Activité de la Cour de cassation en droit de la concurrence (Janvier 2022)

Publié le 24/06/2022 - mis à jour le 24/06/2022 à 11H18

Tribunal, cour de cassation
Photo : ©Xiongmao/AdobeStcok

La présente étude porte sur les arrêts rendus par la Cour de cassation et le Conseil d’État en droit de la concurrence. Plusieurs domaines sont théoriquement concernés. La haute juridiction judiciaire se prononce d’abord sur les arrêts que la cour d’appel de Paris rend lorsqu’elle est saisie d’un recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence ; elle est également saisie des pourvois en matière de « transparence », « pratiques restrictives de concurrence » et « autres pratiques prohibées », au sens du titre IV du livre IV du Code de commerce ; elle est également compétente en matière de visite et de saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce ; enfin, elle se prononce sur les décisions rendues dans le cadre de litiges entre opérateurs économiques.

L’étude porte sur le mois de janvier 2022. Les décisions suivantes ont plus particulièrement retenu l’attention : renvoi de l’affaire Novartis-Roche au Tribunal des conflits (I) ; précisions sur le rôle du juge des libertés et de la détention dans la cadre du contentieux des opérations de visite et de saisies (II) ; rejet du pourvoi dans le cadre du contentieux des opérations de visite et de saisies dans l’affaire de la collecte, de la gestion et du traitement des déchets (III) ; extension de la protection des correspondances avocat-client à des documents provenant des juristes de l’entreprise visitée (IV) ; extension de la protection des correspondances avocat-client à des documents provenant des juristes de l’entreprise visitée (V) ; confirmation d’une condamnation de pratiques d’importation exclusive à Wallis-et-Futuna (VI).

I – Renvoi de l’affaire Novartis-Roche au Tribunal des conflits

De quel ordre de juridiction relèvent les contestations de la politique de communication de l’Autorité de la concurrence ? La question s’est posée dans le cadre du litige opposant les groupes Novartis et Roche à l’Autorité de la concurrence dans l’affaire du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge.

À l’origine de celle-ci, l’Autorité a, par une décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020, sanctionné plusieurs sociétés du groupe Novartis et du groupe Roche pour avoir abusé de leur position dominante collective sur le marché du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge.

La société Roche a attrait l’Autorité devant le premier président de la cour d’appel de Paris en demandant, sur le fondement de l’article L. 464-8 du Code de commerce, qu’il soit enjoint à l’autorité de cesser toute publication relative à sa décision n° 20-D-11 et, à titre subsidiaire, qu’il lui soit enjoint, notamment, de mentionner dans toute déclaration relative à cette décision l’existence d’un recours pendant devant la cour d’appel de Paris.

Le premier président ayant refusé de faire droit à cette demande, la société Roche s’est pourvue en cassation en reprochant au premier président de s’être déclaré incompétent pour statuer sur les demandes présentées contre la communication de l’Autorité relative à la décision n° 20-D-11.

En l’espèce, la chambre commerciale a hésité entre deux solutions. La communication contestée a été mise en œuvre par l’Autorité postérieurement à la décision et sans y être mentionnée. Elle pouvait être analysée comme s’inscrivant dans la politique de communication de cette dernière afin de porter à la connaissance de toutes les personnes intéressées les irrégularités qui ont été commises et les sanctions que celles-ci ont appelées, afin de satisfaire aux exigences d’intérêt général relatives au bon fonctionnement du marché et à la protection des consommateurs. Les contestations des mesures de communication ainsi prises ne figurant pas dans celles qui sont énoncées par l’article L. 464-8 du Code de commerce comme relevant de la compétence de la cour d’appel de Paris ressortiraient donc à l’ordre administratif de juridiction.

Néanmoins, cette communication porte sur la seule et unique décision n° 20-D-11, qu’elle vise à faire connaître. Elle pourrait donc s’analyser aussi en une sanction complémentaire de celle prononcée dans cette décision, que l’Autorité était en droit de décider. En ce cas, la communication en cause pourrait donc être jugée indissociable de la décision de sanction n° 20-D-11, de sorte que sa contestation relèverait du bloc de compétence confié à la cour d’appel de Paris.

La chambre commerciale renvoie au Tribunal des conflits le soin de décider sur cette question de compétence1.

II – Précisions sur le rôle du juge des libertés et de la détention dans la cadre du contentieux des opérations de visite et de saisies

La chambre criminelle a, dans trois arrêts relevant du contentieux des opérations de visite et de saisies, rejeté des pourvois portant sur le rôle du juge des libertés et de la détention (JLD) et sur la protection de la correspondance entre l’avocat et son client.

