A – Majoration des sanctions visant à financer l’aide aux victimes

Le législateur a habilité l’Autorité de la concurrence à majorer les sanctions qu’elle inflige dans le but de financer l’aide aux victimes. L’article L. 464-5-1 du Code de commerce, issu de l’article 82 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale dispose en effet que : « Les sanctions pécuniaires prononcées en application des articles L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-5 peuvent faire l’objet d’une majoration, dans la limite de 10 % de leur montant, mise à la charge de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné et destinée à financer l’aide aux victimes ». Le texte ajoute que les critères de fixation des sanctions prévus à l’article L. 464-2, I, alinéa 3, du Code de commerce (gravité de faits, dommage à l’économie, situation de l’organisme ou de l’entreprise et réitération) sont applicables à cette majoration. Au cours de l’année rapportée, l’Autorité de la concurrence n’a pas utilisé ce nouveau pouvoir.

B – Recours contre les décisions du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires

L’article R. 464-29 du Code de commerce, dans sa version initiale, prévoyait que les décisions prises par le rapporteur général « ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’avec la décision de l’Autorité sur le fond ». Saisi d’un recours en annulation de cette disposition, le Conseil d’État a relevé que les décisions par lesquelles le rapporteur général refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret, qui sont sans incidence sur la régularité de la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence, sont susceptibles de faire grief, par elles-mêmes, aux parties dont émanent les pièces ou éléments en cause. En ne permettant de contester leur légalité qu’à l’occasion d’un recours contre la décision rendue par l’Autorité sur le fond, les dispositions de l’article R. 464-29 faisaient obstacle, le cas échéant, à l’exercice d’un recours ou d’une action en référé contre ces décisions devant le juge compétent. Eu égard à l’ampleur et au caractère potentiellement irréversible des effets de ces décisions, ces dispositions portaient atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Le Conseil d’État a en conséquence enjoint au Premier ministre de procéder à l’abrogation de l’article R. 464-291.

Le décret n° 2015-521 du 11 mai 2015 en a tiré les conséquences en remplaçant la version initiale de l’article R. 464-29 par des dispositions prévoyant que seules « les décisions prises par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 463-4 qui accordent la protection du secret des affaires ou qui refusent la levée de ce secret ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’avec la décision de l’Autorité sur le fond ». Il s’ensuit que les décisions par lesquelles le rapporteur général refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret peuvent faire l’objet d’un recours séparé. En l’absence de disposition législative expresse attribuant la contestation à la juridiction judiciaire, ces décisions, qui sont détachables de la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence, relevaient, conformément au droit commun, de la juridiction administrative et, en vertu du 4° de l’article R. 311-1 du Code de justice administrative, de la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d’État2. Il en est résulté une scission, entre la cour d’appel de Paris et le Conseil d’État, du contentieux des recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence. Afin de préserver le bloc de compétence, en faveur de la cour d’appel de Paris, voulu par le législateur en 1986, celui-ci est intervenu à nouveau en 2016 : l’article 96 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a en effet ajouté au Code de commerce un article L. 464-8-1 qui dispose que : « Les décisions prises par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 463-4 de refuser la protection du secret des affaires ou de lever la protection accordée peuvent faire l’objet d’un recours en réformation ou en annulation devant le premier président de la cour d’appel de Paris ou son délégué ».

Le même article 96 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a complété l’article L. 462-7 du Code de commerce en prévoyant la suspension de la prescription de 10 ans de l’action devant l’Autorité de la concurrence jusqu’à « la notification à l’Autorité de la concurrence d’une décision juridictionnelle irrévocable lorsque (…) la décision prise par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 463-4 de refuser la protection du secret des affaires ou de lever la protection accordée fait l’objet d’un recours ».

A – Compétence dans le domaine social

L’Autorité s’est, une nouvelle fois, prononcée sur sa compétence dans le domaine social. Elle avait été saisie par sept sociétés mutualistes étudiantes régionales de pratiques mises en œuvre par la mutuelle des étudiants (LMDE) et un certain nombre de mutuelles et groupes de mutuelles, dans le secteur de la protection sociale des étudiants. Selon les saisissantes, les pratiques en cause seraient constitutives d’ententes et violeraient l’article L. 420-1 du Code de commerce.

L’Autorité a d’abord rappelé que les dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce sont applicables aux seules activités de production, de distribution et de services, au sens des dispositions de l’article L. 410-1. Le droit de la concurrence s’applique ainsi aux seuls acteurs économiques intervenant sur un marché (pt 89).

De même, en droit de l’Union, les articles 101 et 102 du TFUE ne s’appliquent qu’aux pratiques des entreprises, c’est-à-dire aux pratiques des entités exerçant une activité économique, indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement, l’activité économique étant définie comme toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (pt 90).

Il appartenait dès lors à l’Autorité de déterminer si l’activité de gestion de la sécurité sociale étudiante est une activité économique conférant aux mutuelles étudiantes la qualité d’entreprises.

