Pourquoi les dépôts bancaires sont des prêts d’une nature particulière

Publié le 28/10/2024
Pourquoi les dépôts bancaires sont des prêts d’une nature particulière
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S’ils ne correspondent pas à des dépôts irréguliers du droit civil, les dépôts bancaires à vue ne peuvent s’analyser simplement en des prêts à la consommation octroyés par la clientèle aux établissements de crédit. Nonobstant l’acuité des arguments de cette thèse ancienne et la vanité des objections qui lui ont été portées, elle mérite d’être affinée : car, au vrai, les dépôts à vue sont des prêts accessoires à la mise à disposition, naguère facultative, aujourd’hui nécessaire, de services de paiement à la clientèle.

1. Dans un article précédent, nous avons tâché de démontrer que les dépôts bancaires, qu’ils soient à vue ou à terme, ne peuvent émarger à la qualification de contrats de dépôt irrégulier1. Les lecteurs, s’ils ont été conquis, se sont très certainement demandé, après cette réfutation, ce que nous soutenons positivement. Il est temps de reprendre le fil de notre ouvrage et d’achever l’analyse : celle que les « dépôts » bancaires dissimulent des prêts que les clients consentent à leur établissement bancaire, en relation d’accessoire aux services de paiement que ceux-ci mettent à leur disposition.

2. On oublie souvent que cette qualification juridique de prêt fait l’objet d’un certain consensus doctrinal, s’agissant des comptes à terme que sont notamment les comptes d’épargne et les livrets d’épargne, par exemple le livret A (C. mon fin., art. L. 221-1 et s.), le livret jeune (C. mon fin., art. L. 221-24 et s.), le livret de développement durable et solidaire (C. mon fin., art. L. 221-27 et s.), le compte d’épargne logement (CCH, art. L. 315-1) et les produits d’épargne logement (CCH, art. L. 315-1 et s.). Les spécialistes de droit bancaire s’accordent à y voir des prêts de deniers à échéance octroyés par les particuliers aux établissements de crédit. Ainsi le doyen Ripert les analysait en des prêts à la consommation octroyés aux banques, régis par les articles 1892 et suivants du Code civil : « Malgré sa dénomination, ce contrat constitue un prêt à intérêt fait à la banque. Mais la créance résultant du prêt figurera dans le compte du client et cela lui donne un caractère particulier »2. Les sommes versées par le client qui ouvre un compte d’épargne ou un livret d’épargne sont des sommes qu’il prête à terme à sa banque.

3. Reste que l’ouverture d’un compte-chèques, parfois improprement dénommé « compte courant », et le versement de sommes à son crédit représentent, depuis l’émission des chèques en France en 1864, la figure emblématique du « dépôt bancaire » sur laquelle disserte la doctrine juridique. Il est même d’usage de le nommer « compte de dépôt ». Or, nous l’avons vu, le dépôt bancaire ne peut s’analyser en un dépôt irrégulier et, faut-il ajouter, cette analyse n’a nulle raison de varier depuis la création du chèque. Celui-ci ne modifie en effet que le mode de versement (chèque émis en faveur du client de la banque teneur du compte) et de restitution (chèque émis en faveur d’un tiers) des sommes confiées au banquier. Le prétendu « dépôt » de fonds sur un compte-chèques est en vérité un prêt de deniers au banquier, comme celui sur un compte d’épargne, à ceci près qu’il est dépourvu d’échéance. Dès la fin du XIXe siècle, nombre d’auteurs soutenaient ce point de vue3. Toutes les thèses consacrées au « dépôt » bancaire opinaient en ce sens4. Dans l’entre-deux-guerres, la jurisprudence elle-même ne se montrait pas fermée à cette analyse des dépôts bancaires en des prêts à la consommation : la chambre des requêtes la retint dans un arrêt du 25 février 19295, comme le firent des juges du fond6.

4. Aujourd’hui encore, alors que cette opinion s’est marginalisée, elle ne continue pas moins à transparaître dans certaines publications. Dans un fameux commentaire, le professeur Larroumet reconnaissait que « la différence s’atténue considérablement entre le dépôt irrégulier et le prêt de consommation, les articles 1892 et 1893 du Code civil, propres au second, pouvant être étendus au premier »7. Traitant de l’abus de confiance réprimé par l’article 314-1 du Code pénal, le professeur Conte écrit encore que « le dépôt irrégulier, qui transfère la propriété puisqu’il porte sur une chose fongible, n’entre pas dans ses prévisions : le déposant n’est que créancier de la restitution d’une chose équivalente et il s’agit en réalité d’un prêt de consommation »8. Les économistes partagent aussi et souvent cette analyse9. Il n’est jusqu’à un ancien directeur général de la Société Générale d’écrire, à propos des comptes de dépôt, que « du point de vue juridique, ils peuvent être considérés comme enregistrant des prêts successifs et le remboursement de ces prêts, et font apparaître à tout moment la créance exigible en faveur du client ou, très exceptionnellement, en faveur du banquier »10.