A – Rôle du JLD et de l’Autorité de la concurrence

La présente affaire a pour origine une procédure d’enquête au cours de laquelle l’Autorité de la concurrence a saisi le juge des libertés et de la détention en application de l’article L. 450-4 du Code de commerce, afin d’être autorisée à pratiquer des opérations de visite et de saisies dans les locaux d’entreprises du secteur de l’équarrissage. Le JLD a autorisé les opérations sollicitées et plusieurs recours ont été exercés contre les ordonnances d’autorisation et contre le déroulement des opérations de visite et saisies. Le premier président de la cour d’appel de Versailles a confirmé les autorisations et rejeté les recours contre le déroulement des opérations. Chacune des entreprises visitées a alors formé un pourvoi.

Le rôle joué par le juge et l’Autorité de la concurrence ayant été évoqué devant la chambre criminelle, celle-ci a confirmé ou précisé les points suivants :

  • le JLD qui autorise des opérations de visite et de saisies sur le fondement de l’article L. 450-4 est tenu de vérifier si la demande d’autorisation comporte tous les éléments d’informations utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite, et de s’assurer de leur licéité et de leur caractère suffisant ;

  • le JLD, qui n’est pas le juge du fond mais celui de l’apparence, doit vérifier, en se référant aux éléments d’informations fournis par l’Autorité de la concurrence et au moyen d’une appréciation globale de l’ensemble de ces éléments, l’existence d’indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d’agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite et de saisies de documents s’y rapportant, sans qu’il soit nécessaire de caractériser des présomptions précises, graves et concordantes ;

  • l’article L. 430-3 du Code de commerce prévoyant la compétence exclusive de l’Autorité de la concurrence pour examiner les opérations de concentration, celle-ci est la seule institution compétente au niveau national pour déterminer si une ou plusieurs cessions de fonds de commerce sont susceptibles de constituer une telle opération de concentration, contrôlable au sens de l’article L. 430-2 du Code de commerce, sous réserve de l’appréciation des juges d’appel et de cassation ;

  • il ne relève pas de la compétence du JLD de déterminer si les opérations de cessions croisées de fonds de commerce, fondant la demande d’autorisation litigieuse, sont des opérations de concentration économique ;

  • l’existence éventuelle d’une concentration économique ne saurait, a priori, exclure la saisine, par l’administration, du juge des libertés et de la détention sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce, ni l’article L. 450-1, qui traite des pouvoirs d’enquête, ni l’article L. 461-4, qui définit la compétence de l’Autorité de la concurrence et qui renvoient l’un et l’autre aux titres II (pratiques anticoncurrentielles) et III (concentration économique) de ce même code, n’opérant de distinction à cet égard ;

  • il appartient au premier président de la cour d’appel de vérifier l’existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant la mesure autorisée sans être tenu, à ce stade de la procédure, de qualifier les pratiques dénoncées, notamment au regard des articles L. 420-1 et L. 430-1 du Code de commerce.

B – Protection de la correspondance avocat-client

Le pourvoi n° 20-83813 offre à la Cour de cassation l’occasion de rappeler l’étendue de la protection de la correspondance avocat-client : « C’est à tort que le premier président retient que seuls sont insaisissables les documents qui relèvent de l’exercice des droits de la défense dans un dossier de concurrence, alors que c’est dans toutes les procédures où un avocat assure la défense de son client qu’est protégé le secret des correspondances échangées entre eux et qui y sont liées ».

L’ordonnance attaquée n’encourt néanmoins pas la censure, dès lors qu’aucune atteinte aux droits de la défense n’a été dénoncée en dehors de la seule procédure de concurrence concernée2.

III – Rejet du pourvoi dans le cadre du contentieux des opérations de visite et de saisies dans l’affaire de la collecte, de la gestion et du traitement des déchets

À l’origine de cette affaire, la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi Auvergne Rhône-Alpes (Direccte), qui enquêtait sur l’existence d’éventuelles pratiques prohibées dans le secteur de la collecte, de la gestion et du traitement des déchets, le JLD du tribunal de grande instance de Lyon a autorisé cette administration à effectuer des opérations de visites domiciliaires dans les locaux des sociétés soupçonnées d’avoir participé aux pratiques en cause.

Saisi d’un appel des sociétés visitées, le premier président de la cour d’appel a confirmé l’autorisation. Son arrêt a fait l’objet d’un pourvoi qui est rejeté par la Cour de cassation.

Le pourvoi reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir excédé la portée de l’infraction pouvant être suspectée sur le fondement des indices examinés.

