Vent d’harmonisation sur la prescription des actions contre le banquier prêteur

Publié le 10/05/2022 - mis à jour le 10/05/2022 à 10H48
Harmonisation, cohérence
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Dans cette décision, la Cour de cassation se prononce sur différents points intéressant la prescription des actions contre le banquier prêteur. Plusieurs solutions sont à retenir. D’abord, faute de défense au fond, l’action contre le prêteur est prescriptible. Ensuite, ce qui est inédit devant la première chambre civile, le point de départ de la prescription de l’action de l’emprunteur non averti fondée sur le manquement au devoir de mise en garde est fixé au jour du premier incident de paiement. Enfin, l’action de la caution à l’encontre du prêteur sur le fondement de la disproportion du cautionnement se prescrit à compter du jour de la mise en demeure de payer.

Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, no 20-17325

Voilà bientôt 15 ans que le droit de la prescription a été réformé et voilà pourtant presque autant de temps que la jurisprudence semble chercher son souffle dans ce contentieux qui, en plus d’être foisonnant, est l’un des plus mouvants. Le moins que l’on puisse dire est que la volonté de clarification et de simplification d’hier n’a pas produit un effet radical et immédiat, tant le droit de la prescription apparaît encore à certains égards nébuleux. Il suffit de mettre la lumière sur l’article 2224 du Code civil pour se rendre compte que sa règle, simple en apparence, nécessite parfois des trésors de finesse pour être appliquée. Il faut reconnaître que son fameux point de départ « glissant » et son champ d’application particulièrement vaste ne facilitent pas les choses. D’arrêt en arrêt, la Cour de cassation semble pourtant construire un édifice de plus en plus harmonieux. Et à voir récemment la première chambre civile recourir à l’article 1015-1 du Code de procédure civile pour demander l’avis à la deuxième chambre quant au point de départ de la prescription de l’action du subrogé1, on peut se dire qu’elle s’en donne les moyens.

Les cinq arrêts rendus le 5 janvier dernier2 témoignent également d’une volonté d’installer une certaine cohérence et de la faire jaillir à l’appui de principes clairement énoncés. L’un de ces arrêts attire particulièrement l’attention3, principalement parce que sa solution permet de revenir sur deux problèmes classiques relatifs au point de départ de la prescription de l’action contre le banquier prêteur : celui de l’action de l’emprunteur fondée sur le manquement au devoir de mise en garde et celui de l’action de la caution en disproportion du cautionnement.

À l’origine de cette affaire, une classique histoire de contrat de prêt consenti par un établissement de crédit à une société civile immobilière. La singularité de ce prêt est néanmoins d’avoir été triplement cautionné : par une caution professionnelle et par deux cautions solidaires personnes physiques. Face à la défaillance de l’emprunteur, la banque prononce la déchéance du terme avant d’agir contre la caution professionnelle. Après avoir réglé le solde, cette dernière assigne les cofidéjusseurs ainsi que l’emprunteur en paiement, lesquels tentent alors une stratégie de défense à double détente. En réponse à l’action de la caution professionnelle, ils lui opposent la disproportion de leur engagement de caution. Dans le même temps, avec pour objectif de faire garantir leur condamnation, l’emprunteur et les cautions solidaires agissent en intervention forcée contre la banque, sur le fondement de la disproportion du cautionnement et sur celui d’un manquement au devoir de mise en garde et d’information annuelle.

Sur ces deux tableaux, les efforts de l’emprunteur et des cautions ne sont pas récompensés en appel : déboutés de leurs demandes formées à l’encontre de l’établissement de crédit, ils sont de surcroît condamnés à payer les sommes dues à la caution professionnelle. Sans surprise, un pourvoi est formé par l’emprunteur et les cofidéjusseurs et, sans surprise, leur critique est portée sur les deux terrains.

Pour contester leur condamnation envers la caution professionnelle, ils soutiennent que la sanction du cautionnement disproportionné « prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire ». En clair, selon eux, l’argument de la disproportion peut être opposé tout à la fois à la banque et à la caution professionnelle (premier moyen).

S’agissant de leur action contre la banque, les demandeurs au pourvoi critiquent cette fois la décision d’appel sur le terrain de la prescription (second moyen). Selon eux, l’action en manquement à l’obligation d’information annuelle de la caution constitue un moyen de défense au fond qui n’est pas soumis à la prescription. En outre, sur leur fondement de la disproportion du cautionnement et du manquement au devoir de mise en garde, les requérants reprochent à l’arrêt d’avoir retenu un point de départ de la prescription erroné.

Sur le fond, la Cour de cassation devait ainsi répondre à la question de savoir si l’emprunteur et les cautions solidaires peuvent opposer à la caution professionnelle, exerçant son recours personnel contre eux, les exceptions et moyens opposables au créancier principal, en l’espèce la disproportion de leur engagement. Quant au terrain procédural, le pourvoi adressait à la première chambre civile plusieurs questions. La première porte sur le caractère imprescriptible de l’action en manquement au devoir d’information annuelle de la caution. Les deuxième et troisième sont relatives au point de départ de la prescription, l’une s’agissant de l’action fondée sur le manquement au devoir de mise en garde du prêteur, l’autre concernant l’action de la caution procédant de la disproportion du cautionnement.

