Activité de la cour d’appel de Paris dans le domaine de la concurrence (novembre 2020 – mars 2021)

Publié le 18/05/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 13H18

Le présent article porte sur les arrêts rendus par la cour d’appel de Paris en droit de la concurrence, au sens du livre IV du Code de commerce, au cours de la période de novembre 2020 à mars 2021. Les décisions suivantes ont plus particulièrement retenu notre attention : résistance à la jurisprudence Manpower dans l’affaire des commodités chimiques (I) ; constat de défaut d’objet du recours contre la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence dans l’affaire Wane (II) ; déclaration de caducité du recours incident du plaignant dans l’affaire Apple (III) ; sursis à statuer sur une QPC portant sur l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce (IV) ; refus de transmission à la Cour de cassation d’une QPC sur l’article L. 463-8 (V).

I – Résistance à la jurisprudence Manpower dans l’affaire des commodités chimiques

On se souvient que, dans l’affaire du cartel des commodités chimiques, la question s’est posée de savoir si l’Autorité de la concurrence pouvait maintenir dans le dossier communiqué aux parties, au ministre de l’Économie et au collège, des accusations graves et infondées, énoncées par le représentant d’une des parties, sans que les rapporteurs se démarquent de ces accusations auxquelles ils ont manifesté un certain crédit.

La cour d’appel de Paris avait apporté une réponse négative à cette question, relevant en l’espèce une atteinte caractérisée consistant dans le fait que la défense des sociétés Brenntag n’a pu s’exercer librement devant l’Autorité.

Pour autant, les droits de la défense de Brenntag n’étaient pas irrémédiables. À la suite de l’arrêt du 2 février 2017 par lequel la cour d’appel a annulé la décision n° 13-D-12 de l’Autorité de la concurrence en ce qu’elle a sanctionné le groupe Brenntag, celui-ci a pu développer sa défense sans contrainte et sans qu’elle soit faussée devant la cour d’appel, dans le cadre d’un nouveau débat contradictoire, permis par la réouverture des débats ordonnée par la cour.

Saisie à nouveau, notamment par le groupe Brenntag, la cour d’appel confirme pour l’essentiel la décision de l’Autorité de la concurrence.

Le requérant avait soulevé la question de savoir si le choix procédural de la non-contestation des griefs opéré par certaines entreprises poursuivies était opposable au groupe Brenntag, qui n’a pas fait ce choix. En d’autres termes, il remettait en cause la jurisprudence « travail temporaire » selon laquelle la non-contestation par l’une des entreprises en cause suffisait pour permettre à l’Autorité de considérer que les infractions en cause étaient établies à l’égard des parties qui n’avaient pas fait ce choix procédural, de sorte que l’Autorité était seulement tenue de prouver la participation individuelle à l’infraction des autres entreprises1.

La cour répond à la question en s’appuyant sur le principe de la présomption d’innocence, qui, observe-t-elle, est une expression du principe des droits de la défense et constitue un principe général du droit de l’Union énoncé à l’article 48, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, lequel s’applique aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à la prononciation d’amendes ou d’astreintes (pt 171).

Elle précise qu’« un tel principe requiert que toute personne accusée est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. Il s’oppose ainsi à tout constat formel et même à toute allusion ayant pour objet la responsabilité d’une personne accusée d’une infraction donnée dans une décision mettant fin à l’action, sans que cette personne ait pu bénéficier de toutes les garanties inhérentes à l’exercice des droits de la défense dans le cadre d’une procédure suivant son cours normal et aboutissant à une décision sur le bien-fondé de la contestation » (pt 172).

Selon la cour, « la présomption d’innocence s’oppose à ce que les éléments retenus contre les sociétés ayant choisi de ne pas contester les griefs puissent à eux seuls établir la responsabilité d’une société qui ne relève pas de ce cadre procédural sans que cette dernière ait pu bénéficier des garanties inhérentes à l’exercice des droits de la défense » (pt 173).