La Cour de justice s’est prononcée à cet égard sur la question de savoir si un organisme, auprès duquel les entreprises relevant d’une branche d’activité et d’un territoire déterminé ont l’obligation de s’affilier au titre de l’assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, constitue une entreprise au sens des articles 101 et 102 TFUE. Au terme de son analyse, elle a considéré qu’il ne constituait pas une entreprise au sens de ces dispositions, mais remplissait « une fonction à caractère exclusivement social dès lors qu’un tel organisme opère dans le cadre d’un régime qui met en œuvre le principe de solidarité et que ce régime est soumis au contrôle de l’État » (pt 93).

L’Autorité a fait en l’espèce application de ces critères de solidarité et de contrôle de l’État. S’agissant de l’activité de gestion de la sécurité sociale étudiante, elle a constaté que le régime se caractérise par un degré élevé de solidarité (pt 98). Le critère du contrôle de l’État est également rempli : un contrôle spécifique de l’État existe en effet sur l’activité de gestion de la sécurité sociale étudiante exercée par les mutuelles étudiantes, et notamment sur ses modalités d’exercice et sur le montant des cotisations et des remises de gestion (pt 101)

En conséquence, en exerçant leur activité de gestion du régime obligatoire de la sécurité sociale étudiante, les mutuelles étudiantes ne peuvent pas être qualifiées d’entreprises au sens du droit de l’Union européenne et ne peuvent pas être considérées comme exerçant une activité économique au sens de l’article 101 du TFUE ou une activité de production, de distribution et de service au sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce (pt 110).

Les activités des régimes de Sécurité sociale étudiante ne relèvent donc pas du champ d’application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (pt 112).

En particulier, les pratiques relatives à la promotion de la LMDE comme centre gestionnaire de la sécurité sociale par les mutuelles partenaires n’entrent pas dans le champ de compétence de l’Autorité (pt 113).

En revanche, et sans surprise, l’Autorité s’est reconnue compétente pour examiner les pratiques relevant de l’activité d’assurance santé complémentaire ; celle-ci est en effet considérée comme une activité économique au sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce et est donc soumise au droit de la concurrence (pt 116).

Cependant, elle a considéré, sur la base des informations dont elle disposait, que les conditions d’une interdiction au titre des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce n’étaient pas réunies3.

B – Répartition de compétence entre l’Autorité et les juridictions administratives

Un litige intervenu au sein du réseau bancaire du Crédit Mutuel a donné l’occasion à l’Autorité de se prononcer à nouveau sur la répartition de compétence entre elle-même et les juridictions administratives pour appliquer les règles de concurrence aux personnes privées chargées d’une mission de service public.

Elle avait été saisie par le Crédit Mutuel Arkéa (CMA), qui est l’une des deux inter-fédérations que compte le Crédit Mutuel, de pratiques mises en œuvre par la Confédération Nationale du Crédit Mutuel (CNCM), organe central chargé par le législateur de veiller au bon fonctionnement du Crédit Mutuel.

Les pratiques dénoncées auraient consisté en une entente, portant sur des échanges d’informations commercialement sensibles et sur une répartition de marchés, prenant place au sein de la CNCM, entre CMA et CM11-CIC, l’autre interfédération du Crédit Mutuel.

Sans se prononcer sur le bien-fondé des prétentions de CMA, l’Autorité a considéré que l’examen des pratiques dénoncées n’était pas détachable de l’appréciation de la légalité des actes manifestant les prérogatives de puissance publique détenues par la CNCM et organisant la mission de service public qui lui est dévolue et que, conformément à une jurisprudence bien établie, tant de la Cour de cassation que du Conseil d’État, un tel examen relevait donc de la compétence de la seule juridiction administrative4.

A – Prix prédateur

Une plainte de l’éco-organisme European Recycling Platform France (ERP), qui dénonçait des pratiques d’abus de la position dominante de son concurrent Eco-systèmes sur un marché défini comme le « marché français de l’adhésion pour l’enlèvement et le traitement des écrans », a offert à l’Autorité une nouvelle occasion de se pencher sur une pratique supposée de prix prédateurs. Les deux organismes sont agréés pour assurer la collecte, l’enlèvement et le traitement des déchets d’équipements électriques et électroniques.

L’Autorité a d’abord rappelé que la démonstration de l’existence de prix prédateurs s’appuie, selon une jurisprudence constante, sur la comparaison des prix des biens ou des services en cause et des coûts qui sont supportés pour les produire.