En réponse à la question de droit substantiel, la première chambre civile se prononce dans un sens inverse aux conseillers d’appel. Une fois rappelé le principe posé à l’ancien article L. 341-4 (devenu l’article L. 332-1) du Code de la consommation, les magistrats de la première chambre affirment que la sanction d’un cautionnement disproportionné « prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire ».

Il est d’ores et déjà possible de préciser que cette solution sera éludée de l’analyse, ce qu’il faudrait se garder d’interpréter comme un manque d’intérêt à son égard. En effet, si cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence ayant cours depuis 20154, on n’ignore pas qu’elle résulte d’une lecture extensive des textes précités, dont la pertinence et l’opportunité font largement débat en doctrine5.

Nous n’en dirons pas davantage car c’est ici la problématique processuelle qui intéresse au premier chef, celle relative à l’action de l’emprunteur et des cautions solidaires contre l’établissement de crédit. Sur ce sujet, déçus en appel, l’emprunteur et les cautions le seront beaucoup moins devant la Cour de cassation. La cour d’appel ne sera suivie que sur le terrain de la prescriptibilité de l’action de la caution en manquement du prêteur à son devoir d’information annuelle de la caution. Selon la première chambre civile, en l’absence de défense au fond, la demande formulée par les cofidéjusseurs était bien soumise à prescription. Pour le reste, s’agissant du point de départ de la prescription des actions de la caution et de l’emprunteur, l’analyse de la Cour de cassation se fait différente. Alors que l’arrêt d’appel avait unifié le point de départ de ces actions au jour de la conclusion des contrats de cautionnement et de prêt, la Cour régulatrice retient, quant à elle, dans les deux cas, un point de départ plus tardif : le jour du premier incident de paiement, pour l’action en manquement au devoir de mise en garde, et le jour de la mise en demeure de payer, pour l’action en disproportion du cautionnement.

Avant d’expliquer en quoi ces positions nous paraissent justifiées, on fera remarquer que l’enjeu de l’harmonisation était particulièrement prégnant. Car, si le texte de rattachement visé est ici le seul article 2224 du Code civil, il ne faut pas oublier que sa règle du point de départ glissant s’applique également aux articles L. 218-2 du Code de la consommation et L. 110-4 du Code de commerce6. Par quoi l’on comprend que le rayonnement de l’article 2224 du Code civil emporte celui de la jurisprudence rendue en son nom. De fait, on peut augurer que la première chambre civile n’est pas la seule voix à faire écho au sein de la Cour de cassation. Pour le constater, il convient classiquement de distinguer la problématique de la prescription de l’action en responsabilité de l’emprunteur (I) de celle liée à l’action de la caution (II).

I – Prescription de l’action de l’emprunteur pour manquement au devoir de mise en garde

Le changement de cap opéré par la Cour de cassation quant au point de départ du délai de prescription de cette action (A) s’inscrit plus largement dans une volonté d’harmonisation (B).

A – Changement de cap quant au point de départ

Énonciation d’un principe inédit. Créé par la jurisprudence au début des années 20007 puis codifié à l’article L. 313-12 du Code de la consommation, le devoir de mise en garde est devenu en moins de 20 ans un incontournable de la responsabilité du banquier dispensateur de crédits. Pour autant, l’abondance du contentieux en la matière montre que son régime n’est pas encore parfaitement assis. Le point de départ de la prescription est une belle illustration des doutes qui peuvent encore subsister à son égard.

Dans la présente décision, la solution retenue par la Cour de cassation a le mérite de la clarté : « L’action en responsabilité de l’emprunteur non averti à l’encontre du prêteur au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement. » Prise dans son intégralité, la formule ici posée est inédite devant la première chambre civile. Elle se retrouve seulement dans un autre de ses arrêts du même jour8, manière sans doute d’en appuyer la portée. Dans le même temps, on ne peut manquer de constater que, dans ces deux décisions, les cours d’appel avaient chaque fois retenu la date de conclusion du contrat comme point de départ de la prescription. Comment expliquer cette divergence à répétition entre juges du fond et juges de cassation : coïncidence ou réelle divergence ? Divergence de principe, assurément. Pour le comprendre, l’évolution de la jurisprudence est riche d’enseignements.