Elle conclut que « les sociétés qui contestent les griefs doivent (…) être mises en mesure de se défendre sur la matérialité des faits qui leur sont reprochés, quand bien même ces faits sont ceux qui, en tout ou partie, servent de support aux griefs notifiés aux entreprises qui ont choisi de ne pas les contester, ainsi que sur leur qualification juridique, et quand bien même ces mêmes entreprises ont renoncé à contester cette qualification » (pt 174).

Il appartenait dès lors à la cour de vérifier le bien-fondé de la qualification d’infraction unique, complexe et continue à l’égard des sociétés Brenntag. Elle juge d’abord qu’il résulte des éléments du dossier que les pratiques en cause, bien que mises en œuvre dans des zones géographiques distinctes, sont loin d’être isolées et indépendantes les unes des autres ; elles présentent, au contraire, des liens d’identité forte quant aux produits sur lesquels elles ont porté, quant aux entreprises qui y ont pris part, quant à la période au cours de laquelle elles ont été débutées et ont été mises en œuvre, quant à leur nature et leur objet, leur finalité et leurs modalités de mise en œuvre. Il serait donc artificiel de les appréhender isolément (pt 263).

Quant à la participation de Brenntag à l’infraction unique, complexe et continue, elle se déduit également, selon la cour, des éléments du dossier : Brenntag SA avait connaissance des pratiques anticoncurrentielles identifiées entre elle-même et les autres membres du cartel sur les quatre zones géographiques identifiées et de leur finalité commune, de sorte qu’elle a effectivement participé à une entente complexe et continue de dimension multirégionale sur les commodités chimiques dont l’objet anticoncurrentiel unique a consisté en une répartition de clientèle et une coordination tarifaire (pt 274)2.

Photo : ©Florence Piot/AdobeStock

II – Constat de défaut d’objet du recours contre la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence dans l’affaire Wane

Par un arrêt rendu le 21 janvier 2021, dans l’affaire Wane, la cour d’appel a constaté que par l’effet de la cassation totale de la décision du délégué du premier président de la cour d’appel de Paris du 1er mars 2019, la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) du 22 août 2019 est annulée ; elle a dit en conséquence sans objet le recours formé contre cette décision.

Rappelons que par la décision du 22 août 2019, l’APC a jugé que des sociétés du Groupe Wane avaient enfreint les dispositions du Code polynésien de la concurrence en mettant en œuvre une pratique de discrimination tarifaire et une pratique de tarifs excessifs sur les marchés de l’approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes. Ces dernières ont formé un recours contre cette décision en demandant à la cour de constater que leur recours porte sur une décision nulle et non avenue par suite de la décision de la Cour de cassation du 4 juin 2020 et celle du premier président de la cour d’appel de Paris du 29 juillet 20203, de sorte que le recours est sans objet.

La cour fait droit au recours.

Elle rappelle d’abord qu’aux termes de l’article 625 du Code de procédure civile, la cassation d’une décision replace, sur les points qu’elle atteint, les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ladite décision et entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

En l’espèce, observe la cour d’appel, la cassation totale de l’ordonnance du délégué du premier président du 1er mars 2019 qui avait déclaré irrecevable la requête des sociétés du groupe Wane tendant au renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’APC, a replacé les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cette décision du 1er mars 2019 (pt 22).

Elle a donc entraîné, par voie de conséquence, l’annulation de la décision du 22 août 2019 adoptée par l’APC postérieurement à cette requête et à l’ordonnance cassée, la décision de l’APC s’y rattachant par un lien de dépendance nécessaire, peu important que par cette ordonnance, le délégué du premier président ne se soit pas prononcé sur le bien-fondé de la requête (pt 23).

La décision attaquée par le présent recours a donc été annulée par le seul effet de la cassation précitée, sans que la Cour n’ait à la prononcer. Il s’en déduit que ce recours est devenu sans objet (pt 24).

Au cours du délibéré, la cour d’appel a été informée de la décision de l’Autorité de la concurrence du 18 novembre 2020 par laquelle cette autorité a clôturé le dossier qui lui avait été transmis en exécution de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris du 29 juillet 2020. Par ailleurs, les plaignants dans cette affaire ont demandé à la cour d’appel la réouverture des débats afin que les parties puissent s’expliquer sur les conséquences à tirer de cette décision contre laquelle un recours était prévu.