En l’espèce, cependant, cette démonstration s’est heurtée au fait que le dispositif de traitement des déchets est basé sur une triple mutualisation des recettes et des dépenses qui empêche toute comparaison pertinente entre un prix et un coût pour une même catégorie d’équipement : mutualisation (i) temporelle (les recettes assises sur les achats de biens neufs financent aujourd’hui le retraitement des biens obsolètes achetés plusieurs années auparavant) ; (ii) intermarque (les recettes prélevées sur les biens commercialisés aujourd’hui par les opérateurs en activité peuvent servir à financer le retraitement des déchets correspondant à des biens vendus par d’autres opérateurs) et ; (iii) géographique (lorsque la collecte passe par le canal des collectivités locales, l’éco-organisme sous contrat avec la collectivité gestionnaire d’une déchetterie doit traiter tous les déchets qui lui sont présentés sans distinguer entre ceux de ses adhérents et ceux des adhérents des éco-organismes concurrents).

Aucun test de coût pertinent par catégorie de biens n’étant dès lors possible, l’Autorité n’a pu juridiquement caractériser une pratique de prix prédateur limitée aux seuls écrans. La saisine d’ERP (et par répercussion la demande de mesures conservatoires qui l’accompagnait) a donc été rejetée pour absence d’éléments suffisamment probants16.

B – Dénigrement

Il résulte de la jurisprudence nationale que le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié. Lorsque ce comportement est imputable à un acteur économique dominant qui cherche à en tirer un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur et qu’il existe un lien entre la domination de l’entreprise et ce comportement, ce dernier peut être qualifié d’abus de position dominante (pt 160).

L’Autorité a retenu une telle infraction à l’encontre de la société Télédiffusion de France (TDF) après avoir établi que l’entreprise, qui détient une position dominante sur les marchés du gros amont et aval des services de diffusion numérique par voie hertzienne terrestre, a mis en œuvre une pratique de dénigrement auprès des collectivités locales consistant à pointer un risque non avéré de perturbation technique du seul fait de l’implantation d’un pylône concurrent (pt 231)17.

C – Remises anticoncurrentielles

Selon une jurisprudence constante, une remise accordée à ses clients par un opérateur en position dominante n’est pas licite si, en raison notamment de ses critères et de ses modalités d’octroi, le « rabais tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée » (pt 237).

L’Autorité a dès lors pu condamner TDF pour abus de position dominante après avoir établi que l’entreprise a mis en œuvre une remise de plaque géographique tendant à restreindre, sans justification objective, l’approvisionnement des MUX (opérateurs de multiplex qui regroupent un certain nombre d’éditeurs de chaînes de télévision) auprès des opérateurs concurrents pour une part significative des sites de diffusion (pt 262).

La remise de plaque géographique était un rabais accordé lorsqu’un MUX retenait TDF pour un nombre important de sites de diffusion dans une zone donnée. Pour chaque plaque, TDF proposait plusieurs taux de remise : plus la part de sites confiés à TDF était importante, plus le pourcentage de remise était élevé. De manière générale, la remise n’était accordée que si au moins 70 % des sites en jeu étaient confiés à TDF (pt 252).

Il n’existait pas de barème objectif fixant les taux des rabais. Il s’agissait d’une remise individualisée dans la mesure où TDF fixait à la fois les contours de la plaque géographique et les seuils des remises et pouvait, en outre, les faire varier selon les plaques concernées mais aussi, pour une même plaque, en fonction des MUX (pt 253).

Il ne s’agissait pas d’une remise quantitative dans la mesure où le nombre absolu de sites n’était pas le critère déterminant, seule la part de sites de la plaque attribuée à TDF était pertinente pour fixer le niveau de la remise. En outre, la remise présentait un caractère rétroactif dans la mesure où le taux le plus élevé atteint par le client s’appliquait à l’ensemble des sites et pas seulement aux sites inclus dans la tranche supérieure de remise. Le fait pour un MUX de confier une partie, même limitée, de ses sites à un opérateur concurrent pouvait lui faire perdre un taux de remise plus avantageux pour la totalité des sites qui restaient confiés à TDF. La remise de plaque était donc de nature à dissuader les MUX de partager les sites d’une même plaque géographique entre plusieurs diffuseurs (pt 254).

Ainsi, la remise de plaque géographique était accordée à condition que le client s’approvisionne auprès de TDF pour la totalité ou une partie importante de ses besoins, mécanisme de rabais qui est, en principe, constitutif d’un abus lorsqu’il est mis en œuvre par l’opérateur dominant (pt 255)18.

D – Obligation d’achat exclusif

On sait que les accords d’exclusivité ne constituent pas en soi des comportements anticoncurrentiels, même lorsqu’ils sont le fait d’une entreprise détenant une position dominante. Les autorités de concurrence tant françaises que communautaires condamnent cependant de longue date les pratiques d’entreprises dominantes qui instaurent une barrière artificielle à l’entrée sur le marché. La décision relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment s’inscrit dans la ligne de cette pratique décisionnelle. La pratique condamnée par l’Autorité s’est déroulée en deux étapes : À partir de 1999, Umicore, principal fournisseur de zinc laminé en France, a introduit dans le contrat de ses revendeurs une clause de promotion par laquelle ces derniers s’engageaient à assurer « la promotion des produits et marques d’Umicore à l’exclusion des produits et marques concurrentes ». Cette clause de promotion exclusive, en vigueur jusqu’en 2004, a ensuite été remplacée par une disposition moins explicite mais ambiguë.

