A – Annulation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris dans l’affaire des endives

Rappelons que, par décision du 6 mars 2012, l’Autorité de la concurrence a condamné une série d’actions, mises en place par une dizaine d’organisations de producteurs d’endives et sept organisations représentatives de ce secteur, qui s’inscrivaient dans un plan global de fixation des prix de vente minima des endives1.

La cour d’appel de Paris a réformé cette décision et dit qu’il n’était pas établi que les entités en cause avaient enfreint les dispositions des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du Code de commerce2.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, estimant qu’il existait une difficulté sérieuse quant à l’interprétation des règlements portant organisation commune des marchés (OCM), dans le secteur des fruits et légumes, et l’étendue des dérogations spécifiques aux règles de concurrence que ces règlements étaient susceptibles de contenir dans leurs dispositions relatives aux organisations de producteurs (OP) et leurs associations (AOP), notamment au regard de l’objectif de régularisation des prix à la production assigné à ces organisations, a sursis à statuer sur le pourvoi formé par le président de l’Autorité de la concurrence et a interrogé, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne.

Par un arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de justice a dit pour droit en premier lieu que des pratiques qui portent sur la fixation collective de prix minima de vente, sur une concertation relative aux quantités mises sur le marché ou sur des échanges d’informations stratégiques, telles que celles en cause au principal, ne peuvent être soustraites à l’interdiction des ententes prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’elles sont convenues entre différentes organisations de producteurs ou associations d’organisations de producteurs, ainsi qu’avec des entités non reconnues par un État membre aux fins de la réalisation d’un objectif défini par le législateur de l’Union européenne dans le cadre de l’organisation commune du marché concerné, telles que des organisations professionnelles ne disposant pas du statut d’organisation de producteurs, d’association d’organisations de producteurs ou d’organisation interprofessionnelle au sens de la réglementation de l’Union européenne ; ensuite, que des pratiques qui portent sur une concertation relative aux prix ou aux quantités mises sur le marché ou sur des échanges d’informations stratégiques, telles que celles en cause au principal, peuvent être soustraites à l’interdiction des ententes prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’elles sont convenues entre membres d’une même organisation de producteurs ou d’une même association d’organisations de producteurs reconnue par un État membre et qu’elles sont strictement nécessaires à la poursuite du ou des objectifs assignés à l’organisation de producteurs ou à l’association d’organisations de producteurs concernée en conformité avec la réglementation de l’Union européenne.

Ainsi éclairée, la chambre commerciale a rejeté les moyens du pourvoi, mais a cassé l’arrêt attaqué après avoir fait droit à la suggestion de l’Autorité de la concurrence de relever d’office, en application de l’article 620 du Code de procédure civile, un moyen reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu que les pratiques litigieuses pouvaient être soustraites à l’application des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du Code de commerce, sans rechercher si les conditions d’une telle soustraction à l’interdiction des ententes étaient réunies.

Pour la Cour de cassation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale en se déterminant comme elle l’a fait, c’est-à-dire en se contentant de justifier sa décision en relevant qu’il existe des difficultés d’interprétation de la réglementation OCM sur l’étendue exacte et les limites de la mission de régularisation des prix assignée aux OP et AOP et en retenant qu’il n’est pas indiscutablement démontré que les pratiques incriminées de fixation collective de prix minimum aient dépassé ces limites. S’agissant des concertations portant sur les quantités d’endives mises sur le marché, les juges parisiens ont également relevé qu’il n’est pas établi avec certitude que les organismes poursuivis seraient sortis des limites des missions qui leur étaient légalement assignées tendant, en application de la réglementation OCM, à assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande, notamment en quantité et qualité, et à harmoniser les disciplines de production.

Après avoir cassé et annulé l’arrêt attaqué en toutes ses dispositions, la Cour de cassation a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Paris, autrement composée.