La position classique : le principe et l’exception. Classiquement, pour déterminer le point de départ du délai de prescription de l’action en manquement au devoir de mise en garde du prêteur, la première chambre civile, comme la chambre commerciale, raisonnait à partir d’un principe et d’une exception. Ainsi, par principe, « le dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste dès l’octroi des crédits »9. À quoi il convenait d’ajouter l’exception, de nature à retarder le point de départ du délai, lorsque l’emprunteur parvenait à démontrer qu’il pouvait, à la date de conclusion du prêt, légitimement ignorer ce dommage10. Dans les deux affaires du 5 janvier, les juges du fond avaient dès lors fait application du principe et pouvaient se prévaloir d’avoir la jurisprudence avec eux. Encore peut-on ajouter que, si la première chambre civile était, semble-t-il, plus prompte que la chambre commerciale à admettre l’exception11, les emprunteurs se voyaient le plus souvent opposer la date du prêt comme point de départ de la prescription. Nulle résistance de la part des juges du fond donc, bien au contraire.

Ce mode de raisonnement n’est en réalité qu’une application de celui tenu plus largement en matière de responsabilité civile, où l’on retrouve un même balancement entre le principe et l’exception. La jurisprudence considère que la prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance12. Il ne faut cependant pas oublier que cette règle est antérieure à la réforme de 2008 et que, depuis lors, c’est le jour de la révélation du dommage à la victime qui constitue l’alpha et l’oméga du point de départ de la prescription prévu à l’article 2224 du Code civil. Pour le dire autrement, l’approche subjective l’emporte, ce qui a pour conséquence de retenir en priorité le jour où le dommage se manifeste à la victime et non le jour où il se réalise. Cette distinction entre la manifestation du dommage et sa réalisation est essentielle, bien que, dans les faits, il n’est pas rare qu’il y ait coïncidence. Là où la jurisprudence paraît aujourd’hui plus confuse, et ce faisant s’éloigner de l’esprit de l’article 2224 précité, c’est précisément lorsque ces deux moments peuvent être distingués.

La position nouvelle : l’inversion du principe et de l’exception. Tel est le cas en matière de manquement au devoir de mise en garde. Certes, la jurisprudence précise à raison que la perte de chance de ne pas contracter se réalise au moment de la conclusion du prêt. Néanmoins, est-ce réellement à cette date que l’emprunteur prend connaissance de ce dommage ? On peut en douter et lui faire crédit de ne pas s’être engagé dans une relation dont il savait pertinemment, dès le départ, qu’elle aboutirait à une impossibilité de remboursement. En ce sens, fixer le point de départ de la prescription à la date du premier incident de paiement, comme le fait ici la première chambre civile, montre que c’est le moment où le dommage se manifeste à la victime qui doit en premier lieu retenir l’attention des juges. À notre sens, ce n’est pas tant un changement de point de vue quant à la manière d’appréhender la manifestation du dommage chez la victime qu’une inversion du principe classique et de son exception à laquelle aboutit cette solution. L’avantage pour la victime sur le terrain probatoire n’est pas négligeable car elle n’aura plus à démontrer, au coup par coup et avec une maigre chance d’aboutir, que sa connaissance du dommage est postérieure à la conclusion du contrat.

Regard critique. S’il faut saluer la démarche, que penser du point de départ retenu ? Là encore, la solution doit être approuvée. D’aucuns ont néanmoins pu avancer que l’emprunteur prend connaissance de son dommage dès la première échéance, laquelle « incarne déjà en elle-même le risque d’endettement non révélé par le banquier car elle est déjà un peu trop élevée par rapport aux capacités de remboursement du débiteur »13. L’argument est convaincant mais n’emporte pas l’adhésion. On peut concéder, en sondant les reins et le cœur de l’emprunteur, que la prise de conscience de sa défaillance dans le remboursement de son prêt intervient possiblement avant la réalisation concrète du risque, à savoir avant le premier incident de paiement. Seulement, entre le paiement de la première échéance et le premier incident, l’écart de compas peut être grand – sept ans, en l’espèce –, ce qui peut laisser penser à l’emprunteur qu’il arrivera au terme de ses remboursements, malgré l’importance de ses mensualités. Autrement dit, la date de connaissance de son dommage par l’emprunteur est sans doute plus proche du premier incident de paiement que du début de la relation contractuelle, où l’emprunteur dispose des moyens pour payer ses échéances et ne se rend pas encore compte qu’ils ne lui suffiront pas.