L’entreprise a par ailleurs exercé des pressions sur ses distributeurs afin qu’ils limitent fortement les approvisionnements en provenance des fournisseurs concurrents. Ainsi, pour s’assurer du respect de l’exclusivité, Umicore avait recours à des menaces et représailles visant à inciter les centres VM Zinc à rester fidèle à sa marque. Plusieurs types de représailles ont été mis en place à l’égard des distributeurs VM Zinc ayant distribué du zinc concurrent : réduction ou suppression de remises des distributeurs fautifs ; retrait du statut de « centre VM Zinc » les privant de conditions préférentielles (tarifs d’approvisionnement, conditions de paiement et de livraisons avantageuses).

Ces pratiques ont rendu plus difficile et plus coûteux l’accès des fournisseurs concurrents aux principaux distributeurs de produits de construction en zinc. En effet, les centres VM Zinc, qui représentaient environ 70 % des ventes de produits de construction en zinc, constituaient un passage obligé pour distribuer efficacement ces produits.

Précisons encore que cette pratique d’achat exclusif avait fait l’objet non seulement d’un grief d’abus de position dominante mais aussi d’un grief d’entente. À cet égard, l’Autorité a observé que même si, en vertu de la jurisprudence nationale et européenne, les griefs d’entente et d’abus de position dominante à propos d’une même pratique peuvent être retenus cumulativement, il n’apparaissait pas nécessaire d’examiner en l’espèce l’éventuelle qualification de la pratique en cause au regard des dispositions relatives aux ententes anticoncurrentielles 19.

A – Durée de l’infraction

Le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». L’Autorité apprécie, en général, ces critères légaux selon les modalités décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Toutefois, elle peut s’en affranchir conformément au point 7 de ce communiqué, qui dispose que cette méthode lui est opposable « sauf à ce qu’elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général la conduisant à s’en écarter dans un cas donné ».

L’affaire de l’entente dans le secteur de la fourniture, l’installation et la maintenance d’équipement de cuisine a offert l’occasion à l’Autorité d’appliquer cette disposition. En l’espèce, les premières clauses litigieuses du règlement intérieur en cause sont apparues en 1994, ce qui permettait d’envisager une durée potentiellement très longue de l’infraction. Toutefois, sur les vingt dernières années, le règlement intérieur du Groupement des Installateurs Français a subi plusieurs modifications alors que, dans le même temps, la taille du groupement, son fonctionnement et sa situation concurrentielle sur le marché ont évolué dans des proportions qui sont aujourd’hui impossibles à apprécier, sauf en ce qui concerne la période récente pour laquelle le dossier fournit des pièces probantes.

Dans ces conditions, utiliser la méthode habituelle de détermination de la sanction, qui confère à la durée de l’infraction un rôle prépondérant, et apprécier la gravité de la pratique et l’importance du dommage à l’économie de manière uniforme sur une aussi longue période sans disposer des pièces suffisantes pour caractériser leur évolution au cours du temps, aurait abouti à sanctionner de manière disproportionnée l’entreprise en cause. Ces circonstances particulières ont conduit l’Autorité à s’écarter des modalités de calcul des sanctions décrites dans le communiqué du 16 mai 201122.

B – Caractère mono-produit de l’activité

Conformément au paragraphe 48 de son communiqué « sanctions », l’Autorité vérifie s’il y a lieu d’« adapter à la baisse » le montant des sanctions, au cas où il s’avérerait que les entreprises en cause mèneraient l’essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l’infraction c’est-à-dire si elles exerçaient une activité « mono-produit ».

Cette vérification l’a conduite à constater, dans l’affaire des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, que l’une des entreprises menait l’essentiel de son activité (plus de 75 %) dans le secteur de la vente de treillis soudés. L’Autorité a en conséquence accordé une réduction de 60 % de l’amende infligée à cette entreprise au titre du caractère « mono-produit » de son activité (pt 533) 23.

La qualité d’entreprise « mono-produit » revendiquée par la société TDF a en revanche été refusée. Dans un premier temps, l’entreprise faisait valoir que le communiqué utilise la formule « secteur ou marché » pour considérer qu’il est possible de faire une lecture extensive de cette disposition : « Sauf à vider de son sens l’existence de la proposition alternative du point 48 du communiqué sur les sanctions, l’Autorité doit prendre en considération non seulement le « marché » en relation avec l’infraction, mais également le « secteur » en relation avec l’infraction » (pt 342).