5. Aussi, dire des dépôts de fonds en banque qu’ils sont en réalité des prêts d’argent consentis par les clients à cette dernière n’est pas une position juridique isolée ; elle mérite qu’on lui accorde un examen approfondi (I). Il importe néanmoins de comprendre que notre intention n’est pas de déterrer une opinion ancienne pour le seul plaisir de l’exposer. Nous sommes en effet d’avis qu’il manquait à cette thèse quelque chose d’essentiel et que l’analyse doit tenir compte du service de caisse dont le client jouit (II).

I – La thèse épurée des dépôts bancaires, prêts aux établissements bancaires

6. Cette thèse, que l’on considère épurée parce qu’elle soutient que les dépôts bancaires ne sontque des prêts des clients à leur établissement bancaire, peut se recommander d’arguments séduisants (A). Les objections qu’on lui oppose traditionnellement paraissent, quant à elles, peu convaincantes (B).

A – L’acuité des arguments favorables

7. Le premier argument consiste à justifier l’acquisition des fonds par l’établissement bancaire teneur du compte-chèques par les dispositions convergentes applicables au prêt de consommation. Ainsi, aux termes de l’article 1892 du Code civil, « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ». Nul ne conteste en doctrine qu’en dépit de sa lettre apparemment restrictive, le prêt à consommation peut porter autant sur des choses consomptibles, c’est-à-dire qui se consomment par le premier usage, que sur des choses fongibles, qui sont susceptibles de confusion avec d’autres de même nature et espèce. Or, l’argent bénéficie aux yeux de tous d’une fongibilité absolue, puisqu’il achète tous les autres biens, et d’une consomptibilité juridique totale, en ce qu’il disparaît dès qu’on l’utilise. Le prêt d’argent est par conséquent un prêt à la consommation, ce que tout le monde admet. L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée (…) ». L’emprunteur de deniers en devient ainsi propriétaire. Cet effet insigne du prêt d’argent doit être conservé en mémoire lorsqu’on se penche sur les prétendus « dépôts » bancaires. La qualité d’emprunteur de la banque serait précisément à même de justifier qu’elle dispose librement et pour son propre compte des fonds reçus, ainsi que le met en exergue l’alinéa 1er de l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier. Dans une belle formule dont il a le secret, le professeur Didier R. Martin résume l’activité d’une banque : « pompe aspirante et refoulante, elle collecte pour prêter »11. Si l’établissement bancaire « recueille » ou « collecte » des fonds dont il dispose librement et pour son compte, c’est parce qu’il en est devenu propriétaire. Les avoirs recueillis auprès de la clientèle figurent consécutivement à l’actif du bilan de l’établissement bancaire, au compte 121, conformément au Plan comptable des établissements de crédit (2020)12 : signe irréfutable qu’ils appartiennent désormais à la banque. Celle-ci ne saurait par conséquent être présentée comme titulaire d’un « droit réel d’usage spécial »13 ou d’un quasi-usufruit14 sur les fonds de sa clientèle. Elle en est bien propriétaire, comme n’importe quel emprunteur de deniers. Et c’est parce qu’elle acquiert la propriété de ces fonds qu’elle ne peut par hypothèse encourir les peines infâmantes de l’abus de confiance. Le détournement requis pour l’incrimination de ce délit pénal réprimé par l’article 314-1, alinéa 1er, du Code pénal ne peut porter que sur la chose d’autrui. Devenu propriétaire des fonds confiés, l’établissement ne peut détourner ce qui lui appartient. Raison pour laquelle aucune juridiction correctionnelle n’a jamais condamné un banquier pour abus de confiance, ni sous l’empire de cet article 314-1 ni sous celui de l’ancien 408, pour n’avoir pas restitué le « dépôt » de fonds à sa clientèle15.

8. En second lieu, comme tout prêt de deniers, le « dépôt bancaire » peut être assorti d’un intérêt. Contrairement à une idée reçue, l’intérêt n’est pas de l’essence du prêt d’argent. Il n’est dû par l’emprunteur que si le prêteur a veillé à stipuler le principe de la rémunération de son prêt (C. civ., art. 1905). Encore importe-t-il pour le prêteur de préciser le montant de l’intérêt contractuel fixé (C. civ., art. 1907). Faute de mention dudit intérêt conventionnel, seul l’intérêt au taux légal serait exigible. Or l’histoire nous révèle que les « dépôts » de fonds aux banques ont très souvent été accompagnés du versement d’un intérêt modique aux clients. Ainsi en était-il à Babylone, dans la Grèce, à Rome, au Moyen Âge et sous l’Ancien Régime16. Cette perception était d’autant plus légitime que le taux pratiqué par les banques dans leurs propres prêts était supérieur. En 1914 par exemple, le taux des intérêts servi dans les comptes-chèques était d’environ 2 % mais il n’était réglé par certains établissements qu’à la condition que les fonds ne fussent pas réclamés avant un délai qui variait de huit jours à un mois. Les intérêts étaient même capitalisés tous les six mois, après présentation au guichet du carnet de compte dont il était accusé réception. Les banques en faisaient usage sous forme d’escompte d’effets de commerce, de reports à court terme, de prêts sur titres ou sur marchandises, d’ouvertures de crédits et d’emplois en valeurs garanties par l’État, opérations qui leur rapportaient de gros intérêts17. Il est vrai qu’à la suite de la loi du 24 janvier 1984, l’ancien article L. 312-2 du Code monétaire et financier fit interdiction aux établissements de crédit de stipuler une rémunération pour les comptes à vue18. En tout état de cause, ce débat s’est épuisé depuis que la Cour de justice des Communautés européennes a décidé, dans un arrêt retentissant du 5 octobre 2004 (CaixabankFrance), que la législation française proscrivant la rémunération des comptes à vue était contraire à la réglementation européenne19. Un arrêté fut donc pris le 8 mars 2005 pour abroger les textes qui proscrivaient cette rémunération. Dès lors qu’aujourd’hui les comptes à vue peuvent être rémunérés, leur régime est conciliable avec celui du prêt à intérêt, quand bien même peu de banques y consentent dans leurs conditions générales.