En revanche, les moyens soulevés par l’Autorité de la concurrence sont rejetés. Tel est le cas du premier moyen auquel la Cour de cassation répond en renvoyant à l’arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 2017 qui a d’abord rappelé la primauté de la politique agricole commune par rapport aux objectifs du traité, dans le domaine de la concurrence, et le pouvoir du législateur de l’Union de décider dans quelle mesure les règles de concurrence trouvent à s’appliquer dans le secteur agricole ; et a ensuite précisé que les interventions du législateur de l’Union à ce titre ont pour objet non pas d’établir des dérogations ou des justifications à l’interdiction des pratiques visées à l’article 101, paragraphe 1, et à l’article 102 TFUE, mais d’exclure du champ d’application de ces dispositions des pratiques qui, si elles intervenaient dans un secteur autre que celui de la politique agricole commune, en relèveraient.

La Cour de cassation estime également que la cour d’appel n’a pas inversé le principe et les exceptions en énonçant que les règles de concurrence relatives aux accords, décisions et pratiques visés à l’article 101, paragraphe 1, TFUE doivent être appliquées à la production et au commerce des produits agricoles, dans la mesure où leur application ne met pas en péril la réalisation des objectifs de la politique agricole commune et n’entrave pas le fonctionnement des organisations nationales des marchés agricoles.

La Cour de cassation rejette par ailleurs le deuxième moyen du pourvoi en énonçant que les hypothèses d’inapplicabilité de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dans le secteur des fruits et légumes, ne se limitent pas aux seules hypothèses expressément prévues par l’article 2 des règlements n° 26 et n° 1184/2006 et l’article 176 du règlement n° 1234/2007, mais peuvent couvrir également les pratiques qui portent sur une concertation relative aux prix ou aux quantités mises sur le marché ou sur des échanges d’informations stratégiques lorsqu’elles sont convenues entre membres d’une même OP ou d’une même AOP, reconnue par un État membre, et qu’elles sont strictement nécessaires à la poursuite du ou des objectifs assignés à l’OP ou à l’AOP concernée en conformité avec la réglementation de l’Union européenne3.

B – Rejet du pourvoi de TDF dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en outre-mer

À l’origine de cette affaire, la société Outremer Télécom avait saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société TDF dans le secteur des services de diffusion hertzienne terrestre de télévision, par voie hertzienne terrestre en mode numérique, dans les départements d’outre-mer, en reprochant à TDF de l’avoir empêchée de répondre à des appels d’offres lancés en 2010 par la société France Télévisions en vue de l’attribution des marchés de la diffusion de la TNT dans les territoires et collectivités d’outre-mer, en communiquant avec retard puis de façon incomplète son offre de référence Hébergement, pour ses sites-pylônes, nécessaire pour que les sociétés concurrentes puissent élaborer leurs réponses aux appels d’offres dans des conditions équitables. Par une décision n° 15-D-01 du 5 février 2015, l’Autorité a sanctionné TDF pour abus de position dominante, sur le double fondement des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE.

La Cour d’appel de Paris a rejeté le recours de TDF contre cette décision sauf en ce qu’elle a appliqué l’article 102 TFUE aux pratiques commises à Wallis et Futuna4.

Le pourvoi formé par TDF est, à son tour, rejeté. On retiendra notamment que la chambre commerciale écarte un moyen qui critiquait la délimitation géographique du marché retenue par les juges parisiens. Alors que TDF faisait valoir l’existence d’un marché distinct par territoire ultramarin, la Cour de cassation estime que la cour d’appel de Paris a justement retenu l’existence d’un marché ultramarin distinct du marché métropolitain et, en revanche, l’absence d’un marché distinct par territoire.