Dans un second temps, elle raisonnait sur son secteur d’activité entendu en un sens très large pour constater que : « TDF est active dans le secteur de l’exploitation d’infrastructures pour la diffusion de signaux radioélectriques. TDF réalise plus de 91 % de son chiffre d’affaires grâce à l’exploitation de réseaux de communication électronique (42 % dans les télécoms, 29 % pour la télévision et 20 % pour la radio), c’est-à-dire dans le secteur concerné par les pratiques poursuivies. Ainsi, le fait que TDF puisse mobiliser ses infrastructures de diffusion pour plusieurs types d’applications (téléphonie, radio et télévision) n’implique pas qu’il s’agisse d’une entreprise diversifiée. Quel que soit le signal diffusé, l’activité de TDF est unique » (pt 343).

L’Autorité a jugé cette interprétation erronée.

L’erreur principale de TDF est de considérer que le caractère « mono-produit » sert à qualifier l’entreprise elle-même alors qu’elle sert à qualifier une situation de l’entreprise au regard d’une certaine infraction. Cette conception, qui conduit à accorder cette qualification indépendamment de l’infraction considérée et ne tient donc pas compte du fait que la valeur des ventes en lien avec l’infraction joue un rôle essentiel, revient à faire de ce caractère « mono-produit » une qualité permanente de l’entreprise dont on peut faire le constat à tout moment avant même d’avoir notifié des griefs (pt 345).

Ainsi, un constructeur automobile serait en situation d’entreprise « mono-produit » puisqu’il est essentiellement actif dans le secteur de l’automobile, un opérateur de téléphonie serait « mono-produit » puisqu’il est essentiellement actif dans le secteur des services téléphoniques, un laboratoire pharmaceutique serait « mono-produit » puisqu’il est essentiellement actif dans le secteur du médicament, et ainsi de suite. À ce compte, seules les entreprises diversifiées ou conglomérales ne pourraient bénéficier ex ante de cette qualification d’entreprise « mono-produit » (pt 346).

En réalité, comme cela ressort clairement des points 23, 24 et 48 du communiqué sur les sanctions, la notion de « mono-produit » a été introduite en droit français comme en droit européen dans un but fonctionnel pour traiter de manière individualisée les cas où l’application de la méthode normale de détermination des sanctions aboutirait à des montants disproportionnés (pt 347).

Elle doit donc s’insérer dans un raisonnement sur la détermination de la sanction et non servir à décrire l’activité de l’entreprise sanctionnée. Il ne faut l’utiliser que dans le contexte d’une infraction particulière commise sur des marchés particuliers, aussi bien des marchés de produits que des marchés géographiques, pour qu’elle puise remplir sa fonction : identifier une situation dans laquelle l’assiette de la sanction, c’est-à-dire la valeur des ventes en lien avec l’infraction, est proche du chiffre d’affaires de l’entreprise sanctionnée, ce qui peut conduire à adapter la méthode de détermination de la sanction (pt 348).

Ainsi, ce caractère d’entreprise « mono-produit » peut être reconnu par l’Autorité à une entreprise dans une certaine affaire et refusé à la même entreprise dans une autre affaire si, dans le second cas, la valeur des ventes en lien avec l’infraction est plus faible, quand bien même la situation de l’entreprise en termes de secteurs d’activité serait la même (pt 349).

Dans la présente espèce, la valeur des ventes de TDF en lien avec l’infraction, d’environ 100 millions d’euros, ne représentait qu’une faible part aussi bien du chiffre d’affaires de la société TDF que du chiffre d’affaires consolidé du groupe TDF. Il n’y avait donc pas lieu d’adapter le montant de base dans le sens prévu au point 48 du communiqué sur les sanctions (pt 353)24.

C – Appartenance à un groupe disposant d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes

Le paragraphe 49 du communiqué sanctions prévoit que la sanction d’une entreprise peut être ajustée à la hausse lorsque « l’entreprise concernée dispose d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, notamment par rapport aux autres auteurs de l’infraction » et également lorsque « le groupe auquel appartient l’entreprise concernée dispose lui-même d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, cet élément étant pris en compte, en particulier, dans le cas où l’infraction est également imputable à la société qui la contrôle au sein du groupe ».

À titre d’illustration, dans l’affaire des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, après avoir imputé les comportements de deux entreprises auteurs des infractions à leurs sociétés mères respectives, l’Autorité a, afin de garantir le caractère dissuasif de la sanction, augmenté celle-ci de 15 % pour ce qui concerne tant les deux filiales que leur société mère ; l’Autorité avait relevé que les deux groupes avaient respectivement réalisé un chiffre d’affaires annuel de 621 et 238 millions d’euros, chiffre révélant une taille et une puissance économique significativement plus importante que pour les autres auteurs de l’infraction (pt 540)25.

Dans la même ligne, dès lors que le groupe Umicore, dispose d’une taille, d’une puissance économique et de ressources globales importantes, la société mère Umicore SA/NV et sa filiale Umicore France, auxquelles une pratique d’abus de position dominante a été imputée, ont vu leurs sanctions augmenter de 10 %26.