9. En troisième lieu, la terminologie de la restitution, sa date et le risque associé en matière de dépôt bancaire évoquent ceux du prêt à la consommation. S’agissant de la terminologie d’abord, l’emprunteur a une obligation essentielle, celle de « rendre » l’argent emprunté (C. civ., art. 1895). Le langage contemporain emploie plus volontiers le verbe « rembourser » pour le prêt, alors qu’il conserve le verbe « restituer » pour le dépôt. Or il n’échappe pas que la définition de la réception des fonds du public a été modifiée par l’ordonnance de transposition du 27 juin 201320. Le nouvel article L. 312-2 du Code monétaire et financier (depuis modifié encore à la marge par une loi du 22 mai 2019) dispose dorénavant que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer ». Non seulement le « dépôt » n’est pas considéré comme l’opération unique caractéristique de la réception de fonds du public que peuvent seuls accomplir à titre habituel les établissements de crédit ; mais en outre et surtout, ce dépôt est dit « remboursable », ce qui évoque le dénouement d’un prêt.

10. Surtout, la date de restitution des fonds versés sur un compte-chèques est compatible avec celle d’un prêt. Le délai de ce remboursement, pour nombre d’auteurs, ne cadrerait pas avec celui du « dépôt » bancaire. Un prêt est remboursé, non quand le prêteur le juge à propos, mais à la date convenue, l’échéance : « Le prêteur ne peut pas redemander les choses prêtées avant le terme convenu » (C. civ., art. 1899). Ce texte ne peut être invoqué dans notre matière dès lors que les clients des banques ne fixent pas à l’avance la date de restitution des sommes qu’ils leur confient. Cependant, la figure du prêt de deniers sans échéance, à laquelle nous souhaitons comparer ces « dépôts » bancaires, comporte une disposition saisissante, l’article 1900 du Code civil. Celui-ci dispose que « s’il n’a pas été fixé de terme pour la restitution, le juge peut accorder à l’emprunteur un délai suivant les circonstances ». Le prêteur doit ainsi patienter pendant un délai que peut consentir le juge pour permettre à l’emprunteur de s’organiser. On s’est souvent servi de ce texte pour réfuter l’assimilation des dépôts bancaires à des prêts, au prétexte que jamais une banque ne pourrait réclamer à un tribunal un tel délai. Aucune décision de justice n’a néanmoins déclaré une banque irrecevable à le demander. En outre, comme d’aucuns l’ont signalé à raison, l’intervention du juge n’est nécessaire que s’il existe une contestation entre les parties, ce qui n’advient que très rarement. S’il en existait, le juge rechercherait, au titre des « circonstances » visées par le texte, quelle a été leur commune intention quant au délai de restitution. Or, puisqu’il existe une convention formelle entre eux, la convention de dépôt, il se reporte à ses clauses21. Prêtant sans terme de l’argent à sa banque, le client prend le risque qu’elle ne lui en restitue pas le solde créditeur sur-le-champ. Il accepte en somme que, à sa première réquisition, elle ne consente pas immédiatement à les lui remettre, mais seulement à l’expiration des délais de préavis convenus.

11. S’agissant de l’exigibilité de la restitution, il importe de souligner qu’a toujours été admise, contrairement à ce qui a cours dans le dépôt, la compensation entre la dette de restitution de l’emprunteur et la dette dont le prêteur serait réciproquement tenu envers le précédent. Il est acquis en effet que le banquier peut contrepasser à due concurrence toutes sommes dues par son client (agios, commissions, mensualités de prêt) au débit de son compte de « dépôt », autrement dit en compensation de la créance de restitution de ce dernier. Mais, plus encore, le risque de non-restitution des « dépôts » bancaires se moule parfaitement avec celui du prêt d’argent. Le client est réputé accepter aussi, comme tout prêteur, l’éventualité de ne jamais recouvrer les sommes qu’il a remises à la banque. Ce risque de défaut est ignoré par la quasi-totalité des clients. Leur ignorance est assurément compréhensible car les formules de publicité qu’ils reçoivent tendent souvent à accréditer que les avoirs déposés restent les leurs. C’est pourtant faux. Ce n’est plus leur argent et ils ont accepté, puisque la loi le dit et qu’ils sont censés ne pas l’ignorer, que la banque s’en serve comme n’importe quel emprunteur, au risque de ne pas tout restituer. En termes comptables, chaque banque inscrit les soldes créditeurs de ses clients au passif de son bilan. Il s’agit d’une dette que les circonstances peuvent conduire à ne pas rembourser. Inversement, la jurisprudence considère depuis des décennies que les clients « déposants » ne sont que créanciers du versement de leur solde bancaire22. Le banquier, leur débiteur, peut être impécunieux et, comme tout créancier, ils encourent ce risque de défaut. N’importe quel prêteur y serait normalement assujetti pour la totalité des sommes dues. Or les législations européenne et française ont organisé un plafond de protection de 100 000 € au bénéfice des clients23. C’est donc bien une faveur qui leur a été faite, comme le proclament les pouvoirs publics depuis les années 1990. Tout démontre en définitive que les « dépôts » bancaires sont en réalité des prêts octroyés par la clientèle à leur banque.

