I – Interruption de la prescription en matière de pratiques anticoncurrentielles

On se souvient que, par décision n° 13-D-21 du 18 décembre 2013, l’Autorité de la concurrence a condamné les sociétés Schering-Plough, Financière MSD et Merck & Co pour avoir enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, en mettant en œuvre une pratique de dénigrement du médicament générique de la société Arrow, et en octroyant aux pharmaciens d’officine des avantages financiers à caractère fidélisant, sans aucune contrepartie économiquement justifiée, sur le marché français de la Buprénorphine haut dosage (BHD) commercialisée en ville. Par la même décision, l’Autorité a dit établi le fait que ces sociétés, d’une part, et les sociétés Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd et Reckitt Benckiser Plc, sa maison-mère (les sociétés Reckitt), d’autre part, avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 TFUE en participant à une entente anticoncurrentielle visant à retarder et dissuader l’entrée des génériques sur le marché en cause.

Les sociétés Reckitt ont formé un recours en annulation en invoquant la prescription des faits qui leur étaient reprochés. Elles ont fait valoir que le délai de prescription a commencé à courir au jour de la cessation des pratiques constitutives de l’entente supposée, soit le 9 décembre 2005, alors que le premier acte d’instruction relatif aux faits de ce grief est intervenu le 23 septembre 2011, soit plus de cinq ans plus tard. Dès lors, selon Reckitt Benckiser, la prescription a été acquise le 10 décembre 2010. Les requérantes ont par ailleurs objecté que les faits objets des mesures d’enquête concernaient seulement la mise en œuvre unilatérale par la société Schering-Plough de l’abus de position dominante visant à limiter l’accès de la société Arrow au marché de la BHD.

La cour d’appel de Paris a rejeté le moyen en rappelant, dans un premier temps, que l’Autorité est, dans le cadre des missions de police économique qui lui sont confiées, saisie in rem de l’ensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement du ou des marchés concernés par la saisine. Il en découle que les actes d’instruction ou de poursuite produisent un effet interruptif de prescription à l’égard des personnes qui ne seraient pas impliquées par cet acte, ainsi qu’à l’égard des pratiques qui n’y seraient pas visées mais sont comprises dans le champ de la saisine, ou sont de même nature, ou encore sont connexes.

Le pourvoi des sociétés Reckitt n’a pas eu plus de succès. Celles-ci ont fait grief à la cour d’appel d’avoir rejeté leurs recours alors, selon le moyen, que l’interruption de la prescription pour des faits dont l’Autorité est saisie ne vaut qu’à l’égard des entreprises déjà mises en cause dans la procédure ; en décidant que les actes d’instruction accomplis dans le cadre de la procédure initiée pour abus de position dominante, notamment contre la société Schering-Plough avaient interrompu la prescription à l’égard des sociétés Reckitt, bien qu’elles étaient restées totalement étrangères à cette procédure jusqu’au 9 novembre 2011, date à laquelle l’Autorité leur a adressé pour la première fois une demande d’information, et qu’elles n’ont été informées de leur mise en cause qu’avec la réception de la notification d’un grief le 19 novembre 2012, la cour d’appel aurait violé l’article L. 462-7 du Code de commerce.

Le moyen est rejeté : « Mais attendu qu’un acte tendant à la recherche, la constatation ou la sanction de pratiques anticoncurrentielles, même s’il ne concerne que certaines des entreprises incriminées ou une partie seulement des faits commis pendant la période visée par la saisine, interrompt la prescription à l’égard de toutes les entreprises concernées et pour l’ensemble des faits dénoncés dès lors que ceux-ci présentent entre eux un lien de connexité ; que l’arrêt relève que les pratiques d’abus de position dominante dénoncées par la société Arrow dans sa plainte et les faits d’entente reprochés aux sociétés Reckitt et sanctionnés par l’Autorité, lesquels auraient consisté dans la conclusion d’un accord avec la société Schering-Plough ayant pour objet la mise en œuvre, par cette dernière, des pratiques d’abus de position dominante, poursuivaient un objet commun, celui d’entraver l’accès de la société Arrow au marché de la BHD ; qu’ayant ainsi caractérisé le lien de connexité existant entre ces pratiques, c’est à juste titre que la cour d’appel a retenu que la prescription concernant la pratique d’entente reprochée aux sociétés Reckitt avait été interrompue par les actes d’instruction ou de poursuite relatifs aux pratiques d’abus de position dominante et qu’elle n’était dès lors pas acquise à la date de notification des griefs ni à celle de la décision ».