D – Procédure de non-contestation des griefs

Le III de l’article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques – loi Macron27, permettait au rapporteur général de proposer à l’Autorité de tenir compte, dans le cadre de la détermination de la sanction, du fait qu’une entreprise ou un organisme choisit de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés.

Cette disposition a été appliquée à deux reprises :

• dans l’affaire des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, l’une des entreprises s’est vue accorder une réduction de 10 % du montant de la sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs (pt 549)28.

• dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage mobiles à combustible liquide, les entreprises qui se sont engagées à ne pas contester les griefs ont bénéficié d’une réduction de sanction de 16 %. Le niveau de cette réduction tient compte du fait que les entreprises se sont en outre engagées à modifier leur comportement pour l’avenir (pts 242 et s.)29.

E – Procédure de transaction

Trois affaires clôturées en 2016 ont fait l’objet de la procédure de transaction introduite (par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015), au III de l’article L. 464-2 du Code de commerce qui, dans sa nouvelle rédaction dispose que : « Lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l’organisme ou l’entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l’Autorité de la concurrence, qui entend l’entreprise ou l’organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire (…) dans les limites fixées par la transaction »30.

La première affaire ayant donné lieu à la nouvelle procédure de transaction a concerné le secteur de la fourniture, l’installation et la maintenance d’équipement de cuisine. Il s’agissait d’une affaire dite « hybride » : seules deux entreprises sur trois ont fait l’objet d’une décision de transaction. L’Autorité a choisi de ne pas publier les décisions de transaction31 avant qu’elle ne se prononce sur le sort de l’entreprise n’ayant pas transigé32. Ce faisant, elle ne prend pas le risque de violer les principes de présomption d’innocence et évite que les éventuelles démarches de réparation soient engagées en premier devant les seules entreprises ayant transigé33.

La deuxième affaire ayant donné lieu à une décision de transaction a concerné le secteur de la distribution des produits de grande consommation en outre-mer34.

Enfin, la troisième affaire a porté sur les pratiques mises en œuvre sur le marché de l’assistance foncière de l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes35. Comme la première affaire, il s’agissait d’une affaire « hybride » dès lors que seule l’une des deux entreprises en cause a fait l’objet d’une décision de transaction.

Dans les trois affaires mentionnées ci-dessus, les gains procéduraux qu’a permis la transaction ont été illustrés par la brièveté des décisions qui ont pris acte du compromis trouvé avec chaque entreprise sans donner le détail des négociations qui ont permis d’aboutir à un accord. L’Autorité a souligné, dans le communiqué de presse publié à l’occasion de l’affaire de la distribution des produits de grande consommation en Outre-mer, que ce respect de la confidentialité sur les modalités et les conditions de la transaction est une garantie offerte aux entreprises qui utiliseront à l’avenir cette procédure.

F – Situation financière des entreprises

Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, l’Autorité s’est engagée à apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer la capacité contributive des parties.

Conformément à une pratique constante, elle a ainsi, dans l’affaire des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion, dispensé de toute sanction deux entreprises ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire (pt 555). Dans la même affaire, elle a, au vu de la situation financière d’une autre entreprise, fixé à son égard une sanction de façon forfaitaire à 20 000 € (pt 556)36.

Dans la même ligne, dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage mobiles à combustible liquide, l’une des entreprises a bénéficié d’une réduction de 50 % en raison de ses difficultés financières (pt 247)37.

G – Pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres

En application du point 23 du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, la valeur des ventes réalisées par l’entreprise mise en cause pour les biens ou les services en relation avec l’infraction est retenue par la pratique décisionnelle de l’Autorité comme assiette du montant de base pour le calcul de la sanction.

Toutefois, aux termes du point 39 du communiqué, cette méthode peut être adaptée dans les cas particuliers où la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutiraient à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction.

Le communiqué prévoit notamment, au point 67, que la méthode décrite ci-dessus sera adaptée dans les cas de pratiques anticoncurrentielles portant sur un ou plusieurs appels d’offres ponctuels et ne relevant pas d’une infraction complexe et continue. En effet, la valeur des ventes ne constitue pas un indicateur approprié de l’ampleur économique de ces pratiques, qui revêtent un caractère instantané, et du poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y prend part, en particulier lorsque leur implication consiste à réaliser des offres de couverture ou à s’abstenir de soumissionner.

Cette méthode spécifique a notamment été appliquée dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport scolaire par autocar dans le Bas-Rhin 38.

H – Sanctions forfaitaires

L’Autorité s’affranchit parfois de la méthode décrite dans le communiqué sanctions en fixant les amendes de façon forfaitaire. Tel a été le cas dans l’affaire des agences de mannequins : pour fixer le montant des sanctions, l’Autorité a pris en compte les caractéristiques propres des pratiques reprochées et la grande disparité, notamment de taille, entre les entreprises impliquées qui, pour certaines d’entre elles, ont également connu une forte baisse de leur chiffre d’affaires39.