La chambre commerciale refuse par ailleurs de faire droit à un argument de TDF qui, se plaçant sur le terrain de l’accès aux installations essentielles, faisait valoir que la cour d’appel n’avait pas établi que les infrastructures qu’elle détenait n’étaient pas réplicables : « Attendu (…) que l’Autorité n’ayant pas sanctionné un refus d’accès à une infrastructure essentielle, mais ayant retenu un abus de position dominante ayant consisté à empêcher des concurrents de répondre à des appels d’offres lancés en vue de l’attribution des marchés de la diffusion de la TNT en outre-mer, en communiquant avec retard, puis de façon incomplète, son offre de référence Hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent élaborer leurs réponses aux appels d’offres dans des conditions équitables, la cour d’appel a pu retenir un pouvoir de marché de la société TDF sur le marché de gros amont de l’accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, dans un contexte de déploiement de la diffusion de la télévision numérique privilégiant le réseau historique de pylônes utilisés pour la diffusion de la télévision analogique, caractérisant une position dominante de la société TDF, résultant essentiellement de la configuration de son réseau de sites-pylônes, hérité de son ancien monopole, et des barrières économiques et réglementaires importantes observées à l’entrée de ce marché, sans être tenue d’établir le caractère non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables de ces infrastructures ».

On retiendra aussi le rejet d’un moyen qui contestait la compétence de l’Autorité de la concurrence à sanctionner un abus autonome au sens du droit la concurrence alors que le régulateur sectoriel, l’ARCEP, n’a pas ouvert de procédure de sanction à l’encontre de TDF : « attendu que l’arrêt (…) retient que l’Autorité pouvait se fonder sur la décision Cycle II de l’ARCEP pour apprécier le comportement de la société TDF et en déduit, à bon droit, que si l’ARCEP n’a pas engagé de procédure de sanction contre la société TDF pour manquement à ses obligations sectorielles, l’appréciation de l’autorité de régulation ne saurait lier l’Autorité de la concurrence qui applique une législation différente, ni faire obstacle à la qualification d’abus retenue ; qu’il ajoute que la procédure en cause n’a pas pour objet de sanctionner un manquement sectoriel, mais un abus autonome, au sens du droit de la concurrence ; qu’en cet état, c’est sans méconnaître les conséquences de ses constatations que la cour d’appel a retenu la compétence de l’Autorité de la concurrence »5.

C – Cassation de deux arrêts de la cour d’appel de Paris ayant retenu que la présence de clauses « noires » dans un contrat de distribution sélective exclut tout caractère licite du réseau

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 16 mai 2018, deux arrêts portant sur les effets de la présence de clauses « noires » dans un contrat de distribution sélective.

À l’origine du premier arrêt, la société Coty France, qui exploite en France un réseau de distribution sélective de produits cosmétiques et de parfumerie de luxe de différentes marques a constaté la commercialisation sur un site internet de certains des produits qu’elle distribue et a assigné en cessation de ces pratiques et en réparation la société France Télévisions, qui a fait la promotion du site, ainsi que les responsables du site, la société Marvale et Mme X. Les sociétés France Télévisions et Marvale ont réagi en faisant valoir l’illicéité du réseau de distribution sélective.

Pour rejeter les demandes de la société Coty, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 25 mai 2016, a retenu que trois clauses du contrat de distribution sélective constituaient des restrictions caractérisées au sens du règlement (CE) n° 2790/99 du 22 décembre 1999 et en a déduit que l’existence de ces clauses « noires » excluait tout caractère licite du réseau.

Pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors que la circonstance, à la supposer établie, que l’accord ne bénéficie pas d’une exemption par catégorie n’implique pas nécessairement que le réseau de distribution sélective contrevient aux dispositions de l’article 101, paragraphe 1 TFUE, la cour d’appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

En conséquence, elle casse et annule l’arrêt de la cour d’appel et remet la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée6.

L’affaire ayant donné lieu au deuxième arrêt de la Cour de cassation est en grande partie analogue à la première affaire. Cette fois, la société Coty France reprochait à un distributeur non agréé, la société Brandalley, d’avoir commercialisé certains des produits qu’elle distribue. Pour sa défense, la société Brandalley s’est prévalue du caractère illicite du réseau de distribution sélective. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 juin 2016, lui a donné raison en observant que l’existence de clauses « noires » excluait tout caractère licite du réseau. La Cour de cassation casse également cet arrêt7.