La cour d’appel répond à cette demande en observant que le délégué du premier président, statuant sur renvoi, a accueilli la requête en suspicion légitime et désigné l’Autorité de la concurrence siégeant à Paris aux fins de statuer sur la procédure suivie devant l’APC, et en exécution de cette décision, la saisine et l’entière procédure (actes d’instruction, notification des griefs et rapport) ont été transmises à l’Autorité de la concurrence ainsi désignée de sorte que la cour ne peut exercer son pouvoir d’évocation et statuer sur la régularité de cette procédure et le bien fondé des griefs notifiés dans le cadre du présent recours (pt 25).

Elle précise que la circonstance que l’Autorité de la concurrence a, par la décision n° 20-D-18 du 18 novembre 2020, estimé que les pratiques dénoncées n’entraient pas dans le champ de ses compétences et clôturé la procédure qu’elle a ouverte n’est pas de nature à remettre en cause l’annulation, intervenue par voie de conséquence, de la décision de l’APC. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la réouverture des débats (pt 26).

Il appartiendra à la cour d’appel, saisie du recours annoncé contre cette décision d’incompétence, d’apprécier, si elle devait juger le recours fondé, la nécessité d’exercer son pouvoir d’évocation pour statuer sur la procédure (pt 27)4.

III – Déclaration de caducité du recours incident du plaignant dans l’affaire Apple

Cette affaire a pour origine la décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020 par laquelle l’Autorité de la concurrence, sur saisine de la société eBizcuss.com, a infligé des sanctions pécuniaires aux sociétés Apple, Tech Data et Ingram Micro pour avoir enfreint les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles.

Les sociétés sanctionnées ont chacune formé un recours en annulation et le plaignant a déposé une déclaration d’intervention volontaire et une déclaration de recours incident.

La cour d’appel juge que la déclaration de recours incident est caduque dès lors qu’elle n’a pas été dénoncée à l’Autorité de la concurrence contrairement aux dispositions de l’article R. 464-16, alinéa 2, du Code de commerce. La déclaration d’intervention volontaire est par ailleurs déclarée irrecevable pour des motifs analogues.

Cependant, le plaignant avait également formulé une demande de « mise en cause d’office » à laquelle la cour d’appel fait droit. Elle rappelle que cette mise en cause d’office autorise le plaignant à présenter des observations sur le mérite des recours formés par les sociétés sanctionnées ; en revanche, elle ne l’autorise pas à saisir la cour de prétentions autonomes5.

IV – Sursis à statuer sur une QPC portant sur l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce

On se souvient que l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce, qui permet à l’Autorité de la concurrence de sanctionner les pratiques d’obstruction aux investigations ou à l’instruction, a été appliqué à deux reprises depuis son introduction dans le Code de commerce par l’article 2-XI de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008. D’abord, l’Autorité a infligé une sanction pécuniaire de 30 millions d’euros à des entreprises du groupe Brenntag pour avoir, lors des investigations sur des pratiques anticoncurrentielles reprochées au groupe, fourni des renseignements incomplets ou inexacts et refusé de communiquer les renseignements et justifications dans les délais impartis6. Elle a ensuite condamné des pratiques de bris de scellés et d’altération du fonctionnement d’une messagerie électronique en sanctionnant à hauteur de 900 000 € des sociétés du groupe Akka pour avoir fait obstacle au déroulement d’opérations de visite et de saisie qu’elle a réalisées7.

La cour d’appel de Paris a été saisie, dans le cadre de l’affaire Brenntag, d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du groupe Brenntag portant sur l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce.

Cependant, la Cour de cassation était déjà, dans le cadre de l’affaire Akka, saisie d’une QPC portant sur ces dispositions. La QPC posée par la société Brenntag étant fondée sur les mêmes motifs d’inconstitutionnalité que celle pendante devant la Cour de cassation, c’est-à-dire le principe de légalité des délits et des peines, le principe de proportionnalité des peines et les droits de la défense, la cour d’appel fait application de l’article 126-5 du Code de procédure civile8 et sursoit à statuer sur le fond jusqu’à la décision de la Cour de cassation ou, le cas échéant, la décision du Conseil constitutionnel9.