A – Réalisation anticipée d’opération de concentration

L’Autorité a, une fois de plus, fait application du II de l’article L. 430-8 du Code de commerce qui lui permet d’infliger, en cas de réalisation d’une opération de concentration avant qu’elle ne soit autorisée, une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre, pour les personnes morales en cause, 5 % de leur chiffre d’affaires réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise.

Elle a en effet sanctionné le groupe Altice, à hauteur de 80 millions d’euros, pour avoir réalisé de manière anticipée la prise de contrôle du groupe SFR ainsi que la prise de contrôle exclusif du groupe OTL.

L’Autorité a rappelé à cet égard que tant que l’autorisation n’a pas été délivrée, les parties à une opération de concentration doivent continuer à se comporter comme des concurrents et s’abstenir, pendant la période dite « suspensive » d’agir comme une entité unique. Or, dans le cas d’espèce, bien que la propriété des actifs n’ait pas été transférée pendant la période suspensive, les éléments du dossier montraient que les comportements mis en œuvre par Altice l’ont conduit à exercer une influence déterminante sur ses cibles et lui ont permis d’accéder à de nombreuses informations stratégiques, avant même d’avoir obtenu le feu vert de l’Autorité.

Dans son communiqué de presse, l’Autorité a souligné l’originalité de la décision : « si des entreprises ont déjà été sanctionnées pour défaut de notification ou pour non-respect d’engagements, il s’agit de la première affaire dans laquelle l’Autorité est amenée à se prononcer sur la réalisation anticipée d’une opération de concentration avant autorisation et à sanctionner spécifiquement ce comportement ». Un auteur a observé dans la même ligne que « le caractère inédit de l’affaire Altice-SFR tient au fait que les entreprises concernées avaient ici respecté l’obligation de notifier l’opération envisagée et avaient même souscrit certains engagements pour obtenir l’autorisation de se rapprocher. Alors qu’elles s’étaient conformées à l’obligation de notifier, elles ont cependant entrepris certaines mesures caractéristiques à la réalisation d’une opération d’acquisition avant que la prise de contrôle envisagée n’ait été autorisée »40.

La sanction, que l’Autorité a qualifiée de conséquente, au regard des sanctions infligées dans de précédents cas de défaut de notification, tient compte : (i) de l’importance des opérations concernées par l’infraction, en termes de montant des acquisitions comme d’impact sur le secteur des télécommunications ; (ii) de l’ampleur et du cumul de comportements variés ayant abouti à la réalisation anticipée des deux opérations, certains de ces comportements ayant un lien direct avec les risques concurrentiels précisément identifiés par l’Autorité dans sa décision d’autorisation ; (iii) de l’ampleur des activités de SFR et Virgin Mobile directement concernées par les comportements ; (iv) de la durée des comportements, qui ont commencé dès avant la notification des opérations et se sont prolongés pendant toute la procédure du contrôle des concentrations ; et (v) du caractère délibéré des comportements reprochés.

Le montant de la sanction tient également compte du fait que les entreprises n’ont pas contesté la réalité des pratiques en cause ni leur qualification juridique41.

B – Restrictions accessoires

Les restrictions accessoires, c’est-à-dire celles qui sont conclues par les parties dans le cadre d’une concentration, peuvent être couvertes par la décision relative à la concentration. La pratique dans ce domaine est très développée en droit de l’Union qui lui consacre une communication ; celle-ci est utilisée par l’Autorité de la concurrence comme un guide d’analyse42.

L’Autorité a, à plusieurs reprises, examiné si les clauses dont elle était saisie pouvaient bénéficier du régime des restrictions accessoires. Au cours de la période de référence, tel a été le cas dans la décision relative à la création d’une entreprise commune (Arial CNP Assurances) par AG2R La Mondiale et CNP Assurances. Les parties notifiantes avaient présenté plusieurs accords qu’elles considéraient comme formant un « tout indivisible ». L’Autorité a admis la qualification de restriction accessoire s’agissant de l’obligation de non-concurrence des sociétés mères vis-à-vis d’Arial CNP Assurances pendant la durée de vie de l’entreprise commune. En effet, elle était limitée aux produits couverts par l’accord portant création de l’entreprise commune (conception, production et assurance du risque lié à l’épargne retraite collective). En revanche, elle a considéré que ne constituait pas une restriction accessoire un contrat de distribution exclusive par lequel les sociétés mères s’engageaient à distribuer exclusivement les contrats conçus par Arial CNP Assurances pour les produits d’épargne retraite collective. Ce type de contrat est en principe considéré comme accessoire s’il n’existe que pour une « période transitoire de 5 ans au maximum ». Cependant, en l’espèce, la durée prévue excédait 5 ans. Le contrat n’était donc pas une restriction strictement nécessaire à la réalisation de la concentration. Le même sort a été réservé à un accord commercial conclu entre CNP Assurances et AG2R La Mondiale. Celui-ci était juridiquement lié à la création de l’entreprise commune mais n’entrait pas dans le périmètre de l’opération et ne constituait donc pas une restriction accessoire puisqu’il n’était pas nécessaire à l’opération de concentration43.