D – Confirmation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui, dans l’affaire des commodités chimiques, a retenu que la clémence octroyée à une filiale ne profite pas à l’ancienne société-mère qui n’a pas sollicité le bénéfice de cette clémence

Rappelons que, dans l’affaire des commodités chimiques, l’Autorité de la concurrence a accordé à la société Solvadis France le bénéfice de la clémence prévue à l’article 462-2, IV du Code de commerce mais, s’inspirant de la jurisprudence de l’Union européenne, a refusé d’étendre le bénéfice de cette clémence à son ancienne société-mère GEA, qui ne l’avait pas sollicité.

La cour d’appel de Paris a confirmé cette solution8. À son tour, la chambre commerciale rejette le pourvoi.

Celui-ci soutenait que, dès lors que la demande de clémence relève de l’autonomie procédurale des États membres, l’Autorité de la concurrence, comme la cour d’appel de Paris, ne pouvaient appliquer les principes dégagés par la Commission européenne et les juridictions de l’Union.

Le pourvoi faisait également valoir que si une société-mère peut, en cette seule qualité, être solidairement tenue au paiement de la sanction pécuniaire infligée à l’une de ses filiales pour des pratiques anticoncurrentielles commises par cette dernière, l’obligation solidaire ainsi mise à la charge de cette société-mère n’est qu’accessoire, dérivée et dépendante de celle de sa filiale et joue le rôle d’une simple garantie de paiement. Il suit de là que la mesure de clémence accordée à la société ayant dénoncé les pratiques en cause doit bénéficier de plein droit à la société-mère qui la contrôlait au moment de la commission de ces pratiques, peu important que leurs liens capitalistiques aient été rompus avant le dépôt de la demande de clémence.

Pour la haute juridiction, cependant, l’autonomie procédurale reconnue aux États membres ne s’oppose pas, eu égard au principe d’effectivité du droit de la concurrence de l’Union européenne, à ce qu’en l’absence de précision de la loi ou des règlements nationaux sur le point en discussion, une autorité nationale de concurrence et son juge de contrôle adoptent un principe de procédure dégagé par les instances européennes, consistant à refuser d’étendre à l’ancienne société-mère d’une filiale contrôlée à 100 % au moment des pratiques en cause le bénéfice d’une procédure de clémence mise en œuvre par son ancienne filiale.

Elle approuve dès lors la cour d’appel qui, ayant constaté que la société GEA ne formait plus une entité économique unique à la date de la demande de clémence déposée par son ancienne filiale, la société Solvadis France, en a déduit qu’elle ne pouvait revendiquer le bénéfice des dispositions de l’article L. 464-2, IV.

La chambre commerciale ajoute que la condamnation d’une société-mère, au titre de l’influence déterminante qu’elle exerce sur sa filiale, n’étant pas une simple garantie de paiement, lorsque la société-mère participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre, il s’ensuit que la sanction prononcée contre la société-mère peut être d’un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société-mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence.

Et la haute juridiction de préciser encore que le rapport de solidarité qui existe entre deux sociétés constituant une entité économique, tel qu’il est défini par le droit de la concurrence, ne se réduisant pas à un simple cautionnement et le bénéfice de la procédure de clémence accordée à l’une étant sans incidence sur le recours en contribution qui pourrait être exercé entre elles, la cour d’appel a justement retenu que l’exonération accordée à l’entreprise demanderesse de clémence, qui est la contrepartie de la coopération qu’elle a apportée aux autorités de concurrence dans la connaissance et l’appréhension de pratiques anticoncurrentielles, dont la portée est limitée aux poursuites exercées par l’Autorité, ne s’analyse pas comme une division de la dette, au sens de l’article 1210 du Code civil9.