De fait, l’ordonnance attaquée avait relevé que le JLD n’avait pas à définir plus avant le secteur d’activité concerné. Il n’avait pas non plus à restreindre son autorisation à la seule région Rhône-Alpes au motif que la requête n’évoquait que des marchés relatifs à une seule autorité de la région, dès lors qu’il était précisé que les marchés évoqués dans les différents domaines du bois, déchets verts et déchets en apport volontaire, ne l’étaient qu’à titre d’exemples non exhaustifs, et que du fait de l’envergure nationale de la société visitée, il pouvait être suspecté des agissements analogues avec d’autres entreprises que la société visitée, sur d’autres secteurs géographiques.

Le premier président avait en outre rappelé que dans le cadre de la recherche d’une entente illicite, il n’est pas nécessaire que l’enquête définisse un marché précis et une zone géographique limitée, étant relevé que la compétence de la Direccte est nationale, et que dès lors l’ordonnance du JLD n’a pas l’obligation d’être plus restrictive.

Selon la chambre criminelle, en prononçant ainsi, le premier président a justifié sa décision et n’a pas méconnu les dispositions de l’article L. 450-4 du Code de commerce. En effet, dès lors que l’ordonnance confirmée précisait le secteur d’activité économique concerné, en l’espèce celui de la collecte, de la gestion et du traitement des déchets, le JLD a pu souverainement apprécier, au vu des indices de pratiques prohibées produits par l’administration, que des agissements analogues étaient susceptibles d’avoir été commis dans ce secteur d’activité, avec d’autres entreprises, et dans d’autres lieux.

Et la Cour de cassation d’ajouter que la détermination des locaux pouvant renfermer les preuves des ententes prohibées recherchées relève également de l’appréciation souveraine des juges du fond3.

IV – Extension de la protection des correspondances avocat-client à des documents provenant des juristes de l’entreprise visitée

Statuant dans le cadre d’une enquête relative à un système d’ententes prohibées entre les fabricants, les grossistes et les grandes enseignes de détail dans le secteur de la distribution de produits électroménagers, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des opérations de visite et de saisies. L’une des entreprises visitées a formé un recours devant le premier président de la cour d’appel de Paris contre le déroulement des opérations de visite et saisies, et demandé l’annulation de celles-ci.

Le premier président de la cour d’appel de Paris a fait droit à cette demande et un pourvoi a été formé par l’Autorité de la concurrence. Celle-ci critiquait l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a annulé des documents qui n’émanaient pas ou n’étaient pas adressés à un avocat et ne pouvaient en conséquence bénéficier de la confidentialité des échanges entre un avocat et son client. Ces correspondances reprenaient cependant une stratégie de défense mise en place par le cabinet d’avocats de l’entreprise, ce qui, selon le premier président, justifiait leur protection.

La chambre criminelle rejette le pourvoi. Selon elle, « le premier président, qui, par une appréciation qui relève de son pouvoir souverain, a constaté que les données confidentielles couvertes par le secret des correspondances échangées avec un avocat, et contenues dans les documents saisis, en constituaient l’objet essentiel, a justifié sa décision »4.

V – Rejet du pourvoi de Stihl dans l’affaire de la restriction de la vente par internet d’outils de jardin

On se souvient que, par décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018, l’Autorité de la concurrence a retenu que les sociétés Stihl avaient enfreint les dispositions des articles 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du Code de commerce, en restreignant les ventes à distance sur internet depuis les sites de leurs distributeurs agréés, dans le cadre du réseau de distribution sélective qu’elles avaient mis en place.

Elle a notamment considéré que conduisait à interdire, de facto, les ventes en ligne des produits et était constitutive d’une pratique anticoncurrentielle par objet l’obligation dite de « mise en main », figurant dans le contrat liant Stihl à ses distributeurs.

Saisie d’un recours par les sociétés Stihl, la cour d’appel a, pour l’essentiel, confirmé la décision de l’Autorité.