B – La vanité des arguments défavorables

12. Les objections à cette thèse, qui sont d’ordre psychique pour la plupart, sont connues. Pour tout dire, elles ne convainquent guère. La première d’entre elles, qui vient du doyen Ripert, est relative au but de l’opération : « Les contrats doivent être classés d’après le but économique poursuivi par les parties et qui se révèle par l’objet et l’étendue de leurs obligations. Or la personne qui dépose des fonds en banque se propose essentiellement de se décharger sur une autre de la garde de ses fonds »24. On conviendra que ce prétendu impératif de sécurité paraît un brin suranné au temps de la « monnaie » scripturale, à l’heure des virements, de la carte bancaire et des prélèvements SEPA. Les clients ne se préservent plus, depuis fort longtemps, du pillage de leur coffre-fort. Dès les années 1920, soit antérieurement au texte de Ripert, un économiste, M. Camille Perreau, avait déjà démontré que les fonds remis au banquier ne le sont pas pour en assurer la sécurité mais pour attendre un emploi plus important. L’opération permet au client d’éviter, dans l’attente d’une occasion de placement, que ses pièces et billets dorment dans un tiroir. Dans ces conditions, le client a le souci légitime de tirer de l’opération un revenu si minime soit-il25. Ce souci du « déposant » de tirer de l’argent confié un revenu même modique expliquait dans l’entre-deux-guerres le faible nombre des « dépôts » des particuliers (peu rémunérés) à la Banque de France. On peut donc considérer que le client a bien la mentalité d’un prêteur, orienté vers la perception d’intérêts26.

13. Peut-on répliquer qu’à la différence d’un prêteur, le banquier « ne sollicite pas des avances de fonds dans un but déterminé » ? Cette autre objection du doyen Ripert postule qu’un prêt est nécessairement affecté à une activité spéciale. Un tel prédicat est pourtant erroné, car il existe des formules de crédit sans affectation spéciale et les articles 1905 et suivants du Code civil ne prescrivent pas qu’un prêt doit être conclu à une fin particulière. D’ailleurs, l’éminent professeur concédait lui-même que les comptes « à échéance fixe », les comptes à terme, s’analysaient en des prêts à la consommation octroyés aux banques, régis par les articles 1892 et suivants du Code civil27. Or ces contrats ne poursuivent pas toujours un but déterminé. Peut-être conscient que ces critiques ne portaient pas le coup fatal, le doyen Ripert entrait dans une troisième considération plus technique : les dépôts en déshérence ne se prescrivent pas comme le ferait un prêt échu, mais sont attribués à l’État après l’expiration d’un certain temps. Là aussi, l’objection tombe quand on relève que les dépôts en cause ne sont que les comptes à vue, lesquels ne comportent pas d’échéance. Or faute d’échéance, la prescription ne saurait courir.

14. En vérité, la critique la plus troublante dirigée contre la thèse du banquier emprunteur est d’ordre socio-psychologique et non juridique. Un autre auteur, qui partage le sentiment que les « dépôts » bancaires sont des prêts consentis aux banques, relève que « ce qui a fait reculer devant la dénomination propre, c’est cette vague idée que le prêt d’argent suppose un prêteur plus riche que l’emprunteur. Or, avec les dépôts dans les banques, le rapport est en sens inverse »28. Ce déséquilibre inédit ne porte toutefois pas à conséquence. Nul ne s’inquiète, dans une émission au public d’obligations financières par une société du CAC 40, que de modestes particuliers souscrivent à ces obligations que tous les auteurs sans exception qualifient de titres représentatifs d’un emprunt collectif. Rien ne s’oppose donc à ce qu’une multitude de gens humbles prêtent leurs économies à une entreprise prospère. La situation est finalement très similaire, qu’ils prêtent cet argent à une entreprise du CAC 40 par voie de souscription d’obligations financières, ou qu’ils le prêtent à leur banque sous forme de « dépôts » de fonds. Ainsi tombent toutes les objections qu’on opposait à l’assimilation des dépôts bancaires à des prêts sans terme consentis aux banques. Encore convient-il de ne pas s’arrêter à cette conclusion qui, en soi, ne justifie que le mécanisme de remise et de restitution des fonds confiés au banquier dans le cadre d’un compte-chèques. Si elle est conforme aux données observées, cette qualification juridique paraît insuffisante : elle fait l’impasse sur la destination des fonds et le but de l’opération. C’est au demeurant parce qu’ils méprisaient cette donnée fondamentale que les partisans de la théorie du prêt n’ont pas su convaincre la majeure partie des auteurs. Il est donc temps de la préciser.