E – Rejet du pourvoi dans l’affaire du non-respect des engagements du GIE Les indépendants

La Cour de cassation vient de mettre un point final à la procédure ouverte à l’encontre du groupement d’intérêt économique Les indépendants ayant pour activité la commercialisation des espaces publicitaires des radios à zone de diffusion locale ou régionale auprès d’annonceurs nationaux ou internationaux.

Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris avait, dans un arrêt rendu le 6 octobre 2016, confirmé la décision du 26 février 2015 par laquelle l’Autorité de la concurrence a sanctionné le GIE à hauteur de 300 000 € pour ne pas avoir respecté des engagements qu’il avait lui-même souscrits en 2006 pour répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par le Conseil de la concurrence.

À son tour, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé par le GIE. Ce faisant, elle écarte un moyen qui faisait valoir que l’inexécution de l’engagement accepté par l’Autorité, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce, s’apprécie par rapport aux préoccupations de concurrence. Selon le pourvoi, en concluant dès lors à l’inexécution par le GIE au titre de l’engagement pris relativement à « la conservation des équilibres régionaux du produit national » pour la raison que le critère constitué d’un rapport chiffré était seulement mentionné dans la notice d’information remise aux radios candidates, sans figurer dans le règlement intérieur, comme le GIE s’y était engagé, ce dont il résultait que la lettre de l’engagement avait été méconnue, sans rechercher si ledit manquement purement formel n’était pas sans conséquences au regard des préoccupations de concurrence, la cour d’appel aurait privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-3 du Code de commerce.

Pour la chambre commerciale, la caractérisation d’un manquement à des engagements conduit à vérifier leur respect formel puis, le cas échéant, l’absence de manquement au regard des préoccupations de concurrence ayant donné lieu à ces engagements. Selon elle, la cour d’appel, après avoir constaté que le GIE, qui s’était engagé à faire figurer dans son règlement intérieur le rapport chiffré de conservation des équilibres régionaux, ne le mentionnait que dans la notice d’information remise aux candidats, a pu retenir que le GIE avait méconnu ses engagements sans avoir à vérifier l’absence de manquement au regard des préoccupations de concurrence.

Se plaçant par ailleurs sur le terrain de la sanction, le pourvoi reprochait à la cour d’appel de Paris de ne pas avoir procédé à une appréciation in concreto des manquements.

La chambre commerciale approuve cependant les juges parisiens d’avoir considéré que l’article L. 464-3 du Code de commerce permet à l’Autorité de la concurrence, si les engagements qu’elle a acceptés ne sont pas respectés, de prononcer une sanction pécuniaire « dans les limites fixées à l’article L. 464-2 du même code » et d’avoir ainsi retenu que seul le montant maximal de la sanction est défini, sans toutefois qu’il soit renvoyé aux critères prévus à l’alinéa 3 de ce dernier texte pour en déterminer le quantum, lequel est fixé selon les principes généraux d’individualisation et de proportionnalité applicables à toute sanction, de sorte qu’il ne peut être reproché à l’Autorité de ne pas avoir procédé à une analyse du dommage à l’économie résultant des pratiques en cause10.

A – Rejet des recours pour excès de pouvoir contre la décision de l’Autorité de la concurrence autorisant la prise de contrôle de Darty par la Fnac

On se souvient que, par décision du 27 juillet 2016, l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle de Darty par la Fnac sous réserve de la cession de cinq magasins Darty de la région parisienne et de celle du magasin Fnac de Beaugrenelle. La mise en œuvre de ces engagements de cession a donné lieu à deux arrêts rendus par le Conseil d’État le 26 juillet 201811.

La société Fnac Darty a notamment demandé à la haute juridiction administrative d’annuler pour excès de pouvoir la décision par laquelle l’Autorité a refusé d’agréer la cession des magasins Darty Belleville et Saint-Ouen. L’entreprise faisait valoir que, eu égard à la date à laquelle la décision contestée a été prise, elle devait s’analyser non comme le rejet de sa demande d’agrément mais comme le retrait d’une décision implicite favorable qui ne pouvait être prise sans qu’elle ait été, préalablement, en application de dispositions combinées des articles L. 121-1 et L. 211-2 du Code des relations du public avec l’Administration, invitée à présenter ses observations.

