Entre cohérence et incohérence, la perte des recours de la caution de retour devant la Cour de cassation

A – Absence de moyen d’extinction de la dette

Depuis l’ordonnance du 25 mars 2016, l’article L. 313-12 du Code de la consommation prévoit que l’emprunteur d’un crédit immobilier doit être mis en garde par le prêteur lorsque, eu égard à sa situation financière, l’octroi d’un crédit peut l’exposer à des risques spécifiques. Il s’agit de la consécration législative d’une obligation d’origine jurisprudentielle, dont l’inexécution était sanctionnée suivant les règles de la responsabilité civile10. L’emprunteur peut ainsi obtenir réparation d’un préjudice tiré de la perte de chance de ne pas contracter un prêt déséquilibré par rapport à ses ressources financières. Ainsi, la reconnaissance judiciaire d’un défaut de mise en garde lui permet de prétendre à une indemnité.

La Cour de cassation relève, cependant, que l’allégation d’un tel manquement du créancier « ne tend pas à l’extinction de la dette au jour du paiement par la caution ». Le Code civil exige, pour que la caution perde ses recours, que le débiteur ait eu, au moment du paiement, « des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ». Or au sens littéral de cette formule, il est clair que l’obtention d’une créance d’indemnisation ne permet nullement, au débiteur, de bénéficier de l’extinction immédiate de sa dette. Néanmoins, une extinction indirecte est possible par compensation, ultérieure, avec la dette de dommages et intérêts au paiement de laquelle serait assujetti le créancier. En d’autres termes, l’extinction de la dette principale ne constituerait pas un effet immédiat de l’invocation du défaut de mise en garde, mais un effet indirect résultant d’une compensation intervenant dans un second temps.

Une telle compensation ne constitue-t-elle pas l’effet escompté par le débiteur lorsqu’il fait valoir le manquement du créancier à son devoir de mise en garde ? C’est évident : l’emprunteur qui soulève un défaut de mise en garde du prêteur entend opposer, implicitement, la compensation de sa créance d’indemnisation avec la créance principale. Mais une telle extinction de l’obligation principale, par compensation, ne serait pas immédiate car subordonnée à la reconnaissance judiciaire préalable du défaut de mise en garde imputé au créancier. Or au jour du paiement effectué par la caution, la créance d’indemnisation de l’emprunteur était incertaine dans la mesure où le défaut de mise en garde du prêteur n’avait pas été constaté par le juge.

B – Incertitude de la créance d’indemnisation

La compensation constitue, indiscutablement, un mode d’extinction des obligations. Toutefois, en l’espèce, la Cour de cassation refuse de la considérer comme un moyen d’extinction de la dette principale, au sens du second alinéa de l’ancien article 2308 du Code civil. Cette solution résulte de ce que l’une des créances réciproques – la créance d’indemnisation de l’emprunteur contre le prêteur – était incertaine à la date du paiement réalisé par la caution. Or, pour que la compensation puisse opérer, aussi faut-il que les créances réciproques soient l’une et l’autre certaines, comme l’exige le premier alinéa de l’article 1347-1 du Code civil.

Cela étant, la compensation implicitement invoquée par l’emprunteur concernait des obligations connexes, nées d’un même rapport contractuel (une dette d’indemnisation pour défaut de mise en garde résulte d’une faute commise par l’emprunteur lors de la conclusion du crédit). Or la compensation de dettes connexes répond à un régime dérogatoire à celui de la compensation légale, dans la mesure où la connexité des dettes concernées entraîne, naturellement, leur extinction mutuelle11. C’est la raison pour laquelle elle ne peut être refusée par le juge « au seul motif que l’une des obligations ne serait pas liquide ou exigible », selon les termes du premier alinéa de l’article 1348-1 du Code civil.

À la lumière de ces précisions, il semble surprenant que la Cour de cassation ait refusé, en l’espèce, de dire que l’emprunteur disposait d’un moyen de faire déclarer la dette principale éteinte. Qu’importe, en effet, que la créance d’indemnisation invoquée par l’emprunteur ne fut, à la date du paiement de la caution, ni liquide ni exigible. C’est néanmoins oublier que, si la compensation de dettes connexes fait fi de la liquidité et de l’exigibilité de l’une des dettes concernées, en revanche, aussi faut-il que cette dette soit certaine. Or au jour du paiement effectué par la caution, la créance d’indemnisation de l’emprunteur n’existait pas puisque le juge ne s’était pas prononcé sur le défaut de mise en garde du prêteur. Autrement dit, tant que le créancier n’a pas été reconnu fautif, la créance d’indemnisation du débiteur demeure hypothétique et, partant, la compensation ne peut s’opérer. Cette créance d’indemnisation est, d’une certaine manière, subordonnée à la condition suspensive d’une décision judiciaire constatant le défaut de mise en garde du prêteur. Elle n’est donc pas seulement non liquide et non exigible, elle est purement inexistante. Le caractère certain de la créance devait ici s’apprécier, conformément à la lettre de l’ancien article 2308, alinéa 2, du Code civil, « au moment du paiement » réalisé par la caution. Or à cette date, la créance d’indemnisation n’existait pas.

Bien que cohérente dans son référentiel interne, en revanche, la solution l’est beaucoup moins à la lueur de considérations qui lui sont extérieures.

