissant d’une question portant sur le périmètre de l’engagement, le PMU ne pouvait ignorer qu’il n’appartenait pas au mandataire de valider une telle décision. Il était donc de la responsabilité du PMU d’en avertir l’Autorité, quand bien même le mandataire aurait validé une telle interprétation (pt 126)49.

A – Procédure de transaction

Une affaire classique de devis de complaisance établis par des déménageurs a été l’occasion de rappeler que le rapporteur général n’est pas tenu de donner suite à une demande de mise en œuvre de la procédure de transaction.

L’Autorité répondait à un argument de deux entreprises qui soutenaient qu’elles ont irrégulièrement été privées du bénéfice des dispositions du III de l’article L. 464-2 du Code de commerce52. Celles-ci estimaient que le refus du rapporteur général de poursuivre la procédure de transaction avec elles aurait été motivé par le fait que les autres entreprises en cause n’en ont pas sollicité l’application, ce qui méconnaîtrait les principes du procès équitable.

L’institution précise que le III de l’article L. 464-2 prévoit que le rapporteur général dispose de la faculté de soumettre une proposition de transaction, sans que cela constitue une obligation pour lui (pt 44).

À cet égard, il dispose d’une large faculté d’appréciation, dépendant notamment des objectifs de la procédure de transaction rappelés dans le communiqué de procédure de l’Autorité du 21 décembre 2018 (pt 45).

Le communiqué indique ainsi, dans ses propos introductifs, que « le recours à la procédure de transaction peut (…) permettre [à l’Autorité] d’obtenir un gain procédural au regard de l’utilisation de l’ensemble de ses ressources et de ses moyens. En outre, la transaction est de nature à faciliter l’adoption de décisions dans des délais réduits par rapport à ceux de la procédure de droit commun, et permet des gains sur les moyens consacrés aux éventuels recours contentieux » (pt 46).

Par ailleurs, et en tout état de cause, l’Autorité souligne que le refus de proposer une transaction à une partie ne saurait conduire à méconnaître les règles du procès équitable, dès lors que la procédure définie par le Code de commerce garantit aux parties la possibilité de se défendre, de façon contradictoire, notamment en présentant leurs observations écrites sur la notification de griefs et en présentant leurs observations orales lors de la séance (pt 48)53.

B – Procédure de clémence

Les pratiques condamnées dans l’affaire des ententes mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie54 ont notamment été révélées grâce à la procédure de clémence, qui, conformément à l’article L. 464-2, IV du Code de commerce55, permet aux entreprises ayant participé à une entente d’en dévoiler l’existence et d’obtenir, sous certaines conditions, le bénéfice d’une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire.

En effet, le groupe Campofrio a sollicité en octobre 2012 le bénéfice de la clémence dans le secteur de l’approvisionnement en jambon sans mouille par les charcutiers-salaisonniers auprès des abatteurs et découpeurs (grief n° 1), d’une part, et dans celui des produits de charcuterie vendus par les charcutiers-salaisonniers sous MDD (griefs nos 2 et 3), d’autre part.

Le groupe Coop a également sollicité, en septembre 2013, la mise en œuvre du programme de clémence dans le secteur de la fourniture de produits de charcuterie crus vendus sous MDD (grief n° 2).

Pour la deuxième fois dans sa pratique décisionnelle après l’affaire des messageries56, l’Autorité a refusé d’accorder au premier demandeur de clémence le bénéfice de l’exonération totale de sanctions. Après avoir constaté, en effet, que le groupe Campofrio avait omis d’informer les services d’instruction de la tenue d’une réunion anticoncurrentielle à laquelle il avait participé en avril 2013, et, partant, manqué à son obligation de coopération, elle lui a infligé une sanction de 1 million d’euros au titre du deuxième grief.

S’agissant du second demandeur de clémence, l’Autorité a fait application de la possibilité qu’elle dénomme « clémence Plus », prévue au paragraphe 19 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français, d’accorder une exonération supplémentaire aux entreprises pouvant prétendre à une exonération partielle. Elle a en effet accordé, en l’espèce, au groupe Coop, second demandeur de clémence, une exonération totale de sanctions pour la période des pratiques que seuls les éléments fournis par ce groupe ont permis de révéler57. À cet égard, la présente affaire n’est pas sans rappeler celle des produits électroménagers : pour la première fois, l’Autorité avait décidé de faire application de la notion de « clémence Plus » en considérant que certains des éléments supplémentaires apportés à l’instruction par BSH dans le cadre de la clémence lui donnaient droit à une exonération de sanction58.