Le moyen est rejeté. Après avoir rappelé que, « par dérogation à l’article L. 231-1 (du Code des relations du public avec l’Administration), le silence gardé par l’Administration pendant deux mois vaut décision de rejet : (…) 2° Lorsque la demande ne s’inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire (…) », le Conseil d’État observe qu’en l’espèce la procédure était uniquement prévue par les engagements qui ont été proposés par le groupe Fnac et incorporés dans la décision du 27 juillet 2016 autorisant la concentration, sans l’être par une quelconque disposition législative ou réglementaire. Dès lors, il résulte de l’article L. 231-4 du Code des relations du public avec l’Administration que le silence gardé par l’Autorité de la concurrence sur la demande de Fnac Darty ne pouvait valoir que décision de rejet.

Fnac Darty a également demandé l’annulation pour excès de pouvoir de la décision du 28 juillet 2017 par laquelle l’Autorité de la concurrence a rejeté sa demande de prolongation, pour une durée de 6 mois, du délai d’exécution de ses engagements pour lui permettre, s’agissant du centre commercial Beaugrenelle, de substituer la cession du magasin Darty à celle de la Fnac.

Précisons à cet égard qu’aux termes des engagements annexés à la décision du 27 juillet 2016 « toute demande de prolongation de délais devra être soumise à l’Autorité au plus tard un (1) mois avant l’expiration du délai concerné, exposant ses motifs légitimes. (…) Fnac pourra demander une prolongation au cours du dernier mois du délai, seulement si des circonstances exceptionnelles le justifient ».

Dans la décision contestée l’Autorité a indiqué que la demande de prolongation de délai présentée par la société Fnac Darty n’était « pas acceptable dès lors que, bien qu’elle ait présenté sa demande moins d’un mois avant l’expiration du délai, elle n’avait avancé aucune circonstance exceptionnelle la justifiant ».

Le Conseil d’État lui donne raison en observant que « la notion de “circonstances exceptionnelles”, qui est mentionnée au point 48 des engagements annexés à la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 dont la rédaction reprend celle du modèle-type de la clause de réexamen défini dans le modèle d’engagements de cession prévu par les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence, doit être interprétée en se référant aux paragraphes 306 et 307 de ces lignes directrices, aux termes desquelles : “Dans des circonstances exceptionnelles, les parties qui ont souscrit des engagements peuvent être conduites à en proposer le réexamen par l’Autorité. Si des parties, qui s’étaient engagées à céder une activité dans un délai imparti, envisagent de demander une prolongation de ce délai, il leur appartient de démontrer que le non-respect de cet engagement résulte de raisons totalement indépendantes de leur volonté, et qu’elles restent en mesure de céder l’activité dans un délai rapide” ».

Or, poursuit le Conseil d’État, « il ressort des pièces du dossier qu’alors que les engagements de cession figurant dans la décision du 27 juillet 2016 devaient être exécutés avant le 31 juillet 2017 par la société Fnac Darty, ce n’est que le 11 juillet 2017 que cette société a demandé à l’Autorité de la concurrence le report de cette échéance, afin d’être en mesure de proposer à l’Autorité de substituer l’engagement de cession du magasin Fnac du centre commercial Beaugrenelle par un engagement visant à céder le magasin Darty du même centre commercial que le groupe A préférait exploiter. Toutefois, alors que cette demande de la société Fnac Darty de prolonger le délai d’exécution de ses engagements de cession est intervenue au cours du dernier mois qui lui était imparti, cette demande n’était justifiée par aucune circonstance exceptionnelle. En particulier, le refus du franchiseur But City d’autoriser le groupe A à exploiter le magasin Fnac Beaugrenelle en franchise, intervenu le 26 juin 2017, ne saurait constituer un élément totalement indépendant de la volonté de la société Fnac Darty au sens des lignes directrices de l’Autorité de la concurrence dans la mesure où cette société, parfaitement consciente de ce risque, était en mesure de demander une prolongation du délai d’exécution de cet engagement avant le dernier mois du délai qui lui était imparti ».