II – La thèse précisée des dépôts bancaires : des prêts accessoires à une mise à disposition nécessaire de moyens de paiement

15. S’il est exact que les remises de fonds que les clients réalisent dans le cadre de l’ouverture et du fonctionnement de compte-chèques sont autant de prêts octroyés à l’établissement bancaire, il n’en demeure pas moins que ces prêts sont des opérations accessoires à un service fourni par l’établissement bancaire : la mise à disposition de moyens de paiement (A). Cependant, de facultative, celle-ci est devenue nécessaire, à la faveur d’une réglementation restrictive à l’égard des paiements en espèces (B).

A – L’accessoriété du prêt du client à la mise à disposition en services de paiement

16. Depuis très longtemps, les clients sollicitent l’ouverture d’un compte bancaire pour bénéficier de la possibilité d’ordonner des virements. S’y est adjoint, à partir de la seconde moitié du XIXe siècle, celle d’émettre des chèques ; celle, à partir des années 1960, de pouvoir utiliser une carte bleue ; puis celle enfin, depuis les années 1990, de pouvoir accepter des prélèvements mensuels. Ce faisant, le client tirait un avantage effectif, une posture privilégiée. Si tous avaient accès aux pièces puis aux billets de banque, peu important ici la question de leur volume, il n’était réservé qu’à une frange de la population de recourir aux virements intra-bancaires voire aux virements interbancaires, d’utiliser un chéquier et une carte bancaire. L’ouverture du compte-chèques offrait un privilège à son titulaire, source d’orgueil dont Les Grandes Familles, film de Denys de la Patellière (avec Jean Gabin), est le truculent témoignage. Aussi, tant que les instruments de paiement de la « monnaie scripturale » étaient une denrée rare, la remise de fonds à un banquier en vue d’ouvrir un compte-chèques était certes techniquement un prêt consenti au banquier ; mais un prêt insignifiant dans l’esprit du client, accessoire à une opération plus essentielle, principale, celle de signer une convention de prestations de services de caisse dont l’objet fut l’utilisation de ces moyens de paiement.

17. Voici une trentaine d’années, feu le professeur François Grua démontrait avec talent l’existence, aux côtés du « dépôt des fonds en banque », d’un contrat de mise à disposition d’instruments de paiement ou de retraits d’argent entre la banque et son client. Que ces deux contrats soient conclus en exécution ou non d’un contrat-cadre de services bancaires, thèse que cet auteur défendait, ne nous importe peu à ce stade. L’essentiel est de constater avec lui que « la mise à disposition d’un chéquier ou d’une carte constitue un contrat en soi, distinct à la fois de la convention de compte et des mandats de payer auxquels donnent lieu les émissions de chèques ou l’utilisation de la carte »29. La pratique en confirme l’exactitude. En sus d’une convention d’ouverture de compte, les établissements de crédit font signer concomitamment à leur client une convention portant sur les chéquiers, la carte bancaire et les prélèvements. Ce contrat met à la charge du banquier l’obligation de délivrer la carte et le chéquier promis au client et d’en garantir la sécurité et l’efficacité ; tandis que le client s’oblige à les conserver avec précaution et à en faire promptement opposition en cas de perte, de fraude, de vol ou de redressement ou liquidation judiciaire du bénéficiaire. Ce contrat est aussi la source d’une responsabilité pour le banquier, lequel, en contrepartie du risque social créé par la diffusion de chéquiers, doit légalement assumer le règlement des chèques sans provision de 15 € (C. mon. fin., art. L. 131-82), ainsi que les chèques émis sans provision en dépit d’une inscription sur le fichier central des chèques et de l’obligation consécutive pour la banque tirée de se faire restituer les chéquiers (C. mon. fin., art. L. 131-81).

18. Certes, le professeur Grua ne se prononçait pas sur la nature du lien juridique particulier unissant la remise des fonds effectuée lors de l’ouverture du compte à ce contrat de mise à disposition d’instruments de paiement. Autrement dit, il n’affirmait ni ne réfutait que l’une fut accessoire à l’autre. Il estimait d’ailleurs qu’un compte pouvait être ouvert sans chéquier et carte bancaire. Nous estimons pour notre part qu’aucun client ne recherche spontanément cette situation ; celle-ci n’advient, sous l’égide de la Banque de France et à regret, qu’en application du droit au compte. Les contrats de mise à disposition de chéquiers et de cartes bancaires sont en pratique systématiquement signés par les clients qui confient leurs fonds à un établissement bancaire : preuve à notre sens que le prêt consenti au banquier est appréhendé par le client moins en tant que tel qu’en vue de bénéficier d’instruments de paiement. Tel était du moins l’analyse que l’on eût pu défendre lorsque les clients étaient peu nombreux à se servir d’un chéquier puis, plus tard, d’une carte bancaire. Or, force est de constater qu’aujourd’hui l’ouverture d’un compte-chèques répond, non plus à la recherche d’un avantage, mais à une nécessité vitale.