Les sociétés Stihl ont formé un pourvoi faisant valoir que la notion de restriction de concurrence « par objet », qui doit être interprétée de manière stricte, ne peut être appliquée qu’à certaines pratiques collusoires entre entreprises révélant, en elles-mêmes et compte tenu de la teneur de leurs dispositions, des objectifs qu’elles visent ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel elles s’insèrent, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire. En retenant que tel serait le cas, en l’espèce, de la clause d’un contrat de distribution sélective qui n’interdit pas la vente sur internet, mais l’autorise en encadrant les modalités de livraison de produits dangereux commercialisés par le biais d’un tel canal en imposant une « mise en main » par le distributeur lors de cette livraison, la cour d’appel a méconnu le principe d’interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence « par objet » et a ainsi violé les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

La chambre commerciale rejette le moyen en soulignant que la cour d’appel a retenu exactement que les éventuelles analyses des autres autorités de concurrence sur la clause litigieuse, qui ne pouvaient donner lieu à une décision formelle de leur part excluant l’existence d’une violation de l’article 101, paragraphe 1, ne constituaient pas une expérience acquise au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, peu important que les termes de la clause qu’elles auraient, le cas échéant, analysés, aient été identiques à ceux soumis à l’autorité française et à la juridiction de recours.

Un autre moyen critiquait l’analyse de la cour d’appel concernant le caractère indispensable du dispositif contractuel en cause. Plus précisément il reprochait aux juges parisiens de ne pas avoir vérifié si la consultation d’un site internet, qui suppose une démarche spontanée et ne donne accès qu’à des informations standardisées, permettait de garantir efficacement une adaptation de la machine à la condition physique de l’acheteur, qu’il s’agisse d’un particulier ou d’un professionnel, et à l’utilisation projetée.

Pour rejeter ce moyen, la Cour de cassation commence par rappeler l’analyse de la cour d’appel : (i) après avoir énoncé que la délivrance de conseils personnalisés lors de l’achat et la mise en main du produit pourrait constituer un gain d’efficacité au sens des dispositions de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE et de l’article L. 420-4, I, 2, du Code de commerce, l’arrêt retient qu’il faut que ces gains soient propres à l’accord en cause, ce qui implique d’évaluer le caractère indispensable de l’accord afin de s’assurer qu’il n’existe pas d’autres moyens économiquement réalisables et moins restrictifs permettant de les réaliser. (ii) Il retient que si le conseil personnalisé au moment de l’achat permet en principe de s’assurer que la machine est adaptée à la condition physique de celui qui souhaite l’acquérir (poids, volume, niveau de vibration), les caractéristiques du produit peuvent figurer en ligne, de sorte que l’utilisateur est en mesure d’apprécier si la machine n’est pas trop lourde ou trop encombrante pour sa morphologie ou l’usage qu’il compte en faire, ce dont l’Autorité a justement déduit que, si le conseil du revendeur peut être utile, il n’est pas absolument nécessaire, ce constat étant particulièrement flagrant lorsque l’acheteur est un professionnel ou un particulier ayant déjà possédé un produit de la même gamme. (iii) L’arrêt retient encore que le revendeur peut effectuer une démonstration du fonctionnement de la machine, si le client le souhaite, et donner des consignes de sécurité et d’utilisation, mais que ces consignes sont les mêmes que celles qui figurent dans la notice d’instructions qui accompagne nécessairement la machine, de sorte que le seul avantage présenté par l’obligation de mise en main est l’assurance que l’acheteur entendra les consignes de sécurité, sans qu’il soit établi que les utilisateurs qui n’ont pas eu de contact direct avec leur vendeur seraient plus sujets à des accidents que ceux qui ont eu un tel contact préalable. (iv) L’arrêt rappelle encore que des outils d’assistance à la prise en main adaptés à internet sont susceptibles d’être mobilisés, comme les animations, les vidéos ou encore les services de visio-assistance en ligne, permettant d’atteindre le même objectif par des moyens économiquement et techniquement réalisables, moins restrictifs de concurrence. (v) L’arrêt retient enfin que la remise d’une machine montée et vérifiée, présentée par les sociétés Stihl comme un gain d’efficacité supplémentaire, peut être réalisée lors de l’expédition du produit et/ou de sa livraison, sans nécessairement requérir l’intervention du distributeur à l’origine de la vente au domicile du client.

Pour la Cour de cassation, en l’état de ces énonciations et appréciations, la cour d’appel a pu statuer comme elle l’a fait.

Le pourvoi reprochait encore à la cour d’appel de lui avoir refusé le bénéfice de la protection de la confiance légitime. Il faisait valoir que la cour d’appel, ayant constaté que les sociétés Stihl avaient reçu de l’autorité allemande de concurrence l’assurance que leur dispositif contractuel était conforme au droit de la concurrence, elle ne pouvait écarter le principe de protection de la confiance légitime.