V – Refus de transmission à la Cour de cassation d’une QPC sur l’article L. 463-8 du Code de commerce

Jugée dépourvue de caractère sérieux, la demande de transmission à la Cour de cassation d’une QPC sur l’article L. 463-8 du Code de commerce est rejetée.

Rappelons que par la décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence a sanctionné plusieurs sociétés actives dans le secteur des achats et ventes des pièces de porcs et de produits de charcuterie pour avoir mis en œuvre diverses pratiques anticoncurrentielles.

Ces pratiques ont notamment été révélées grâce à la procédure de clémence. À l’occasion de sa demande de clémence, le groupe Campofrio avait produit un « carnet » présenté comme retranscrivant l’historique des échanges litigieux entre concurrents. Ce document a été soumis à un expert en écriture désigné par le rapporteur général de l’Autorité dans les conditions de l’article L. 463-8 du Code de commerce qui dispose que « le rapporteur général peut décider de faire appel à des experts en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par le rapporteur ou une partie. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai impartis à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire (…) ».

Au soutien du recours qu’elle a formé contre la décision n° 20-D-09, la société S.C.O. a déposé une demande de transmission à la Cour de cassation, en vue de son renvoi devant le Conseil constitutionnel, une QPC rédigée comme suit : « Les dispositions de l’article L. 463-8 du Code de commerce sont-elles contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit, tout particulièrement au droit de la défense, au droit à un procès équitable et à des recours juridictionnels effectifs garantis notamment par l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ? ».

La cour d’appel ne fait pas droit à cette demande dont elle estime que le caractère sérieux n’est pas établi. Elle rejette les deux moyens, qui faisaient valoir respectivement une atteinte aux droits de la défense et une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif.

A – Atteinte aux droits de la défense

La société S.C.O. a fait valoir que l’article L. 463-8 du Code de commerce ne prévoit pas toutes les garanties nécessaires à l’exercice des droits de la défense, en l’absence d’un débat contradictoire préalable lors du choix de l’expert puis du champ de sa mission par le rapporteur général, portant ainsi atteinte à l’article 16 de la déclaration de l’Homme et du citoyen.

La cour écarte le moyen en jugeant qu’il résulte notamment de la lecture des articles L. 463-8 et R. 463-16 du Code de commerce que les droits de la défense sont garantis tout au long de la mesure d’expertise. Elle relève notamment que l’article R. 463-16 dispose que « le ou les experts doivent prendre en considération les observations des parties, (…) et doivent les joindre à leur rapport si elles sont écrites et si la partie concernée le demande. Ils doivent faire mention, dans leur rapport, de la suite qu’ils leur ont donnée » (pts 36 et s).

En outre, ajoute la cour, si la mission est définie par le rapporteur général, les dispositions de l’article L. 463-8 « ne s’opposent pas à ce qu’une partie puisse en obtenir la modification – les termes de la mission initiale ne lient pas le rapporteur général, pas plus qu’ils ne font obstacle à ce qu’une expertise complémentaire puisse être mise en œuvre à la demande d’une partie – et celle-ci peut faire valoir tous les arguments venant contredire les conclusions de l’expert ou en souligner les faiblesses. Ce texte ne prive donc pas les parties de se voir offrir la possibilité raisonnable de présenter leur cause dans des conditions qui ne les place pas dans une situation défavorable par rapport à leur adversaire » (pt 41).

Le premier moyen n’établit donc pas le caractère sérieux justifiant le renvoi de la QPC (pt 43).

B – Atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif

Le deuxième moyen, tiré de l’atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, n’a pas plus de succès.

La société S.C.O. soutenait que les décisions prises par le rapporteur général sur le fondement de l’article L. 463-8 du Code de commerce sont susceptibles de faire grief par elles-mêmes aux entreprises concernées, ce qui suppose une motivation des décisions de rejet et une voie de recours effective.

