Activité de la cour d’appel de Paris dans le domaine de la concurrence (novembre 2021 à janvier 2022)

I – Réforme de la décision de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des commissions interbancaires

Nous nous souvenons que, par la décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010, l’Autorité de la concurrence a condamné plusieurs banques pour avoir instauré entre elles diverses commissions interbancaires. Étaient concernées une commission d’échange image-chèque (CEIC), versée par la banque remettante à la banque tirée à l’occasion de chaque paiement par chèque et destinée à compenser la perte de trésorerie subie par la banque tirée du fait de la réduction du temps de traitement des chèques, et huit commissions occasionnelles dites commissions pour services connexes, parmi lesquelles les commissions d’annulation d’opérations compensées à tort (AOCT), liées à certains services rendus par les banques pour l’exécution des paiements par chèques dans le nouveau système.

La cour d’appel de Paris, saisie sur renvoi après une double cassation1, réforme cette décision après avoir jugé que n’étaient établis ni l’objet anticoncurrentiel, ni l’existence d’une infraction par effet.

II – Infirmation d’un jugement du tribunal de commerce de Paris dans une affaire en follow-on de l’entente dans le secteur des produits laitiers

Cette affaire a pour origine la décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015 par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné des producteurs de produits laitiers qui se sont concertés sur les prix et les volumes dans le secteur des produits laitiers frais vendus sous marque de distributeur (MDD).

Deux entreprises de la grande distribution ont assigné divers producteurs ainsi condamnés en leur demandant réparation du préjudice qu’elles estiment avoir subi du fait des pratiques identifiées mais elles ont été déboutées par le tribunal de commerce de Paris. Elles ont eu plus de succès devant la cour d’appel de Paris.

Commençant par déterminer le droit applicable en l’espèce, celle-ci énonce que « les pratiques illicites en cause ayant été commises entre décembre 2006 et février 2012, soit avant la date de transposition de la directive n° 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, il ne peut être fait application dans le cadre du présent litige des présomptions légales insérées depuis 2017 à l’article L. 481-4 du Code de commerce ». L’affaire a donc été examinée au regard du droit commun de la responsabilité civile, ce qui supposait d’établir l’existence d’une faute (le fait générateur), d’un dommage et d’un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage.

Pour l’essentiel, l’existence d’une faute n’était pas contestée par les intimés. La cour d’appel ne s’y attarde donc pas.

S’agissant du préjudice, les appelantes s’appuyaient sur une étude économique qui a procédé, à partir de données empiriques sur les supermarchés Cora et Match, à une comparaison sur une période considérée comme affectée par l’entente avec des périodes de référence jugées concurrentielles.

Les intimés ont qualifié cette étude de lacunaire ou d’erronée mais sans convaincre la cour qui estime que, présentant un échantillon des produits représentatif sur des périodes « affectées » en lien avec les effets probables de l’entente, elle est suffisamment robuste pour permettre de démontrer l’existence d’un surcoût effectivement subi par les sociétés Cora et Match et directement lié à la pratique concertée litigieuse.

Rappelant qu’il appartient au juge du fond de rechercher si le demandeur en réparation a, en tout ou partie, effectivement répercuté les surcoûts résultant de l’infraction dont il a été victime afin d’éviter un enrichissement sans cause de la victime, la cour d’appel constate l’existence d’un préjudice direct subi par les sociétés Cora et Match, du fait d’un surcoût lié à l’entente, surcoût dont la répercussion sur les prix finaux n’a été que partielle.

Concernant le préjudice « ombrelle », la cour rappelle les conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Koné selon lesquelles « l’on peut parler d’effet ombrelle sur les prix lorsque des entreprises, qui ne sont pas elles-mêmes parties à une entente (…), fixent, délibérément ou non dans le sillage des agissements de cette entente, leurs propres prix à un niveau plus élevé que ce que les conditions de la concurrence leur aurait permis de faire autrement ».

En l’espèce, elle estime que les appelantes ont démontré que « l’effet ombrelle » constaté de 2009 à février 2012 correspond à un préjudice certain subi par elles.

Enfin, la cour estime que la réparation intégrale du préjudice subi doit inclure la compensation des effets négatifs résultant du temps depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction. Plus précisément, le préjudice doit inclure l’érosion monétaire et la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital. La cour actualise donc le préjudice financier subi par les appelantes en appliquant le taux d’intérêt de 3,65 % pour la société Cora et de 2,79 % pour la société Match jusqu’au jour du prononcé du présent arrêt.