La chambre commerciale rétorque, pour rejeter le moyen, que les éléments versés aux débats ne révèlent aucune décision adoptée par la Commission européenne concernant les dispositions du contrat de distribution en cause. Par ailleurs les autorités nationales de concurrence ne sont pas compétentes pour prendre une décision négative concluant à l’absence d’une violation de l’article 101 du TFUE. Ainsi que l’a jugé la Cour de justice dans l’arrêt Schenker & Co. e.a. du 18 juin 2013, « nul ne peut invoquer une violation du principe de protection de la confiance légitime en l’absence d’assurances précises que lui aurait fournies l’administration compétente. Par suite, dès lors que les autorités nationales de concurrence ne sont pas compétentes pour prendre une décision négative, à savoir une décision concluant à l’absence d’une violation de l’article 101 TFUE, elles ne peuvent pas faire naître dans le chef des entreprises une confiance légitime de ce que leur comportement n’enfreint pas ladite disposition ».

Le pourvoi est en conséquence rejeté5.

VI – Confirmation d’une condamnation de pratiques d’importation exclusive à Wallis-et-Futuna

Pour mémoire, l’article L. 420-2-1 du Code de commerce, issu de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012, dite Lurel, relative à la régulation économique outre-mer, interdit les droits exclusifs d’importation en outre-mer : « Sont prohibés, dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises ».

À l’origine de la présente affaire, l’Autorité de la concurrence a, par décision n° 16-D-15 du 6 juillet 2016, infligé, sur le fondement de l’article L. 420-2-1, une sanction pécuniaire à la société General Import, en tant qu’auteur, solidairement avec la société ADLP, en sa qualité de société mère. Cette décision procédait d’une transaction acceptée par ces sociétés à la suite de la notification d’un grief relatif à la mise en œuvre de droits exclusifs d’importation pour la distribution des produits de la société Henkel France sur le territoire de Wallis-et-Futuna.

Le 7 février 2018, les deux sociétés se sont vu notifier par le rapporteur général de l’Autorité un grief leur reprochant d’avoir bénéficié, en violation de l’article L. 420-2-1, de droits exclusifs sur le territoire de Wallis-et-Futuna pour l’importation de différents produits. Par décision n° 18-D-21 du 8 octobre 2018, l’Autorité a retenu que le grief était établi et a infligé aux sociétés General Import et ADLP une sanction pécuniaire.

ADLP a formé un recours contre cette deuxième décision puis s’est pourvue en cassation.

Devant la Cour de cassation, elle a fait valoir qu’elle s’est engagée dans un processus de transaction avec la croyance légitime que cet accord transactionnel mettait un terme aux poursuites engagées au titre de la totalité des griefs qui lui avaient été notifiés.

Selon elle, les exigences du droit au procès équitable et à la loyauté de la procédure imposent à l’Autorité d’informer de manière claire et complète, au cours de l’instruction, l’entreprise poursuivie sur la nature et l’étendue des poursuites dirigées contre elle ; elle faisait valoir que la notification des griefs qui lui avait été adressée le 12 février 2016, ainsi que la décision n° 16-D-15 de l’Autorité ne faisait aucune référence à la poursuite de la procédure dans le cadre des autres affaires. Ses droits de la défense n’auraient ainsi pas été respectés.

Le moyen est rejeté : « À supposer qu’il soit considéré que les services d’instruction aient manqué à l’obligation de loyauté en ne faisant pas connaître à la société ADLP, au moment de la négociation de la transaction sur le grief notifié qui portait sur les seules pratiques relatives aux conditions de distribution des produits de la société Henckel France pour le territoire de Wallis-et-Futuna et mettait en cause, pour cette distribution, les sociétés General Import et ADLP, que des pratiques, de nature à recevoir la même qualification juridique pour des faits distincts portant sur la distribution de produits d’autres fournisseurs, susceptibles de lui être imputés, étaient en cours d’instruction, un tel manquement n’aurait pu vicier que la transaction elle-même et n’a pu avoir pour effet de vicier la seconde procédure, dès lors que l’entreprise ne soutient pas que les faits poursuivis entraient dans le périmètre de la transaction et que l’Autorité n’a tiré de la transaction intervenue aucun avantage particulier pour la seconde procédure »6.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. com., 5 janv. 2022, n° 21-16868.
  • 2.
    Cass. crim., 4 janv. 2022, n° 20-83813 ; Cass. crim., 4 janv. 2022, n° 20-83815 et Cass. crim., 4 janv. 2022, n° 20-83817.
  • 3.
    Cass. crim., 12 janv. 2022, n° 20-80440.
  • 4.
    Cass. crim., 26 janv. 2022, n° 17-87359.
  • 5.
    Cass. com., 26 janv. 2022, n° 19-24464.
  • 6.
    Cass. com., 26 févr. 2022, n° 20-14000.
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