A – L’information de l’emprunteur, cléde voûte du régime juridiquedu regroupement de crédits

La délivrance d’une information loyale, dont est créancier l’emprunteur, se trouvant sur le chemin du regroupement de crédits, se matérialise à la fois par l’encadrement de la publicité et par la remise d’un document d’information à l’emprunteur, afin qu’il puisse s’engager en parfaite connaissance de cause.

L’encadrement de la publicité du regroupement de crédits est un véritable rempart contre l’émergence de pratiques commerciales abusives. Dans le cadre de sa mission de protection de la clientèle, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) met régulièrement en garde le public contre les propositions frauduleuses de crédit en général, et de regroupement de crédits en particulier2. Dans ce cadre, l’Autorité de contrôle invite régulièrement les consommateurs à consulter le registre des agents financiers agrées (RAFI) ou encore le registre des intermédiaires de crédit centralisé par l’ORIAS, préalablement à toute opération de crédit, tout en identifiant des sites internet frauduleux, en actualisant au fil de l’eau, une liste, à destination du public3.

Au titre de la prohibition des pratiques commerciales déloyales, il est ainsi interdit dans toute publicité d’indiquer qu’une « opération de crédit consistant à regrouper des crédits antérieurs peut être consentie sans élément d’information permettant d’apprécier la situation financière de l’emprunteur, ou de laisser entendre que le prêt améliore la situation financière de l’emprunteur, ou entraîne une augmentation de ressources, constitue un substitut d’épargne ou accorde une réserve automatique d’argent immédiatement disponible sans contrepartie financière identifiable »4.

Lorsqu’une publicité compare le montant des échéances d’un ou plusieurs crédits antérieurs, et le cas échéant d’autres dettes, à celui d’une échéance résultant d’une opération de regroupement de crédits, elle mentionne de « manière claire et apparente, d’une part, la somme des coûts totaux des crédits antérieurs et, d’autre part, le coût total du crédit postérieur à l’opération précitée »5.

La remise d’un document d’information, est, en second lieu, l’expression d’un consentement éclairé de l’emprunteur s’engageant dans la voie du regroupement de crédits. Lorsque l’opération de crédit a pour objet le remboursement d’au moins deux créances antérieures dont un crédit en cours, le prêteur ou l’intermédiaire de crédit établit, après dialogue avec l’emprunteur, un document qu’il lui fournit afin de garantir sa bonne information6. Le décret n° 2018-229 du 30 mars 2018 relatif à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier a remodelé en dernier lieu les contours dudit document d’information.

Le prêteur ou l’intermédiaire répond à toute demande d’explication de l’emprunteur concernant ce document7. Ce dernier est fourni à l’emprunteur au plus tard au même moment que la fiche d’information8, à laquelle il peut être annexé.

Dans ses prérogatives de protection du consommateur, la Direction générale de la concurrence, de la consommation de la répression des fraudes (DGCCRF) a eu récemment l’occasion de pointer de l’index des pratiques commerciales potentiellement en contradiction avec les droits des emprunteurs, dans un périmètre de « rachat et de regroupement de crédits immobiliers, face à un contexte de baisse des taux d’intérêt »9. La DGGCRF a conclu avec une relative satisfaction que « les manquements constatés étaient ainsi ponctuels (par exemple, une information insuffisante de l’emprunteur avant la conclusion du nouveau contrat de prêt résultant du rachat du prêt d’origine). Seuls 8 % des établissements visés par l’enquête étaient en anomalie et ont fait l’objet des suites appropriées ».

Le document d’information délivré comporte des informations essentielles à la bonne information de l’emprunteur 10, et présentées de manière claire et lisible en caractères apparents, telles que les informations concernant les modalités de mise en œuvre et de prise d’effet de l’opération de regroupement envisagée, les éléments permettant à l’emprunteur de procéder à l’évaluation du bilan économique du regroupement envisagé11 ou encore un avertissement adressé à l’emprunteur concernant notamment les conséquences d’un remboursement anticipé, en termes d’assurance emprunteur ou de cautionnement, par exemple12.

Afin d’établir le document d’information sur le fondement d’éléments exacts, le prêteur ou l’intermédiaire demande à l’emprunteur la communication des pièces fournies par les prêteurs initiaux ou tout autre créancier pour chaque crédit ou créance dont le regroupement est envisagé. Si ces pièces n’ont pu être réunies, le prêteur ou l’intermédiaire peut établir tout ou partie du document d’information sur le fondement d’éléments déclaratifs fournis par l’emprunteur.

Dans ce cas, le prêteur intermédiaire l’indique de manière claire et lisible sur le document fourni à l’emprunteur. Si l’emprunteur n’est pas non plus en mesure de fournir ces éléments déclaratifs, le prêteur ou l’intermédiaire indique sur le document les mentions qui n’ont pu être complétées et avertit l’emprunteur des difficultés financières qu’il pourrait rencontrer s’il souhaitait néanmoins poursuivre l’opération sans en connaître tous les paramètres13.