Le Conseil d’État écarte donc le moyen tiré de ce que l’Autorité aurait entaché sa décision d’erreur d’appréciation et d’erreur de fait, en rejetant la demande dont elle était saisie au motif que celle-ci n’était pas justifiée par des circonstances exceptionnelles.

Notons enfin que l’Autorité de la concurrence a tiré les conséquences des deux arrêts du Conseil d’État en constatant que Fnac Darty a manqué à ses engagements puisqu’elle n’a présenté ni contrat de cession, ni repreneur, pour le magasin Fnac Beaugrenelle, que le repreneur présenté pour l’acquisition des magasins Darty Belleville et Darty Saint-Ouen n’a pas été agréé et qu’aucun contrat de cession avec un autre repreneur pour ces deux magasins n’a été conclu dans le délai prévu. L’Autorité a en conséquence infligé à Fnac Darty une sanction pécuniaire de 20 millions d’euros12.

B – Rejet du recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif d’Agri-Négoce par Axéréal Participations

On se souvient que, par décision n° 16-DCC-147 du 21 septembre 2016, l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif d’Agri-Négoce par Axéréal Participations, sous réserve de la mise en œuvre d’un certain nombre d’engagements visant à remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés. Le groupe Soufflet, concurrent de la nouvelle entité sur le marché de la collecte de grains dans le département du Loir-et-Cher, ayant jugé ces engagements inappropriés pour maintenir une concurrence suffisante, a formé un recours pour excès de pouvoir.

Celui-ci est rejeté par le Conseil d’État dans un arrêt rendu le 25 mai 2018. À cet effet, la haute juridiction administrative relève que les engagements pris ont pour effet de réduire les parts de marché de la société Axéréal Participations sur les cinq zones locales concernées en les ramenant à une fourchette de 60 % à 65,5 % au lieu de 65 % à 73 %. En outre, si ces engagements laissent subsister une part de marché de 65,5 % dans la zone de Talcy, il n’est cependant pas contesté que la société Axéréal Participations y détenait déjà une part de marché de 66 % avant l’opération. Par ailleurs, la détention de telles parts de marché n’est pas de nature à caractériser, à elle seule, l’insuffisance des engagements pris en vue de pallier les effets anticoncurrentiels de l’opération projetée et à maintenir ainsi une concurrence suffisante.

Le Conseil d’État observe par ailleurs que si un embranchement ferroviaire peut conférer un avantage concurrentiel sur le marché de la commercialisation des grains qui relève d’une logistique d’expédition, les sociétés requérantes ne fournissent aucun élément permettant d’identifier et d’apprécier les avantages qu’il serait susceptible de procurer sur le marché de la collecte des grains, seul en cause dans ce litige. La circonstance invoquée qu’aucun des silos cédés n’est relié à un embranchement ferroviaire en fonctionnement et exploitable n’est, par suite, pas de nature à établir le caractère insuffisant des engagements pris.

Et la haute juridiction d’ajouter que, si deux des silos proposés à la cession apparaissaient moins attractifs en raison de leur apparent état de vétusté, ils n’en étaient pas moins exploitables. Au demeurant les six silos en cause ont été effectivement cédés en cours d’instance à une société concurrente.

Par ailleurs, les sociétés requérantes n’ont pas établi que la prise de contrôle exclusif de la société Agri-Négoce, laquelle ne relève pas du secteur coopératif, par la société Axéréal Participations, qui en relève, aurait un effet anticoncurrentiel non pris en compte dans l’analyse concurrentielle conduite par l’Autorité de la concurrence,

Le Conseil d’État considère donc que l’Autorité de la concurrence n’a commis ni erreur d’appréciation, ni erreur de droit en estimant que les engagements pris étaient de nature à maintenir une pression concurrentielle dans les cinq zones concernées, dans leur zone de chevauchement et, par conséquent, sur l’ensemble du département du Loir-et-Cher13.