Fallait-il pour autant objectiver de la sorte le point de départ de la prescription et le poser en forme de principe ? Cette méthode pourrait apparaître comme une manière de remplacer un point de départ fixe, la conclusion du contrat, par un autre, le premier incident de paiement. Plus tardif, ce nouveau point de départ pourrait alors être perçu, pour les uns, comme une protection bienvenue de l’emprunteur et, pour les autres, en forçant le trait, comme une imprescriptibilité déguisée. À notre sens, la première chambre civile a été bien inspirée, et ce pour une double raison. D’une part, parce que l’objectivation du point de départ est inévitable lorsque les éléments de preuve ne permettent pas d’identifier concrètement le moment où la victime a pris conscience de son dommage. Placer cette prise de conscience au jour où le risque de non-remboursement en lien avec la violation du devoir de mise en garde se réalise nous paraît être la voie à suivre. En toute rigueur, le dispensateur de crédits pourra d’ailleurs toujours démontrer que l’emprunteur a eu concrètement connaissance de cette perte de chance avant le premier incident de paiement, ce qu’il ne faut pas exclure, mais qui risque d’être rare. Pour cette raison, la position ici adoptée nous semble la plus conforme à la lettre de l’article 2224 du Code civil. D’autre part, on ne peut cacher que ce point de départ profite largement à l’emprunteur, ce qui est néanmoins conforme à la logique qui sous-tend ce devoir prétorien de mise en garde. Il faut en effet rappeler qu’il ne concerne que les relations par essence déséquilibrées, raison pour laquelle la jurisprudence exige classiquement que l’emprunteur soit non averti14. De ce point de vue, l’effet d’aubaine que pourrait produire la solution paraît moins important que la protection qu’elle induit. Cet argument est néanmoins à replacer à son juste rang : il conforte cette solution plus qu’il ne la légitime.

À ces arguments, il en est un autre qui plaide en faveur de cette décision : celui de l’harmonisation à laquelle elle aboutit, et cela à plusieurs niveaux.

B – Volonté d’harmonisation du point de départ

Ce que l’on lit entre les lignes de cette décision, c’est la volonté de la première chambre civile d’établir une harmonisation en matière de point de départ de la prescription des actions contre le banquier prêteur. Cette harmonisation se fait à un double niveau : au sein des formations de la Cour de cassation concernant l’obligation de mise en garde et à l’égard des solutions retenues en matière d’action en manquement aux obligations d’information et de conseil.

Harmonisation du point de départ de la prescription de l’action en manquement au devoir de mise en garde. Alors qu’elle marchait jusqu’alors dans les pas de la première chambre civile, c’est la chambre commerciale qui a d’abord décidé de modifier sa solution en matière de prêt in fine. Amorcée par deux arrêts de 201915, la réorientation s’est confirmée dans une décision de 202016, aux termes de laquelle le délai de prescription de l’action en indemnisation commence à courir à la date d’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face.

En y réfléchissant, on pourrait douter de la pertinence de son rapprochement avec l’arrêt commenté. En cause notamment, la singularité du contrat conclu, un prêt in fine, lequel suppose que le paiement du capital se rembourse en une seule fois et à son terme. Cette particularité explique que la chambre commerciale ait identifié, non un préjudice de perte de chance de ne pas contracter mais une perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé. Il n’est pourtant pas certain que le préjudice mis en lumière par la formation commerciale soit si original. Des auteurs l’ont souligné17, « le seul moyen de prévenir le risque de non-remboursement est, pour l’emprunteur, de ne pas conclure l’opération ou de la conclure à des conditions différentes ». En d’autres mots, perdre une chance d’éviter que le risque se réalise, c’est perdre une chance de ne pas conclure le contrat ou de le conclure à d’autres conditions. Sans doute la mention de ce nouveau préjudice résulte-t-elle d’une volonté de la chambre commerciale de marquer sa différence avec la position classique de la Cour de cassation dans le dessein de retarder le point de départ de la prescription : le risque de non-remboursement ne pouvant se réaliser qu’au terme du prêt, la date de conclusion du contrat ne pouvait servir de référence. Cette position nouvelle de la chambre commerciale témoigne donc d’une intention de se départir d’un point de départ fixe, celui de la conclusion du prêt, pour retenir la date à laquelle le débiteur prend connaissance de son préjudice, c’est-à-dire le moment où le risque se réalise. En somme, ce moment a beau être différent selon la nature du prêt conclu, il n’en demeure pas moins que le principe est, au fond, désormais identique devant la chambre commerciale et la première chambre civile.

Harmonisation du point de départ de la prescription avec celui de l’action en manquement aux obligations d’information et de conseil. Si les deux formations de la Cour de cassation semblent désormais sur la même longueur d’onde, la focale peut davantage être élargie pour débusquer une harmonisation plus vaste encore. Car la responsabilité civile du banquier est loin de s’arrêter au seul manquement du devoir de mise en garde et, en l’absence d’une telle obligation imputable au dispensateur de crédit, il n’est pas rare que l’emprunteur se rabatte sur le manquement aux obligations d’information et de conseil, dont le champ est plus large. Deux des arrêts du 5 janvier18 reviennent justement sur cette question. En l’espèce, ces obligations portaient sur les risques couverts par le contrat d’assurance de groupe contracté par l’emprunteur. Dans ces décisions, la première chambre civile décide au visa de l’article 2224 du Code civil que « lorsqu’un emprunteur a adhéré à un contrat d’assurance de groupe souscrit par le prêteur à l’effet de garantir l’exécution de tout ou partie de ses engagements, le délai de prescription de son action en responsabilité (…) court à compter du jour où il a connaissance du défaut de garantie du risque qui s’est réalisé ». Le point de départ de la prescription a le mérite d’être clair : il réside dans la connaissance par l’assuré de son préjudice, qui consiste dans le refus de garantie opposé par son assureur.