Le document d’information est obligatoirement établi sur un « support durable ». Il convient de noter que le concept de « support durable » a connu un destin renouvelé par le droit européen14. Le support durable a été défini comme celui qui « doit permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel. Au nombre des supports durables doivent figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels »15.

La Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, qu’« une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site internet de l’entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences d’un support durable »16.

La Cour de Luxembourg a enrichi consécutivement cette définition en imposant au support durable de « garantir au consommateur, de manière analogue à un support papier, la possession des informations concernées pour lui permettre de faire valoir, le cas échéant, ses droits », tout en conférant l’absence d’altération du contenu des informations ainsi que leur accessibilité pendant une « durée appropriée », et la possibilité de les reproduire « telles quelles »17.

Le Code de la consommation reconnaît finalement le support durable comme « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées »18.

En filigrane de cette définition, se pose également la problématique de la durée de conservation des informations, mise en lumière récemment par l’entrée en vigueur du règlement européen de protection des données à caractère personnel (RGPD)19. Le droit à l’oubli ou droit à l’effacement des données personnelles20 de l’emprunteur est acquis quand « les données à caractère personnel ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées d’une autre manière »21.

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) avait déjà eu l’occasion de prendre une norme simplifiée NS-013 concernant les traitements automatisés d’informations nominatives relatifs à la gestion des crédits ou des prêts consentis à des personnes physiques par les établissements de crédit22.

Ce texte autorisait alors déjà, au visa de la loi du 6 janvier 197823, que certaines informations, comme « les noms, prénoms, nationalité, adresse postale, date et lieu de naissance, caractéristiques du crédit consenti » puissent être conservées au-delà de la durée du prêt, pour être utilisées, dans « un délai n’excédant pas cinq ans à compter de la fin du contrat », à des fins de prospection commerciale.

Les clients devaient alors être systématiquement informés que les données les concernant pouvaient être utilisées pour des actions commerciales et être mis en mesure de s’opposer à un tel traitement24.

La détermination de la loi applicable à l’opération de regroupement de crédits participe également à la protection de l’emprunteur, candidat au regroupement de crédits (B).

B – La loi applicable au regroupementde crédits, traduction d’une spécificité française débattue au cœurde l’harmonisation européennedu droit du crédit

Étant par essence une technique bancaire à différentes facettes, mêlant souvent simultanément des crédits à la consommation et des crédits immobiliers, le regroupement de crédits dits « mixtes » est gouverné par des règles qui ont été interrogées par la donne européenne d’harmonisation du crédit immobilier, qui a mis sous les feux de la rampe une spécificité française, à savoir le taux d’usure.

Or le législateur européen, à l’occasion de l’harmonisation européenne du crédit immobilier, ne prenait pas en compte cette variable, propre à la législation française, ce que regrettaient amèrement les acteurs français du marché du regroupement de crédits. En effet, la directive MCD consacre le fait que tout crédit garanti par une hypothèque ou une sûreté équivalente doit être qualifié de crédit immobilier25. Cependant, depuis l’entrée en vigueur de la loi Lagarde, si le montant du prêt immobilier dépasse 60 % du montant total du crédit regroupé, le regroupement est considéré comme un crédit immobilier avec un taux d’usure spécifique26. Dans le cas contraire, le nouveau crédit est considéré comme un crédit à la consommation27. Ainsi, en France, seul le taux d’usure attaché au crédit immobilier aurait été ainsi potentiellement applicable, dans l’hypothèse d’un regroupement de crédits assorti d’une garantie financière. L’impact opérationnel d’une telle règle aurait pu conduire à un ralentissement des opérations de regroupement de crédits, restructuration financière pourtant susceptible d’éviter un basculement vers une situation de surendettement des particuliers28.

L’arrêté du 16 juin 2016 pose donc le principe que la directive MCD est sans effet sur la réglementation de l’usure inscrite dans le Code de la consommation29.

Enfin, le prêteur qui consent une opération de regroupement de crédits comprenant un ou plusieurs contrats de crédits renouvelables effectue le remboursement du montant dû au titre de ces crédits directement auprès du prêteur initial. Lorsque l’opération porte sur la totalité du montant restant dû au titre d’un crédit renouvelable, le prêteur rappelle à l’emprunteur la possibilité de résilier le contrat afférent et lui propose d’adresser sans frais la lettre de résiliation signée par l’emprunteur30.

À côté d’un corpus juridique protecteur de l’emprunteur, fixé par le Code de la consommation, la jurisprudence a mis en place un point d’équilibre entre les intérêts respectifs des parties à l’opération de regroupement de crédits (II).

A – Une jurisprudence gardienne de la sauvegarde des intérêts du créancier, dans un contexte de regroupement de crédits

Le regroupement de crédits est prioritairement convoqué31 dans le cadre du contentieux du traitement du surendettement des particuliers32.