B – La nécessité de la mise à disposition de moyens de paiement

19. Le privilège de détenir des moyens de paiement s’est estompé avec la politique commerciale des établissements de crédit de multiplier le nombre de ses clients. Dans les faits, nombreux furent les ménages à en disposer. Cette démocratisation de l’utilisation de ces moyens de paiement ne paraît pas suffisante pour ouvrir une nouvelle ère et bouleverser l’analyse juridique présentée ci-dessus. Le point de bascule se situe plutôt dans la réglementation qui, peu à peu, a interdit l’usage d’espèces dans un certain nombre de règlements : celui de l’impôt, celui des salaires et traitements, et celui des commerçants pour le règlement de leurs marchandises. Aujourd’hui, il n’est plus possible d’acquitter en monnaie sonnante et trébuchante l’impôt local ou national au-delà de 300 €, ni de payer en pièces et billets un salarié ou un fonctionnaire au-delà de 1 500 €, ni de régler en espèces des biens de consommation dans une quelconque boutique pour un montant supérieur à 1 000 € (D. n° 2015-741, 24 juin 2015). En interdisant de tels règlements par voie de tradition de monnaie fiduciaire, le pouvoir réglementaire contraint les citoyens français à ouvrir un compte-chèques en banque, seule issue pour effectuer des paiements supérieurs, ceux que permettent les moyens de paiement (de « monnaie » scripturale) que sont le chéquier, le virement, le prélèvement et la carte bancaire.

20. Nul ne semble avoir songé combien cette situation était susceptible de bouleverser l’analyse juridique de la signature d’une convention de compte-chèques, surtout lorsqu’on se souvient que le droit des contrats est le domaine de prédilection de la liberté contractuelle. Or, à la suite des Romains, le législateur français, du moins celui du Code civil, n’a pas manqué d’égard pour les situations dans lesquelles le consentement d’une personne saine d’esprit à un contrat, sans être vicié par l’erreur, le dol ou la violence, n’est pas totalement plein et entier. Que l’on songe à la figure du dépôt nécessaire (necessarium depositum), contracté dans des circonstances telles un naufrage ne permettant pas au déposant de choisir son dépositaire. Les Romains lui attachaient une conséquence significative : celle d’offrir au déposant une action au double au lieu de l’action ordinaire au simple, c’est-à-dire une action pour se faire restituer le double, non pas seulement si le dépositaire le niait30, mais même s’il en reconnaissait l’existence, supposément parce que le prix qu’il en avait exigé était réputé exorbitant. Aujourd’hui, ce dépôt nécessaire est défini comme suit par l’article 1949 : « Le dépôt nécessaire est celui qui a été forcé par quelque accident, tel qu’un incendie, une ruine, un pillage, un naufrage ou autre événement imprévu ». En somme, ce dépôt est conclu dans des circonstances qui rappellent peu ou prou le cas de force majeure de l’actuel article 1218, à savoir un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». À ceci près qu’ici l’évènement échappe au contrôle du déposant avant quil ne le devienne, qu’il ne pouvait raisonnablement prévoir cet évènement lorsquil a entrepris lactivité qu’il a été contraint d’interrompre par le dépôt, et que les effets de cet évènement l’empêchent de ne pas conclure le contrat de dépôt. La nécessité dont il est question dans l’article 1949 s’apparente en quelque sorte à une force majeure antecontractuelle.

21. Puisque la force majeure dérègle tout, notamment la responsabilité d’une partie ou la survie du contrat au stade de son exécution, pareille nécessité provoque au stade de la formation du contrat l’application impérative d’une règle spéciale dérogatoire au droit commun des contrats : la preuve par témoins du dépôt nécessaire est reçue même entre non-commerçants et même quand le dépôt porte sur une valeur supérieure à 1 500 € (C. civ., art. 1950). Le Code civil prévoit même des règles spéciales quant à l’exécution de ce dépôt particulier. Après avoir qualifié de dépôts nécessaires le fait pour un voyageur de confier des bagages, vêtements et objets à un hôtelier ou aubergiste, le Code civil précise que ceux-ci répondent du vol ou du dommage causé à ces effets, qu’il soit survenu d’un préposé ou d’un tiers allant et venant dans l’hôtel. Il dispose en outre et entre autres que cette responsabilité est illimitée et ne souffre aucune clause d’exonération ni limitative de responsabilité, alors même que ces clauses sont licites en droit commun, si du moins l’hôtelier a accepté de les prendre en main ou les a refusés pour un motif illégitime (C. civ., art. 1953). « Dans tous les autres cas », l’indemnité pour le vol ou la détérioration est fixée au centuple du prix journalier de location du logement.

22. Si la nécessité est de nature à défigurer le régime juridique du contrat de dépôt, rien ne met obstacle sur le plan conceptuel à ce que soit reconnu, par analogie, la figure du contratnécessaire de services de paiement et par suite, puisqu’il en est l’accessoire, celle du prêtnécessaire quand bien même ni le Code civil ni aucun autre code ne le reconnaissent. L’ouverture du compte-chèques se prête volontiers à cet exercice. Commandée par une nécessité née d’une interdiction légale de recourir aux espèces pour des paiements dont le montant est peu élevé, la signature d’une convention de compte-chèques avec un établissement de crédit, si elle équivaut comme nous le pensons à prêter de l’argent à cet établissement, appelle une adaptation des règles du prêt liée à la nécessité d’obtenir des instruments de paiement. Non pas tant une adaptation des règles de formation du contrat, puisque par hypothèse la banque soumet une convention à la signature du client ; mais une adaptation de son régime d’exécution, à l’instar du necessarium depositum du droit romain.