Il ne faut guère aller plus loin pour comprendre la parenté de ce raisonnement avec celui précédemment décrit devant la première chambre civile et la chambre commerciale : il est identique. À ceci près qu’il ne s’agit pas ici d’un changement de cap ; la deuxième chambre civile, suivie récemment par la chambre commerciale19, avait eu l’occasion de virer de bord quelques années auparavant en s’écartant de la référence au point de départ fixe de la conclusion du contrat et en lui préférant celui de la manifestation du dommage20. Le renversement du principe et de l’exception prend en réalité son siège dans cette décision et il n’est pas exagéré de penser qu’elle a inspiré l’évolution postérieure21, y compris en matière de manquement à l’obligation de mise en garde. Ce contexte jurisprudentiel permet dès lors de comprendre que l’arrêt soumis à l’étude est, sinon l’aboutissement, du moins le prolongement d’un vent d’harmonisation tendant à unifier le point de départ de la prescription en matière d’action en responsabilité de l’emprunteur contre le prêteur. Plus encore, l’uniformisation autour d’une vision subjective du point de départ de l’article 2224 du Code civil gagne chaque jour du terrain, comme l’atteste le récent revirement de la première chambre civile en matière de prescription de l’action en paiement de travaux22.

Au-delà de cette question relative à l’action de l’emprunteur, l’arrêt avait encore à se prononcer sur la prescription de l’action de la caution contre le même prêteur.

II – Prescription de l’action de la caution en responsabilité du prêteur

Après avoir jugé l’action de la caution prescriptible (A), la Cour de cassation fixe le point de départ de la prescription à la date de la mise en demeure (B).

A – Prescriptibilité de l’action en l’absence de défense au fond

Prescriptibilité de l’action fondée sur le défaut d’information. À l’action de l’emprunteur contre le banquier s’adossait celle des deux cautions non professionnelles, qui reprochaient au prêteur d’avoir manqué à son obligation d’information annuelle23 et de leur avoir consenti un cautionnement disproportionné. Sur le premier argument, les cautions font grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclaré leur action prescrite alors que « la prétention de la caution fondée sur le défaut d’information annuelle de la caution, lorsqu’elle tend seulement au rejet de la demande en paiement des intérêts au taux contractuel formée par la banque à son encontre constitue un moyen de défense au fond sur lequel la prescription est sans incidence ». Cette argumentation est une reprise au mot près d’une solution désormais classique en jurisprudence, en vertu de laquelle la défense au fond échappe à la prescription24. Si le principe vaut pour l’obligation d’information de la caution, il vaut tout autant pour la prohibition de l’engagement disproportionné25, dont la violation peut constituer un moyen de défense opposable au créancier sans être soumise à irrecevabilité pour cause de prescription. Également imprescriptible26, le lien est souvent fait avec l’exception de nullité, hier en application de l’adage Quae temporalia sunt agendum perpetua sunt ad excipiendum27 et aujourd’hui sur le fondement de l’article 1185 du Code civil. À cet égard, entre défense au fond et exception de nullité, nulle différence, si ce n’est que l’une, la première, est une notion de procédure, tandis que l’autre, la seconde, est une notion substantielle28.

Malgré une reprise très fidèle d’une formule de la Cour de cassation, le pourvoi n’aura pas gain de cause : la première chambre civile déclare l’action prescriptible, faute de défense au fond. Selon elle, en effet, « les cautions poursuivaient la banque en garantie et ne s’opposaient pas à une demande formée par celle-ci à leur encontre ». La solution se justifie parfaitement et, pour le comprendre, il suffit d’en revenir à la lettre de l’article 71 du Code de procédure civile, aux termes de laquelle « constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire ». À l’évidence, le contexte procédural de l’affaire s’éloigne de cette définition car, loin de riposter aux arguments de la banque, ce sont les cautions non professionnelles elles-mêmes qui, après avoir été actionnées par la caution professionnelle, s’étaient retournées contre la banque en intervention forcée. Cette dernière technique procédurale est une espèce de demande incidente dont « l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé contre les parties originaires »29. Ce faisant, l’action des cautions n’avait rien d’une défense, son seul but était que la banque garantisse leur condamnation. Difficile de savoir si le prêteur avait anticipé cet aspect du litige mais cette solution montre que sa stratégie consistant à agir uniquement contre la caution professionnelle était la bonne. Si les cautions non professionnelles avaient été directement mises dans la cause, la solution aurait probablement été tout autre sur ce terrain.