C – Rejet du recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence relative à la création d’une entreprise de plein exercice entre les sociétés DCNS et Piriou

Le 25 mai 2018, le Conseil d’État a rendu un deuxième arrêt sur une opération de concentration examinée par l’Autorité de la concurrence. Cette fois, il était invité à se prononcer sur le recours pour excès de pouvoir formé contre la décision n° 16-DCC-120 du 28 juillet 2016 qui a autorisé les sociétés DCNS et Piriou à transformer leur entreprise commune Kership en entreprise commune de plein exercice à la suite de la mise en commun des savoir-faire complémentaires de la société DCNS dans la conception de systèmes navals de défense et dans l’intégration de systèmes de communication susceptibles d’équiper des navires faiblement armés et de la société Piriou dans la construction de navires non armés d’une longueur inférieure à 95 mètres, conçus selon des standards civils. Au terme de son analyse, qui porte sur la légalité tant externe qu’interne, la haute juridiction administrative conclut que la requérante n’était pas fondée à demander l’annulation de la décision attaquée.

Sur la légalité externe le recours reprochait à l’Autorité de la concurrence d’avoir méconnu le point 222 de ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations en ne procédant pas à une enquête ou à un test de marché. Le Conseil d’État répond en observant que « si l’Autorité de la concurrence était tenue de suivre, sauf circonstances particulières, la méthode d’analyse qu’elle s’était donnée au point 222 de ses lignes directrices, elle a, en l’espèce, pris en compte la pratique décisionnelle de la Commission européenne, qui était suffisamment récente, relative à la détermination des marchés de produits et des marchés géographiques en matière de construction navale militaire et considéré que, compte tenu de ses caractéristiques et de son contexte, l’opération de concentration, qui favorisait l’apparition d’un nouvel opérateur pour la construction de navires faiblement armés, ne soulevait pas de questions de concurrence. Elle a pu, dès lors, à bon droit considérer qu’elle disposait des informations nécessaires pour prendre sa décision sans devoir recourir à une enquête ou à un test de marché ».

S’agissant de la légalité interne, le Conseil d’État estime que l’Autorité de la concurrence n’a pas commis d’erreur d’appréciation en retenant comme marché de produit pertinent celui des petits bâtiments de guerre, dès lors, d’une part, qu’elle a tenu compte de la pratique décisionnelle de la Commission européenne, qu’elle a correctement interprétée, laquelle distingue, en ce qui concerne les navires militaires, un marché des petits bâtiments de guerre, et, d’autre part, que l’activité de l’entreprise commune Kership consiste dans la fabrication selon des standards civils de navires de moins de 95 mètres à destination de l’action de l’État en mer, pouvant être utilisés pour des missions de nature civile, mais intégrant toujours un système de combat.

Par ailleurs, il estime que dès lors qu’elle avait défini le marché national français comme le marché géographique pertinent, l’Autorité pouvait s’abstenir d’analyser les effets de l’opération de concentration sur le marché « reste du monde ».

En ce qui concerne les effets verticaux et l’absence de verrouillage, le Conseil d’État approuve l’analyse de l’Autorité qui relevait notamment que l’entreprise commune, en collaboration avec ses sociétés-mères, avait remporté moins de 30 % des appels d’offres. La requérante reprochait à l’Autorité d’avoir pris en compte la proportion des appels d’offres et non pas leur valeur. Le Conseil d’État observe cependant que la pratique décisionnelle de la Commission européenne n’exclut pas d’apprécier les parts de marché en pourcentage et non en valeur et l’Autorité de la concurrence pouvait retenir cette méthode dès lors que le nombre d’appels d’offres était limité et de valeur hétérogène. De plus, les parts de marché ne sont qu’un des éléments pris en compte par l’Autorité de la concurrence pour apprécier les effets verticaux14.