C – Défaut de respect d’engagements

L’Autorité a infligé une sanction de 15 millions d’euros au groupe Altice/Numericable auquel elle a reproché de ne pas avoir respecté certains des engagements liés à la cession des activités de téléphonie mobile d’Outremer Telecom (OMT) qui avaient été pris à l’occasion du rachat de SFR

On se souvient que le 30 octobre 2014, elle avait autorisé cette opération, mais afin de remédier au pouvoir de marché significatif qu’auraient acquis Numericable et Altice dans le secteur de la téléphonie mobile dans l’Océan Indien, Altice et Numericable se sont engagées à céder les activités de téléphonie mobile d’OMT à La Réunion et Mayotte. Les deux entreprises se sont également engagées, dans l’attente de la cession, à faire leurs meilleurs efforts pour éviter tout risque de perte de compétitivité de l’activité cédée et à ne pas altérer la stratégie commerciale de cette activité.

Pour l’Autorité, en appliquant des hausses substantielles au prix des forfaits de téléphonie mobile d’OMT à La Réunion et à Mayotte, le groupe Altice/Numericable a enfreint ses obligations. Elle a souligné à cet égard que les hausses de prix ont pris une forme et une ampleur inédite pour un opérateur dans la situation d’OMT à La Réunion et à Mayotte puisque les hausses ont touché non seulement les nouveaux clients mais aussi les clients déjà en parc, ce qui est une pratique commerciale extrêmement rare.

Surtout, ces hausses tarifaires ont fait peser un risque important sur la compétitivité des offres d’OMT, en donnant la possibilité aux clients de résilier leur abonnement sans frais.

Des circonstances aggravantes ont par ailleurs été retenues, notamment le fait de n’avoir pas informé l’Autorité des hausses de prix envisagées, que ce soit pendant l’examen de l’opération ou après son autorisation44.

D – Demande de révision anticipée d’injonctions

La demande de révision anticipée d’injonctions présentée par le Groupe Canal Plus retiendra également l’attention. On se souvient qu’en 2011, l’Autorité de la concurrence avait retiré la décision d’autorisation prise par le ministre dans l’affaire TPS et CanalSatellite/Groupe Canal Plus/Vivendi Universal après avoir constaté que le Groupe Canal Plus n’avait pas respecté des engagements qu’il avait pris45.

L’opération avait été renotifiée et l’Autorité l’avait de nouveau autorisée, en 2012, sous réserve du respect d’un certain nombre d’injonctions de nature à rétablir une concurrence suffisante sur les marchés de la télévision payante.

Les injonctions ont été prononcées pour une période de cinq ans, à l’issue de laquelle était prévue une nouvelle analyse concurrentielle afin d’examiner la pertinence de leur maintien. La décision de l’Autorité prévoyait également la possibilité pour les groupes Vivendi et Canal Plus de demander la levée ou la modification de ces mesures en cas d’évolution significative des conditions de marché.

GPC a cru pouvoir mettre à profit cette possibilité, à propos de l’obligation qui lui avait été faite de reprendre au sein de CanalSat la distribution de chaînes premium, notamment de sport, en distribution non exclusive.

La demande de révision présentée par GCP visait à obtenir l’autorisation d’acquérir les droits de diffusion exclusive de toute chaîne premium indépendante relevant de la thématique sportive, dans le but de conclure un contrat de distribution exclusive des chaînes beIN Sports.

Elle s’est heurtée à un refus de l’Autorité, qui a considéré que la révision anticipée des injonctions n° 4(a) et 8(a), fut-elle accompagnée de l’adoption des engagements proposés par GCP, ne se justifiait pas à la présente date.

Les circonstances de droit ou de fait prises en compte en 2012 n’ont en effet pas été modifiées de manière significative au point de remettre en cause l’analyse concurrentielle menée en 2012 justifiant les injonctions n° 4(a) et 8(a), qui demeurent donc nécessaires.

L’Autorité a justifié sa décision en relevant que, sur le marché amont de l’acquisition de droits sportifs, comme en 2012, GCP et beIN Sports détiennent les droits de diffusion de la quasi-totalité des compétitions sportives les plus attractives, en particulier en matière de droits du football (Ligue 1). La structure de marché, proche d’un duopole entre GCP et beIN Sports, reste caractérisée par la dominance de GCP. L’acquisition des droits de la Premier League anglaise par le groupe Altice, reste à ce jour une expérience isolée et ne démontre donc pas l’émergence d’une concurrence suffisante et pérenne sur le marché.

L’Autorité s’est cependant engagée, dans un délai de douze mois, à réexaminer l’ensemble des injonctions imposées en 2012 afin de définir un cadre clair et prévisible pour la période 2017-202246.