23. Cette analyse justifie toute une série de dispositions contemporaines qui protège la clientèle lors de l’ouverture d’un compte. Cette nécessité permet par exemple de comprendre qu’en application de l’annexe 1 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, l’ouverture d’un premier compte en banque au nom et pour le compte d’un mineur s’analyse en un acte d’administration que peuvent entreprendre librement, dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, les parents qui exercent l’autorité parentale et, sous le régime de tutelle, le tuteur. En revanche, lorsque cette nécessité cesse, parce qu’il s’agit d’ouvrir un second ou énième compte-chèques, l’opération se trouve logiquement qualifiée d’acte de disposition : un prêt emporte en effet transfert de propriété et un risque de non-remboursement, à la différence d’un dépôt, qui demeure la propriété du déposant. En autorisant elle-même, par exception, le mineur à ouvrir seul un livret A (C. mon. fin., art. L. 221-3) ou un livret jeune (C. mon. fin., art. L. 221-4), la loi suppose sans doute que le prêt consenti par le mineur ne comporte aucun risque financier pour lui. Cette nécessité justifie aussi que la loi soit attentive aux conditions tarifaires que les établissements bancaires imposent à leurs clients. Leurs conditions générales doivent être mises à la disposition de la clientèle (C. mon. fin., art. R. 312-1) ; elles doivent toujours être disponibles sur un support en papier ou durable (C. mon. fin., art. L. 312-1-1, I) et le contenu en est réglementé par un arrêté du 5 septembre 2018, sous peine d’une peine d’amende de 1 500 € maximum (C. mon. fin., art. L. 351-1, al. 2). Il en va de même des conditions d’utilisation du compte et du prix des différents services auxquels il donne accès, qui doivent être fournis aux clients sur supports papier ou durable (C. mon. fin., art. R. 312-1, al. 2), à ceci près qu’aucune sanction ne s’attache à leur manquement. Le professeur Grua estimait que l’objectif de cette mise à disposition était de pouvoir présumer « avec une suffisante vraisemblance » l’acceptation des clients31. Un tel argument nous paraît teinté d’illusion car peu sont ceux qui les lisent vraiment. À notre avis, il s’agit plutôt pour la loi d’imposer aux banquiers la fourniture à leurs clients et à tout moment, pas seulement avant la signature, de la preuve matérielle des rémunérations obtenues sous la nécessité, pour le cas où ceux-ci voudraient les contester par la suite.

24. Cette nécessité permet enfin de saisir les raisons pour lesquelles la loi Murcef fait obligation aux banques qui veulent modifier leurs conditions générales et tarifaires de fournir sur support en papier ou durable le projet de modifications à leurs clients au plus tard deux mois avant la date d’application envisagée (C. mon. fin., art. L. 312-1-1 IV). Les clients doivent être informés qu’ils sont réputés avoir accepté les modifications s’ils ne notifient pas à leur banque leur refus de les accepter. S’ils procèdent à cette notification de refus, la banque peut certes résilier la convention, mais sans frais ni pénalité avant la date d’entrée en vigueur proposée de ses modifications. Ces dispositions totalement dérogatoires au droit commun de la modification des contrats, lequel requiert le consentement unanime et exprès des parties, seraient inintelligibles si l’on ne gardait pas à l’esprit que les comptes-chèques ne sont ouverts que par suite d’une nécessité et non à la suite d’une négociation éclairée. Par-delà ces dispositions que la présente analyse estime pouvoir éclairer, il se peut même que la nécessité de ces prêts, si elle était reconnue, soit de nature à influencer, dans la relation entre le banquier et son client, l’interprétation des dispositions relatives aux clauses abusives (C. consom., art. L. 212-1 et L. 212-2) et du déséquilibre contractuel (C. civ., art. 1171). Il revient désormais aux justiciables et aux tribunaux de s’emparer de ce sujet et de contribuer au rétablissement d’un équilibre perdu.