Prescriptibilité de l’action fondée sur la disproportion du cautionnement. Le caractère imprescriptible de l’action fondée sur la disproportion du cautionnement n’était pas discuté en l’espèce. Le pourvoi demandait seulement à la Cour de cassation de se prononcer sur son point de départ. L’argument aurait pourtant pu avoir du sens au regard de la jurisprudence. En ce sens, un arrêt du 8 avril 202130 retient l’attention en ce que la chambre commerciale avait admis l’imprescriptibilité de l’action en disproportion du cautionnement, et ce alors même que la caution avait agi par la voie principale. Dès lors, l’argument aurait-il pu prospérer devant les magistrats de cassation en avançant que, ici comme dans l’arrêt précité, c’est la caution qui avait pris l’initiative de l’action ? Il serait difficile de le soutenir. Certes, l’arrêt de 2021 aboutit à retenir une vision large de la défense au fond, de sorte que le juge pourrait être conduit à s’attarder sur le contenu de la prétention invoquée, plus que sur son support procédural. Par quoi l’on comprend que, peu importe qu’elle soit exercée par la voie principale ou incidente, si l’action tend à solliciter le rejet de la demande du prêteur, alors sa finalité est identique à celle d’une défense au fond et l’action peut être considérée comme telle. Pour autant, même si la Cour de cassation venait à confirmer cette analyse, la présente décision n’aurait dans tous les cas pas pu être rendue en ce sens. Pour les mêmes raisons que celles évoquées plus tôt, l’action des cautions n’était pas de s’opposer à celle de la banque, comme c’était le cas dans l’arrêt de 2021, précisément parce que cette dernière n’avait pas au préalable agi contre eux. De plus, le contenu de la demande était de garantir, donc de solliciter la condamnation à des dommages et intérêts, et non d’écarter une prétention de la banque.

Cette solution sera-t-elle maintenue sous l’empire de la réforme du droit des sûretés au regard du nouvel article 2300 du Code civil, en vertu duquel la sanction du cautionnement disproportionné n’est plus l’inopposabilité de l’engagement mais sa réduction ? Sans doute le sera-t-elle car il s’agit là d’un simple réaménagement du montant garanti au regard de la capacité financière de la caution et non d’une demande indemnitaire. À l’évidence, la réduction est une prétention qui peut être invoquée par la caution en défense dans le but d’éviter d’être tenue à l’intégralité du montant initialement prévu. Cet adoucissement n’est donc qu’une question de degré dans la sanction qui devrait être sans incidence sur la qualification processuelle du moyen. Telle prédiction s’avère néanmoins plus délicate s’agissant du manquement à l’obligation de mise en garde de la caution. Sur ce point, après avoir admis qu’il pouvait s’agir d’un moyen de défense au fond insusceptible de prescription31, la première chambre civile a modifié son analyse dans plusieurs arrêts, décidant qu’un tel moyen tendait à l’obtention de dommages et intérêts et, partant, devait être qualifié de demande reconventionnelle. Après d’autres32, on peut se demander si cette solution sera consolidée par le nouvel article 2299 du Code civil, lequel ne sanctionne plus le défaut de mise en garde par la responsabilité civile mais par la déchéance de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi. Certes, en pratique, l’évolution ne bouleversera pas le sort de la caution puisque, qu’il s’agisse des dommages et intérêts ou de la déchéance, le préjudice subi demeure le référent pour calibrer la sanction. Il reste que, si l’on s’inscrit dans la veine de l’arrêt du 8 avril 2021, cette déchéance pourra difficilement être considérée comme une demande reconventionnelle car sa finalité sera précisément de se défendre contre l’action du créancier. Ce raisonnement conduirait de nouveau à considérer que le manquement au devoir d’alerte du créancier ne peut souffrir de la prescription lorsqu’il est invoqué en défense. Il faut tout de même le dire, et c’est justement ce qui fait la singularité du contexte procédural de l’arrêt commenté, la solution serait ici la même en application du nouvel article 2299 du Code civil. En effet, comme la disproportion, la violation du devoir de mise en garde était invoquée à titre de garantie, ce qui, on l’a dit, ne peut en tout état de cause être considéré comme une défense au fond. En définitive, parce que prescriptible, c’est sur la seule question du point de départ de la prescription de l’action fondée sur la disproportion du cautionnement que la première chambre civile avait enfin à se prononcer.

B – Date de la mise en demeure comme point de départ du délai

La confirmation. Le dernier apport de la présente décision porte encore sur le point de départ de la prescription mais, cette fois, concernant l’action de la caution procédant de la disproportion de son engagement. Une fois n’est pas coutume, la première chambre civile est à nouveau en désaccord avec la cour d’appel. Selon la première, la prescription commence à courir non au jour de la souscription du contrat mais « à compter du jour de la mise en demeure de payer les sommes dues par l’emprunteur en raison de sa défaillance, permettant à la caution d’appréhender l’existence éventuelle d’une telle disproportion ». On pourra porter au crédit des juges du fond d’avoir eu une approche cohérente de la prescription en retenant chaque fois le point de départ fixe de la conclusion du contrat. Cependant, contrairement à ce qui a précédemment été relevé au sujet de l’action de l’emprunteur, nul changement de cap sur ce terrain. Il s’agit même d’une parfaite confirmation de la jurisprudence antérieure33.

