Pratiques anticoncurrentielles visant à retarder le développement de médicaments génériques

La Cour de cassation confirme la condamnation du laboratoire pharmaceutique Janssen-Cilag pour avoir abusé de sa position dominante en intervenant sans fondement auprès des autorités nationales de santé et en diffusant un discours dénigrant dans le but de retarder le développement de médicaments génériques.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société Janssen-Cilag (et de sa société mère Johnson & Johnson) dans l’affaire des dispositifs transdermiques de fentanyl. La procédure a commencé par la condamnation de l’entreprise pour avoir mis en œuvre deux pratiques visant à retarder le développement de médicaments génériques. Il s’agissait en premier lieu d’une intervention juridiquement infondée auprès de l’Autorité française de santé. En deuxième lieu, l’entreprise a diffusé un discours dénigrant auprès des professionnels de la santé exerçant en milieu hospitalier et en ville.

Pour l’essentiel, la décision de l’Autorité de la concurrence a été confirmée par la cour d’appel de Paris. À son tour, la Cour de cassation a refusé de faire droit au pourvoi.

La chambre commerciale a commencé par rejeter un moyen qui soulevait la question de la compétence de l’Autorité de la concurrence pour apprécier les arguments juridiques développés par Janssen devant l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) : « En l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, faisant ressortir que des appréciations scientifiques n’étaient pas requises, au cas d’espèce, pour analyser la réglementation juridique en cause et que l’Autorité ne s’était pas livrée à de telles appréciations, la cour d’appel, qui n’a méconnu ni les pouvoirs et attributions de l’AFSSAPS et de son directeur général, ni la séparation des pouvoirs, ni la jurisprudence de la CJUE sur les compétences respectives des autorités sanitaires et des autorités de concurrence, a, à bon droit, décidé que l’Autorité était compétente pour qualifier les comportements reprochés à la seule société Janssen-Cilag, au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce dont elle est chargée de vérifier le respect et, le cas échéant, de sanctionner les pratiques qui y sont contraires » (pt 8).

Elle a ensuite répondu à un moyen de procédure. Rappelons que l’article L. 463-2 du Code de commerce prévoit la notification du rapport du rapporteur aux « ministres intéressés » ; en revanche, aucune disposition légale ou réglementaire du Code de commerce ne précise les conséquences d’un défaut de notification. La Cour de cassation approuve la cour d’appel de Paris d’avoir considéré qu’il lui appartenait de les déterminer (pt 11).

Elle précise que la sanction du vice de procédure relevé étant dans le débat, c’est sans méconnaître le principe de la contradiction qu’ayant retenu que le défaut de notification du rapport s’analysait comme un manquement à une consultation obligatoire au sens de l’article 70 de la loi n° 211-525 du 27 mai 2011 alors applicable, elle a, faisant application des règles dégagées par l’arrêt du Conseil d’État du 23 décembre 20111, recherché si l’omission de la formalité en cause avait été susceptible d’exercer une influence sur la décision prise (pt 12).

La chambre commerciale approuve encore la cour d’appel d’avoir retenu que les auditions d’agents de l’AFSSAPS et de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), auxquelles il avait été procédé au cours de l’instruction, avaient éclairé suffisamment l’Autorité sur le cadre juridique et scientifique dans lequel les pratiques en cause avaient été relevées, de sorte que l‘absence d’avis du ministre chargé de la Santé n’a pu, en l’espèce, la priver d’éléments de compréhension de ce cadre ni avoir une incidence sur son interprétation (pt 13).

S’agissant des questions de fond, la Cour de cassation rejette un moyen qui se prévalait de l’exercice normal de la liberté d’expression. Elle approuve en effet la cour d’appel d’avoir énoncé que « si une entreprise en position dominante a droit au respect de sa liberté d’expression et doit pouvoir proposer à une autorité publique une analyse juridique dans un contexte où l’interprétation des textes légaux et réglementaires est encore incertaine, ne relève pas de l’usage légitime de cette liberté, l’intervention, par une entreprise en position dominante, dans le processus décisionnel d’une autorité publique, consistant à soulever, devant celle-ci, une analyse juridique dont elle sait ou devait savoir qu’elle est contraire à l’interprétation des textes applicables, lorsque le débat ainsi ouvert devant l’autorité concernée est susceptible d’entraver le libre jeu de la concurrence sur le marché dominé » (pt 23).

La Cour de cassation approuve également la cour d’appel d’avoir considéré que le comportement en cause en l’espèce ne s’insérait pas dans un débat d’intérêt général relatif aux conséquences sanitaires de l’entrée sur le marché d’un nouveau médicament, mais dans une stratégie visant à retarder le développement sur le marché de produits concurrents et dont la mise en œuvre, dans les circonstances propres au contexte dont elle a relevé les caractéristiques, pouvait, à elle seule, produire un effet anticoncurrentiel (pt 27).

La société Janssen faisait aussi grief à la cour d’appel de porter atteinte aux principes de légalité des délits et des peines et de sécurité juridique en lui infligeant une sanction fondée sur l’application rétroactive d’une interprétation jurisprudentielle nouvelle des articles 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-2 du Code de commerce conduisant à regarder désormais comme un abus de position dominante un comportement dont la pratique décisionnelle de l’Autorité de concurrence de l’Union pouvait raisonnablement laisser supposer, à l’époque de sa commission, qu’il ne tombait pas sous le coup de la prohibition édictée par ces textes ; il était soutenu que seule la décision AstraZeneca de la Commission en date du 15 juin 2005 s’était alors prononcée sur le point de savoir si les interventions d’un laboratoire pharmaceutique auprès d’une autorité administrative nationale pouvaient tomber sous le coup de la prohibition des abus de position dominante.