A – Asymétrie jurisprudentielle

Yan Thomas soutenait « qu’une solution formulée d’abord pour un cas extrême [peut être] par la suite étendue à des circonstances plus ordinaires et progressivement généralisée en institution permanente »12. En l’espèce, la solution concerne une situation qui, sans être inédite, est néanmoins particulière. Peut-on néanmoins lui conférer une portée générale, en ce sens que les dispositions du second alinéa de l’ancien article 2308 du Code civil ne viseraient que des moyens d’extinction immédiate de la dette ? La réponse ne peut être assurément positive. Certes, d’un côté, la solution commentée constitue la confirmation d’une décision antérieure13, publiée au Bulletin ; elle n’est donc ni marginale, ni isolée. Mais de l’autre, elle n’entre pas en parfaite résonance avec une solution voisine adoptée, en matière de nullité, sur le fondement de l’ancien article 2308, alinéa 2, du Code civil.

Cette incohérence jurisprudentielle fut dénoncée par Madame Bougerol : « Le fait qu’il existe une incertitude quant à l’issue de l’invocation du devoir de mise en garde ne saurait justifier la solution, tant cette incertitude est en réalité commune à d’autres moyens de défense que le débiteur peut incontestablement invoquer, comme la nullité du contrat principal »14. L’autrice fait référence à un arrêt du 9 septembre 2020 ayant prononcé la perte des recours car, « au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt »15. La dissymétrie entre cette solution et celle qui nous occupe est patente : d’un côté, l’incertitude de la créance d’indemnisation justifie d’écarter la règle de la perte des recours ; de l’autre, l’incertitude quant à l’annulation future du prêt n’oblitère pas l’application de cette même règle.

De reste, quand bien même un emprunteur pourrait obtenir la nullité de son prêt, l’on doute qu’une telle sanction constitue, véritablement, une cause d’extinction de son obligation vis-à-vis du prêteur. L’annulation d’un prêt fait effectivement perdurer, au travers du mécanisme des restitutions, l’obligation de remboursement de l’emprunteur. Certes, techniquement, la source de cette obligation de restitution n’est plus le contrat de prêt en lui-même (celui-ci étant rétroactivement anéanti) mais la décision de justice qui en a prononcé la nullité. Il n’en demeure pas moins que les parties demeurent liées et que, à ce titre, subsistent les sûretés qui garantissaient l’obligation annulée16. L’obligation du débiteur n’est donc pas totalement éteinte. La Cour de cassation est donc moins sévère vis-à-vis du débiteur quand il soulève la nullité de l’obligation principale que lorsqu’il oppose une compensation de dettes connexes. Cette dissymétrie est particulièrement surprenante17, d’autant que la clémence des hauts magistrats permet, en l’espèce, à la caution de conserver ses recours en toute impunité.

B – Impunité de la caution

La fonction attachée à la règle de la perte des recours ne fait pas l’unanimité en doctrine. La majorité des auteurs considèrent qu’elle vient sanctionner un paiement fautif de la caution18. Mais d’aucuns estiment que ce paiement ne saurait être qualifié de fautif et, partant, que la perte des recours ne peut exclusivement s’analyser comme une sanction mais, plutôt, comme une solution d’opportunité visant à éviter les recours en cascade19. Qu’importe, en définitive : quand bien même la règle ne serait pas à proprement parler une sanction, elle a pour effet de faire payer à la caution le prix de son imprudence, c’est-à-dire d’avoir satisfait le créancier sans en avertir le débiteur principal. Or une interprétation trop stricte des conditions de perte des recours conduit, comme nous le constatons, à une impunité totale du comportement de la caution.

Une nouvelle fois, Madame Bougerol remarque que cette solution profite aux cautions professionnelles qui, pour la plupart, sont des filiales des banques créancières20. Le cautionnement, sous ce prisme, n’est plus un « contrat de bienfaisance »21 dans la mesure où ces cautions partagent avec le prêteur des intérêts communs et se comportent, vis-à-vis de l’emprunteur, comme des créanciers en puissance22. En équité, la solution commentée serait acceptable si elle était réservée à la caution personne physique voire, plus largement, à la caution profane (bien que cette notion n’ait pas été reprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021). Or tel n’est pas le cas, l’ancien article 2308 du Code civil, comme le nouvel article 2311, s’appliquent à toutes les cautions sans aucune distinction. Peut-être le nouveau texte mériterait-il une réécriture dans le but de moduler la sévérité de la règle suivant la qualité de la caution, personne physique ou personne morale. Cette distinction est prise en compte s’agissant du devoir de mise en garde23, de l’exigence de proportionnalité24 ou encore des obligations d’information sur les encours25 et sur la défaillance du débiteur26.

Aucun parallélisme ne peut, néanmoins, être valablement établi entre la distinction caution personne physique/caution personne morale, d’un côté, et la distinction caution profane/caution avertie, de l’autre27 ; une modification de la règle, suivant ce critère, demeurerait donc critiquable en termes d’équité : qui dit « personne morale » ne dit pas nécessairement « avertie », et qui dit « personne physique » ne dit pas nécessairement « profane ». La solution la plus efficiente consisterait, sans doute, à tenir compte du lien d’intérêt économique unissant le prêteur et la caution professionnelle, et ce afin de déchoir automatiquement la seconde de ses recours contre l’emprunteur lorsque, sans l’en avertir, elle a pris l’initiative de satisfaire le premier avec comme seul objectif d’opérer elle-même le recouvrement des impayés.