L’harmonisation, encore. Que penser du point de départ ici retenu ? À n’en pas douter, le contrepied pris par la Cour régulatrice par rapport aux magistrats d’appel se fait lui aussi au nom d’un esprit unificateur. D’une part, il faut souligner que c’est bel et bien la vision subjective du point de départ de la prescription qui est là aussi à l’œuvre : le jour de la mise en demeure de la caution par le créancier est le jour où elle se rend véritablement compte de la portée réelle de son engagement au regard de ses facultés contributives. D’autre part, la solution entre en complète résonance avec la jurisprudence rendue en matière d’action fondée sur le manquement à l’obligation de mise en garde intentée par la caution. Fort logiquement, c’est également la date de la mise en demeure qui est retenue pour faire débuter la prescription34. C’est en effet à cette date que les obligations qui résultent de son engagement sont mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal et c’est donc à cette date qu’il prend connaissance de son dommage. On ne peut d’ailleurs manquer de souligner que les connexions entre le manquement au devoir de mise en garde et la disproportion du cautionnement sont fortes. Cela se comprend aisément : si le cautionnement conclu est à ce point inadapté aux capacités financières de la caution, c’est que, invariablement, une mise en garde du banquier n’a pas été dispensée. C’est la raison pour laquelle le rejet de la disproportion entraîne le plus souvent le rejet de la violation de l’obligation de mise en garde. À l’inverse, lorsque ces fondements sont retenus, la perte de chance de ne pas contracter est là encore le préjudice caractérisé. La Cour de cassation a néanmoins raison de préciser que l’assimilation n’est pas complète et que le devoir de mise en garde ne se limite pas au caractère manifestement disproportionné de l’engagement35. Si l’on peut penser que le lien entre les deux fondements restera prégnant, il faut tout de même noter que l’article 2299 nouveau du Code civil les distingue plus nettement. Désormais, le devoir de mise en garde est apprécié au regard de l’inadaptation de la dette garantie aux capacités financières du débiteur principal et non plus au regard des capacités financières de la caution, qui relèvent de la seule disproportion.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 1re civ., 2 févr. 2022, n° 20-10855.
  • 2.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 19-24436 ; Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-18893 ; Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-17325 ; Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-16031 ; Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-16350.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-17325.
  • 4.
    Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, n° 13-13.709 : D. 2015, p. 840, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2015, p. 840, note M.-O. Barbaud ; D. 2015, p. 1810, obs. P. Crocq ; AJCA 2015, p. 175, obs. Y. Picod ; RTD civ. 2015, p. 433, obs. P. Crocq – Cass. 1re civ., 26 sept. 2018, n° 17-17903 : Dalloz actualité, 11 oct. 2018, obs. J.-D. Pellier ; AJ contrat 2018, p. 494, obs. G. Piette – Cass. 1re civ., 8 sept. 2021, n° 19-24129.
  • 5.
    V. pour ex. Dalloz actualité, 11 oct. 2018, obs. J.-D. Pellier.
  • 6.
    En ce sens, sur le fondement de l’article L. 110-4 du Code de commerce, v. pour ex. Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-25036 : D. 2020, p. 486 ; AJ contrat 2020, p. 337, obs. K. Magnier-Merran ; RTD civ. 2020, p. 389, obs. H. Barbier ; Contrats, conc. consom. 2020, comm. 83, obs. N. Mathey ; JCP E 2020, comm. 857, note F. Buy ; JCP E 2020, comm. 1265, obs. A. Bories. Sur le fondement de l’article L. 218-2 du Code de la consommation, v. pour un ex. récent Cass. 1re civ., 30 juin 2021, n° 19-23675.
  • 7.
    Mis en lumière successivement par la première chambre civile (Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, n° 03-10921 : D. 2005, p. 3063, obs. B. Parance ; RTD com. 2005, p. 820, obs. D. Legeais), par la chambre commerciale (trois arrêts Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-15517 ; Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11211 ; Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-19315 : D. 2006, p. 1445, note X. Delpech ; D. 2006, p. 1618, note J. François ; JCP G 2006, II, 10122, note A. Gour) puis par la chambre mixte (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21104 ; Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 06-11673 : D. 2007, p. 2081, note S. Piedelièvre ; D. 2007, p. 1950, obs. V. Avena-Robardet ; JCP G 2007, II, 10146, note A. Gourio ; RLDC 2007, p. 2726, chron. B. Parance).