Notons encore que, si la cour estime démontrer l’existence d’un préjudice direct du fait du surcoût lié à l’entente, d’un préjudice ombrelle et d’un préjudice lié au temps, en revanche, elle considère que les appelantes n’ont pas établi un effet volume. Celles-ci soutenaient que l’augmentation des prix de l’entreprise victime liée au passing-on est susceptible d’engendrer une réduction de la demande qui lui est adressée. Cet effet-volume engendre donc un profit manqué sur les ventes perdues. Pour la cour, cependant, le marché des produits laitiers frais MDD se caractérise par sa faible élasticité : il connaît donc très peu d’effet de baisse de volume du fait d’une hausse des prix.

Au terme de son analyse, la cour d’appel infirme le jugement attaqué et, statuant à nouveau, accorde plus de 2 000 000 € au titre des dommages et intérêts3.

III – Infirmation d’un jugement du tribunal de commerce de Paris dans une affaire en follow-on de l’entente dans le secteur des produits pour l’hygiène corporelle

Nous nous rappelons que, par la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014, l’Autorité de la concurrence a sanctionné la société Vania pour sa participation, entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, à une entente anticoncurrentielle, dans le secteur des produits pour l’hygiène corporelle, visant pour les fournisseurs en cause à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d’hygiène pratiqués à l’égard de la grande distribution.

Le groupe Carrefour a assigné la société Vania afin d’obtenir réparation des préjudices subis du fait de la participation de la société à cette entente. Le tribunal de commerce avait accueilli l’action mais la cour d’appel de Paris a infirmé son jugement pour l’essentiel.

Notons d’abord que, comme dans l’affaire de l’entente dans le secteur des produits laitiers examinée ci-dessus, la cour d’appel retient que le délai de prescription de l’action court à compter de la date de la décision de l’Autorité de la concurrence, soit, en l’espèce, le 18 décembre 2014. En conséquence, la prescription quinquennale n’était pas acquise lorsque les sociétés Carrefour ont assigné la société Vania par acte du 23 janvier 2017 devant le tribunal de commerce en réparation du préjudice causé par les pratiques anticoncurrentielles.

Sur le fond, la cour fait droit aux arguments de Vania selon lesquels la charge de la preuve d’un préjudice direct, certain et actuel, pèse sur le demandeur à l’action indemnitaire.

Or, l’ordonnance du 9 mars 2017 transposant la directive du 26 novembre 2014, qui présume notamment que la victime n’a pas répercuté le surcoût, n’est pas applicable à la présente cause, les faits générateurs de responsabilité invoqués étant survenus antérieurement au 11 mars 2017.

Les sociétés Carrefour, demanderesses à l’indemnisation, devaient donc prouver, au titre de la démonstration de leur préjudice, qu’elles n’ont pas répercuté sur le consommateur le manque à gagner résultant des marges arrières minorées du fait de l’entente sanctionnée. Elles n’y sont pas parvenues dès lors qu’elles n’ont produit aucun élément en ce sens. L’existence d’un dommage certain lié à l’entente n’étant pas démontrée, le jugement attaqué est infirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’un préjudice en lien de causalité avec la faute commise par la société Vania et condamné cette dernière à le réparer.

Pour parvenir à cette solution, la cour écarte l’argument des sociétés Carrefour selon lequel la faute commise par la société Vania du fait de sa participation à l’entente anticoncurrentielle sur les produits d’hygiène a eu pour effet de limiter les marges arrières qu’elles auraient obtenu si les négociations n’avaient pas été biaisées. En effet, elle juge non convaincante l’étude de la société Oxera produite à l’appui de cet argument et accorde plus de foi à un rapport du cabinet Leconomics qui, selon Vania, montre que les taux de marge arrière n’ont jamais diminué sous le régime de la loi Galland et que le taux de marge arrière qu’elle a réellement versé aux sociétés Carrefour a augmenté pendant les pratiques.

Nous noterons encore que la cour d’appel refuse de faire droit à la demande suivante tendant à poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne : « Le fait d’exiger que la victime d’une entente ne puisse obtenir réparation du préjudice qui en découle que si elle rapporte la preuve comptable qu’elle n’a pas répercuté le manque à gagner sur le consommateur, alors que la victime n’est pas en mesure de fournir une telle preuve, est-il contraire à l’article 101 du TFUE et à son principe d’effectivité ? ».

Selon elle, la question ne soulève pas une difficulté sérieuse dont la réponse serait nécessaire à la solution du litige dans la mesure où la preuve de la non répercussion du manque à gagner sur le consommateur, qu’il n’y a pas lieu de restreindre à la seule comptabilité, n’est ni impossible, ni excessivement difficile4.