Notes de bas de pages

  • 1.
    J.-F. Quievy, « Pourquoi les dépôts bancaires sont des prêts », Actu-Juridique.fr à paraître, n° AJU015f4.
  • 2.
    G. Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, 1948, LGDJ, n° 2137 in fine.
  • 3.
    J. Hamel, J. Alfred et G. Lagarde, Traité de droit commercial, t. II, 1966, Dalloz, n° 754 ; G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, Traité théorique et pratique de droit civil, t. X, 1898, Paris, L. Larose, n° 1094 ; A. Wahl, Précis théorique et pratique de Droit commercial, 1922, Sirey, n° 1740 ; note A. Wahl ss Cass. Req., 2 déc. 1890, S. 1891, 1, 273 ; A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil, t. IV, 1re éd., 1914, Dalloz, p. 653 ; P. Barazzetti, « Le régime des banques étrangères dans les principales législations », inAnnales de Droit Commercial, 1922, p. 328.
  • 4.
    J. Hennion, Les dépôts en banque et la guerre, thèse, Dijon, Rousseau et Cie, p. 60, aussi p. 88 et s. : « Nous croyons même que son usage moderne lui a fait faire un pas de plus et l’a placé dans la catégorie juridique du prêt » ; H. Vogteberg, Le contrat de dépôt dans l’abus de confiance, thèse, 1916, Paris, , Rousseau et Cie, p. 36, aussi p. 45 : « C’est un prêt d’argent, il en a tous les caractères » ; M. Chaputot, Les dépôts de fonds en banque, thèse, 1928, Nancy, Humblot et Cie, p. 68 : « Aucune objection sérieuse ne peut être, juridiquement ou économiquement, soulevée contre l’assimilation au prêt du dépôt de fonds en banque ».
  • 5.
    Cass. req., 25 févr 1929 : D.H. 1929, p. 161.
  • 6.
    Trib. com. Seine, 25 mai 1925 : D.H. 1925, p. 442 – CA Paris, 18 févr.1926 : D.H. 1926, p. 260.
  • 7.
    C. Larroumet, note ss Cass. 1re civ., 7 février 1984, D. 1984, p. 640.
  • 8.
    P. Conte, Droit pénal spécial, 6e éd., 2019, LexisNexis, n° 557, p. 431.
  • 9.
    F. Boyer-Fraisse, La Banque de France et ses principales opérations, escomptes, dépôts, avances, thèse Paris, impr. Henri Jouve, 1903, p. 65, cité par J. Hennion, Les dépôts en banque et la guerre, thèse, Dijon, Rousseau et Cie, p. 66 : « Quant à la forme de dépôt (monnaie), elle s’est transformée de dépôt proprement dit en emprunt véritable consenti par le client au profit de son banquier ».
  • 10.
    J. Ferronnière et E. de Chillaz, Les opérations de banque, 1963, Dalloz, p. 57.
  • 11.
    D. R. Martin, « Que sont les notions devenues ? », D. 2014, p. 165.
  • 12.
    Plan comptable des établissements de crédit, https://lext.so/gFBDGT.
  • 13.
    Opinion défendue par H. Causse, « L’obligation du banquier dépositaire peut-elle être payante ? », RD bancaire et fin. 2003, p. 316.
  • 14.
    Opinion défendue par B. Lotti, Le droit de disposer de la chose d’autrui pour son propre compte, thèse, LGDJ, n° 586, p. 622.
  • 15.
    Cass. crim., 19 avr. 1939 : Gaz. Pal. 1939, 1, p. 963 – Cass. crim., 28 janv. 1991 : Bull. crim. 1991, n° 42, pour un compte à terme.
  • 16.
    M. Chaputot, Les dépôts de fonds en banque, thèse, 1928, Nancy, Humblot et Cie, p. 16 et s.
  • 17.
    M. Chaputot, Les dépôts de fonds en banque, thèse, 1928, Nancy, Humblot et Cie, p. 36-38.
  • 18.
    Allant jusqu’au bout de la logique, un universitaire s’interrogeait même de savoir si l’obligation de restitution du banquier dépositaire pouvait être facturée au client au titre des frais du dépôt (H. Causse, « L’obligation de restitution du banquier dépositaire peut-elle être payante ? », RD bancaire et fin. 2003, p. 315).
  • 19.
    CJCE, 5 oct. 2004, n° C-442/02, Caixabank France : S. Piédelièvre, « Feu vert de la CJCE pour les comptes rémunérés », D. 2004, p. 2770 ; J. Stoufflet, « La fin de l’interdiction de la rémunération des dépôts à vue ? », RD bancaire et fin. 2004, p. 437.
  • 20.
    T. Samin, « La redéfinition de la notion de réception des fonds du public », Banque et droit 2014, n° 156, p. 3.
  • 21.
    G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, Traité théorique et pratique de droit civil, t. X, 1898, Paris L. Larose, n° 764, p. 403-404.
  • 22.
    J.-F. Quievy, « Pourquoi les dépôts bancaires ne sont pas des dépôts, même irréguliers », Actu-Juridique.fr à paraître n° AJU015f5, n° 18 et s.
  • 23.
    A., 27 oct. 2015, relatif à l’information des déposants sur la garantie des dépôts, annexe 1.
  • 24.
    G. Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, 1948, n° 2133.
  • 25.
    C. Perreau, Cours d’économie politique, 2e éd., 1922, Paris, t. I, n° 402, p. 425.
  • 26.
    Contra, J. Escarra, Cours de droit commercial, 1952, Sirey, n° 1339 3°.
  • 27.
    G. Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, 1948, n° 2137 in fine.
  • 28.
    H. Vogteberg, Le contrat de dépôt dans l’abus de confiance, thèse, 1916, Paris, Rousseau et Cie, p. 36.
  • 29.
    F. Grua, Contrats bancaires, t. 1, Contrats de services, 1990, Economica, n° 113 et s.
  • 30.
    P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 4e éd., 1906, A. Rousseau, p. 529.
  • 31.
    F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, 2001, Litec, p. 4, n° 3.
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