En l’espèce, les époux X, déjà en situation de surendettement au moment de la conclusion du crédit de regroupement et conscients de leur processus d’endettement, n’avaient pas hésité à souscrire deux nouveaux crédits à la consommation et à réactiver trois crédits revolving ayant été résiliés lors de l’opération de regroupement de crédits.

C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que le juge du tribunal d’instance, appréciant, au jour où il statuait, la bonne foi de chacun des deux époux et après avoir caractérisé l’élément intentionnel, en a déduit qu’ils n’étaient pas de bonne foi.

Dans une autre affaire, la mauvaise foi des époux X a été pareillement caractérisée et, par voie de conséquence, l’irrecevabilité à la procédure de surendettement des particuliers a été prononcée33.

Une autre illustration de la protection des droits du créancier, dans un contexte de regroupement de crédits, réside dans le délai de prescription, qui peut être interrompu, si les débiteurs reconnaissent le droit de créance de la société de crédit à leur égard, y compris par courrier électronique34.

À côté de la sauvegarde des droits du créancier, la jurisprudence s’est attachée à prévenir une vulnérabilité de l’emprunteur, regroupant ses crédits en cours (B).

B – Une jurisprudence protectrice face à une potentielle vulnérabilité patrimoniale et personnelle de l’emprunteur partieà un regroupement de crédits

La technique du regroupement de crédits, lissant volontiers l’endettement dans le temps, est génératrice de contentieux où est plaidée la vulnérabilité de l’emprunteur.

Il est ainsi de jurisprudence constante qu’il appartient au banquier de respecter son devoir de mise en garde à l’encontre de l’emprunteur non averti, consistant à se renseigner sur la situation financière de l’emprunteur, accorder un crédit adapté et alerter l’emprunteur sur les risques d’endettement nés de l’octroi du prêt35. Le regroupement de crédits n’échappe pas à la force attractive de ce contentieux. Dans une espèce, le regroupement de crédits avait été accordé à deux concubins, l’organisme de crédit ne pouvait, en l’occurrence, aucunement justifier avoir satisfait à cette obligation de mise en garde au regard des capacités financières de chacun des emprunteurs36. Le préjudice né du manquement à l’obligation de mise en garde s’analyse traditionnellement en la perte d’une chance de ne pas contracter37. Le juge a pu ainsi considérer que des époux disposaient certes des capacités de remboursement du prêt mais que néanmoins, la société de regroupement de crédits n’avait pas pris en compte la circonstance que les emprunteurs venaient de débuter leur emploi avec le risque de le perdre38.

La déchéance du droit aux intérêts a aussi fait son apparition dans le contentieux du regroupement de crédits. Cette sanction peut donc être encourue si la société de crédit ne justifie pas avoir consulté le fichier FICP pour s’assurer de la solvabilité de la débitrice, en violation manifeste des prescriptions de l’article 13 de l’arrêté du 26 octobre 201039. En défense, la société avançait, en vain, qu’il n’y avait pas lieu à consultation du fichier FICP du fait que le prêt consenti ne constituait pas un nouveau financement de nature à aggraver le risque d’endettement mais un rachat de prêt ayant pour but de réduire le montant des mensualités de remboursement.

En qualité d’intermédiaire d’assurance, le prêteur regroupant des crédits peut également manquer à son devoir de conseil en matière d’assurance-emprunteur. Une perte de chance de contracter a été reconnue à un emprunteur profane, victime d’un accident, le plaçant en perte totale et irréversible d’autonomie (PTIA) quelques temps après l’octroi du regroupement de crédits40. Rappelons, à cet égard, qu’il est de jurisprudence ancienne que l’intermédiaire en assurance, quel que soit son statut, est investi d’un devoir de conseil41.

Dans le sillage de cet esprit jurisprudentiel, précisons incidemment que la transposition de la directive européenne consacrée à la « distribution en assurance » (directive dite DDA)42 en droit français est venue renforcer le devoir de conseil, en exigeant que « le distributeur conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil »43. Le contentieux de l’intermédiation promet d’être certainement étoffé à l’avenir, notamment dans le champ de l’assurance-emprunteur, désormais éligible à la résiliation annuelle, à la suite de l’amendement Bourquin44. L’ACPR a prévenu de faire usage de son pouvoir de contrôle à ce sujet avec célérité, sur le fondement de sa recommandation sur le libre choix de l’assurance-emprunteur souscrite en couverture d’un crédit immobilier du 26 juin 2017.

La problématique du regroupement de crédits peut aussi, à titre plus subsidiaire, être soulevée en droit patrimonial de la famille, notamment à l’occasion de la liquidation du régime matrimonial et de la fixation de la prestation compensatoire45.

À termes, la thématique du regroupement des crédits est susceptible de ressusciter le « serpent de mer » de la création d’un fichier recensant l’endettement réel des personnes, initiative pourtant déjà censurée par le juge constitutionnel.46 La Cour des comptes a posé dernièrement la proposition de la création d’un « fichier d’alerte sur la détention de multiples crédits à la consommation devant être recentré, afin de respecter les exigences exprimées par le Conseil constitutionnel »47.