La cour observe en premier lieu que la désignation d’un expert est un acte d’instruction qui n’est pas en lui-même de nature à porter une atteinte injustifiée à des droits ou des libertés fondamentales. En effet, elle ne fait pas obstacle à la présentation d’une nouvelle demande. Par ailleurs, le rapporteur et l’Autorité ne sont pas liés par les termes du rapport d’expertise et la partie intéressée reste libre de produire ses propres consultations ou expertises en réplique (pt 52).

L’absence d’obligation de motivation de la décision du rapporteur général n’est pas davantage de nature à caractériser une atteinte aux droits des entreprises en cause, pour les mêmes motifs (pt 53).

La cour énonce par ailleurs que les décisions prises par l’Autorité à la suite, notamment, d’une expertise mise en œuvre en application de l’article L. 463-8 du Code de commerce peuvent faire l’objet d’un recours, de sorte que les dispositions contestées ne portent pas atteinte au droit des personnes intéressées de faire contrôler, par les juridictions compétentes, la régularité des mesures mises en œuvre (pt 54).

Enfin, elle observe que sous couvert d’atteintes portées aux droits de la défense et aux exigences d’un recours effectif, la société S.C.O. entend contester en réalité la valeur probante attachée à un faisceau d’indices incluant un document ayant donné lieu à expertise, laquelle peut être contestée à tous les stades de la procédure et par tous moyens10.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V., en ce sens : CA Paris, 26 janv. 2010, n° 09/03532, Adecco France et a. ; pourvoi rejeté par Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-12913.
  • 2.
    CA Paris, 3 déc. 2020, n° 13/13058.
  • 3.
    On se souvient que, par un arrêt du 4 juin 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi n° 19-13775 formé contre l’ordonnance du premier président du 1er mars 2019 ayant déclaré irrecevable la requête aux fins de renvoi pour cause de suspicion légitime, a cassé cette décision et renvoyé l’affaire devant la juridiction du premier président de la cour d’appel de Paris autrement composée ; par ailleurs, par une ordonnance du 29 juillet 2020, le délégué du premier président de la cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi, a déclaré recevable une requête tendant au renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’APC et désigné l’Autorité de la concurrence siégeant à Paris aux fins de statuer sur la procédure pendante devant l’APC et ordonné à cette autorité de transmettre le dossier à l’Autorité de la concurrence.
  • 4.
    CA Paris, 21 janv. 2021, n° 19/15537 ; rectifié par CA Paris, 11 févr. 2021, n° 21/01630.
  • 5.
    CA Paris, 11 févr. 2021, n° 20/08582.
  • 6.
    Aut. conc., déc., 21 déc. 2017, n° 17-D-27, pratiques d’obstruction mises en œuvre par Brenntag.
  • 7.
    Aut. conc., déc., 22 mai 2019, n° 19-D-09, pratiques d’obstruction mises en œuvre par le groupe Akka ; J.-M. Vertut, « Droit d’opposition en matière de visite domiciliaire versus obligation de soumission aux inspections : l’improbable conciliation à l’aune de l’obstruction », RLC 2019/89, n° 3699 – CA Paris, 26 mai 2020, n° 19/11880.
  • 8.
    CPC, art. 126-5 : « Le juge n’est pas tenu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi. En cas d’absence de transmission pour cette raison, il sursoit à statuer sur le fond, jusqu’à ce qu’il soit informé de la décision de la Cour de cassation ou, le cas échéant, du Conseil constitutionnel. »
  • 9.
    CA Paris, 17 déc. 2020, n° 18/04601 ; il convient de noter que le Conseil constitutionnel, saisi par la Cour de cassation dans l’affaire Akka, a déclaré l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce contraire à la Constitution. Il a en effet jugé que la répression administrative prévue par ce texte et la répression pénale organisée par l’article L. 450-8 du Code de commerce relèvent de corps de règles identiques protégeant les mêmes intérêts sociaux aux fins de sanctions de même nature. L’article L. 464-2, V, alinéa 2 méconnaît donc le principe de nécessité et de proportionnalité des peines (Cons. const., 26 mars 2021, n° 2021-892 QPC).
  • 10.
    CA Paris, 4 mars 2021, n° 20/15676.
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