Notons encore, pour ne plus y revenir, que les demanderesses avaient également soulevé une série de moyens portant sur des questions relatives au champ du grief notifié, à l’accord de volontés et à l’objet anticoncurrentiel des pratiques. Ils ont tous été rejetés.

S’agissant plus particulièrement du champ du grief notifié, les demanderesses ont fait valoir que seul le grief notifié sur lequel la société a pu présenter ses observations pouvait être retenu à son encontre par l’Autorité ; en considérant que l’Autorité avait pu valablement retenir à l’encontre des sociétés Reckitt un grief consistant dans la participation à l’élaboration des pratiques d’abus de position dominante, tout en admettant que celui-ci était différent de celui notifié qui leur reprochait d’avoir participé aux pratiques d’abus elles-mêmes, la cour d’appel qui n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, aurait violé les articles 6, paragraphe 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et L. 463-2 du Code de commerce.

La Cour de cassation approuve cependant les juges du fond qui, ayant relevé que l’Autorité avait sanctionné les sociétés Reckitt pour avoir participé à l’élaboration des pratiques d’abus de position dominante, tandis que le grief notifié visait la participation aux pratiques d’abus elles-mêmes, ont retenu que cette réduction du champ du grief s’appuie sur les éléments de fait contenus dans la notification de griefs ainsi que dans le rapport du rapporteur, et tient compte des objections et explications apportées par les sociétés Reckitt dans le cadre de leur défense1.

II – Maximum de la sanction pécuniaire encourue par l’auteur d’un abus de position dominante

À l’origine de l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le marché de la télétransmission de données fiscales et comptables sous format EDI à l’administration fiscale, l’Autorité de la concurrence a condamné l’ordre des experts-comptables et l’association Expert-comptable media association (ECMA) pour avoir cherché à rendre leur portail de télédéclaration « jedeclare.com » incontournable pour les professionnels comptables et les organismes de gestion agréés.

La cour d’appel de Paris a confirmé la sanction infligée à l’ECMA en rejetant un moyen qui considérait qu’en se référant au plafond de 3 millions d’euros applicable aux contrevenants qui ne sont pas des entreprises, l’Autorité de la concurrence a commis une erreur de droit.

La Cour de cassation rejette le pourvoi dans des termes qui font écho à la décision du Conseil constitutionnel du 7 janvier 2016 qui a jugé que la différence de traitement entre les entreprises et les autres contrevenants ne méconnaît pas le principe d’égalité2 : « Attendu que si toute entité exerçant une activité économique peut, quelle que soit sa forme juridique, faire l’objet d’une sanction fondée sur les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce, il n’en demeure pas moins que l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du Code de commerce institue un plafond de sanctions différent selon que l’entité contrevenante est ou non une entreprise ; qu’en se référant à la notion d’entreprise, le législateur a entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu’il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire, proportionné au montant du chiffre d’affaires pour celles qui sont constituées selon l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but lucratif et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants ; qu’après avoir relevé que l’ECMA était une entité exerçant une activité économique, comme celle soumise aux dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce qui prohibent l’abus de position dominante, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette association, régie par la loi du 1er juillet 1901, n’était pas pour autant une entreprise au sens de l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du Code de commerce et qu’elle en a déduit qu’en déterminant la sanction au regard du maximum légal de trois millions d’euros, l’ADLC avait fait l’exacte application de ce texte, qui ne distingue pas selon que le contrevenant, qui n’est pas une entreprise, réalise ou non un chiffre d’affaires »3.

III – Application au prix de la règle relative au « déséquilibre significatif »

La règle relative au « déséquilibre significatif » visée à l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce est applicable au prix convenu entre les parties. Tel est le principal enseignement que l’on tirera de l’arrêt rendu le 25 janvier dernier par la chambre commerciale qui, ce faisant, a confirmé la solution retenue par la cour d’appel de Paris dans l’affaire Le Galec.

Rappelons que la cour d’appel de Paris avait fait droit à une demande du ministre de l’Économie qui reprochait au groupement de distributeurs d’avoir soumis des fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif à raison de certaines clauses du contrat-cadre ayant régi leurs relations en 2009 et 2010, relatives au versement d’une ristourne de fin d’année (la RFA) au bénéfice du distributeur. La solution n’était pas a priori évidente. Le groupement Le Galec invoquait notamment la lettre de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce en soutenant que les dispositions de ce texte ne sanctionnent que le fait de soumettre un partenaire commercial à une « obligation » créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Or, était-il soutenu, le simple fait d’obtenir une réduction de prix de la part de son cocontractant ne soumet ce dernier à aucune « obligation » au sens de ces dispositions.