  • 8.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 20-18893.
  • 9.
    Cass. com., 26 janv. 2010, n° 08-18354 ; Cass. com., 27 mars 2012, n° 11-13719. En ce sens également, devant la première chambre civile, v. par ex. Cass. 1re civ., 12 sept. 2019, n° 18-16844.
  • 10.
    Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-21260 : RTD civ. 2017, p. 865, note H. Barbier.
  • 11.
    Cass. 1re civ., 9 juill. 2009, n° 08-10820 ; Cass. 1re civ., 12 déc. 2018, n° 17-18434.
  • 12.
    Pour ex., v. Cass. 1re civ., 19 févr. 2002, n° 99-10597 ; Cass. com., 17 févr. 2009, n° 08-10191.
  • 13.
    RTD civ. 2017, p. 865, note H. Barbier (l’auteur souligne).
  • 14.
    La jurisprudence est constante sur ce point depuis Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21104 et Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 06-11673 : D. 2007, p. 2081, note S. Piedelièvre ; D. 2007, p. 1950, obs. V. Avena-Robardet ; JCP G 2007, II, 10146, note A. Gourio ; RLDC 2007, p. 2726, chron. B. Parance.
  • 15.
    Cass. com., 13 févr. 2019, n° 17-14785 : D. 2019, p. 380 ; D. 2019, p. 1367, chron. A.-C. Le Bras, T. Gauthier et S. Barbot ; RDI 2019, obs. H. Heugas-Derraspen – Cass. com., 6 mars 2019, n° 17-22668 : AJ contrat 2019, p. 251, obs. J. Moreau
  • 16.
    Cass. com., 22 janv. 2020, n° 17-20819 : AJ contrat 2020, p. 245, obs. J. Moreau ; RD bancaire et fin. 2020, comm. 22, obs. T. Samin et S. Torck. Égal. K. Rodriguez, « Prêt in fine, obligation de mise en garde du banquier et préjudice réparable », JCP E 2019, p. 1288 ; T. Bonneau, « Le devoir d’information et de mise en garde du banquier lors de l’octroi d’un prêt in fine », RJDA 2019, n° 12.
  • 17.
    Cass. com., 22 janv. 2020, n° 17-20819 : RD bancaire et fin. 2020, comm. 22, obs. T. Samin et S. Torck.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 2022, n° 19-24436 ; Cass. 1re civ., 21 mars 2018, n° 16-10655.
  • 19.
    Cass. com., 6 janv. 2021, n° 18-24954 : RTD civ. 2021, p. 411, note H. Barbier ; RTD civ. 2021, p. 421, obs. P. Jourdain.
  • 20.
    Cass. 2e civ., 18 mai 2017, n° 16-17754 : D. 2017, p. 1120 ; RTD civ. 2017, p. 865, obs. H. Barbier.
  • 21.
    Bien qu’elle se soit elle-même sans doute inspirée des solutions rendues en matière de responsabilité contractuelle de l’assureur. V. en ce sens, Cass. 1re civ., 6 déc. 1989, n° 86-12645 ou encore Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, n° 03-15713.
  • 22.
    Cass. 1re civ., 19 mai 2021, n° 20-12520 : D. 2021, p. 1028 ; D. 2021, p. 1854, note B. Ménard ; RTD civ. 2021, p. 645, obs. H. Barbier.
  • 23.
    V. C. mon. fin., art. L. 313-22 anc. ; C. civ., art. 2302 nouv.
  • 24.
    Pour ex., Cass. com., 6 juin 2018, n° 17-10103.
  • 25.
    Pour ex., Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 16-24092 : D. 2018, p. 1884, obs. P. Crocq ; D. 2018, p. 2016, obs. D. R. Martin ; D. 2018, p. 607, obs. E. Poillot ; RDI 2018, p. 214, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2018, p. 141, obs. G. Piette ; RTD civ. 2018, p. 455 obs. P. Crocq ; RTD civ. 2018, p. 904, obs. H. Barbier ; JCP 2018, p. 275, note Y.-M. Serinet.
  • 26.
    Pour ex., v. Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, n° 03-10921.
  • 27.
    L’action est temporaire, l’exception est perpétuelle.
  • 28.
    Cass. com., 8 avr. 2021, n° 19-12741 : D. 2021, p. 1702, note N. Picod.
  • 29.
    CPC, art 65.
  • 30.
    Cass. com., 8 avr. 2021, n° 19-12741 : D. 2021, p. 1702, note N. Picod ; RLDC 2021, n° 193, p. 7, obs. E. Golosov ; RD bancaire et fin. 2021, n° 3, comm. p. 59 et p. 52, obs. D. Legeais ; D. 2022, p. 310, obs. R. Boffa.
  • 31.
    Pour ex., Cass. 1re civ., 21 mars 2018, n° 16-10655.
  • 32.
    Cass. com., 8 avr. 2021, n° 19-12741 : D. 2022, p. 310, obs. R. Boffa.
  • 33.
    V. Cass. com., 13 déc. 2016, n° 14-28097 : RD bancaire et fin. 2017, comm. 14, obs. D. Legeais.
  • 34.
    Cass. com., 8 avr. 2021, n° 19-12741 ; Cass. com., 21 nov. 2018, n° 17-21025.
  • 35.
    Cass. com., 1er juill. 2020, n° 18-24435.
Plan
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