Un deuxième argument s’appuyait sur la décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 du Conseil constitutionnel qui a interprété l’article L. 442-6, I, 2°, en se référant à la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat qui figure dans les dispositions relatives à la protection des consommateurs contre les clauses abusives à savoir l’article L. 132-1, devenu L. 212-1, du Code de la consommation. Or, en vertu de ce texte, l’appréciation du « déséquilibre significatif » ne peut pas porter sur l’adéquation du prix au bien vendu.

Le moyen est rejeté. La Cour de cassation observe d’abord que, « dans les rapports noués entre un fournisseur et un distributeur, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties s’apprécie au regard de la convention écrite prévue par l’article L. 441-7 du Code de commerce, laquelle précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, comprenant les réductions de prix, telles qu’elles résultent de la négociation commerciale qui s’opère dans le respect de l’article L. 441-6 de ce code ». Elle approuve ensuite la cour d’appel qui, ayant constaté que l’annexe 2 des contrats-cadres stipulait que la ristourne litigieuse était prévue au titre des conditions de l’opération de vente, en a déduit que les clauses litigieuses relevaient de l’article L. 442-6, I, 2°, du même code.

S’agissant de la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1 du Code de la consommation et L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, la Cour estime qu’« (elle) n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés ».

Deux autres points de l’arrêt de la Cour de cassation retiendront l’attention.

Le principe de la libre négociabilité comporte des limites. Le pourvoi faisait également valoir que la loi LME du 4 août 2008 a instauré le principe de libre négociabilité des tarifs et supprimé l’obligation de justifier toute réduction du prix fournisseur par une contrepartie ; il était soutenu que si l’article L. 441-7 du Code de commerce dispose que la convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale et qu’elle fixe, notamment, les conditions de l’opération de vente, y compris les réductions de prix, il n’en résulte pas pour autant que toute réduction de prix ne puisse intervenir qu’en contrepartie d’une obligation consentie par l’acheteur ; en relevant pourtant, pour juger que la RFA Galec créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties aux contrats-cadres, que la loi LME n’avait pas supprimé la nécessité de contrepartie, que la réduction du prix accordée par le fournisseur devait avoir pour cause l’obligation prise par le distributeur à l’égard du fournisseur et qu’en l’espèce, la RFA Galec n’était compensée par aucune obligation réelle, la cour d’appel aurait violé les articles L. 441-6, L. 441-7 et L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce.

La Cour de cassation ne partage pas cette analyse et approuve plutôt la cour d’appel en ce qu’elle a retenu que le principe de la libre négociabilité n’est pas sans limite et que l’absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n’entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, dès lors qu’elle procède d’une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif.

La répétition des sommes indûment perçues peut s’opérer entre les mains du Trésor public. Le pourvoi critiquait également l’obligation faite au Galec de verser au Trésor public une somme correspondant aux sommes ayant été perçues au titre de la RFA. Il précisait que la partie qui a indûment perçu des sommes de son cocontractant ne peut être condamnée qu’à restituer ces sommes au cocontractant lui-même. Il était en effet soutenu qu’aucune disposition législative ne permet au juge de condamner cette partie à verser au Trésor public des sommes indûment perçues, quand bien même ce dernier serait chargé de restituer les sommes au cocontractant ; en condamnant Le Galec à verser au Trésor public des sommes perçues au titre de la RFA Galec, à charge pour celui-ci de les restituer aux fournisseurs visés dans la liste jointe à l’arrêt, la cour d’appel aurait violé l’article L. 442-6, III, du Code de commerce.

Le moyen est également écarté : « Mais attendu que le ministre chargé de l’Économie a été habilité par le législateur à demander à la juridiction saisie, sur le fondement de l’article L. 442-6, III, du Code de commerce, la répétition de l’indu dans le cadre d’une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, à charge pour lui d’informer les parties au contrat de l’introduction de son action ; qu’ayant constaté que le ministre avait procédé à cette information et que la restitution des sommes indûment perçues au titre de la RFA s’opérerait entre les mains du Trésor public à charge pour ce dernier de les restituer aux fournisseurs visés dans une liste annexée, la cour d’appel a fait l’exacte application de l’article L. 442-6, III »4.

IV – Litiges relevant de la rupture brutale de relations commerciales établies

V – Contentieux en matière d’aide d’État