I – Les clauses d’un contrat peuvent caractériser la dépendance économique d’une franchise à l’égard de son franchiseur

4. L’abus de dépendance économique qui est une pratique anticoncurrentielle au même titre que l’entente2 et l’abus de position dominante3 est sanctionné par l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce. Ce dernier dispose qu’est prohibée « dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires (…) ou en accords de gamme ».

5. Cette infraction est difficile à caractériser car doivent être démontrés l’existence d’une situation de dépendance économique, un abus et, comme toute infraction anticoncurrentielle, un effet à tout le moins potentiel sur le marché. En l’absence de définition légale de l’état de dépendance économique, la Cour de cassation énonce que « pour un distributeur, [il] se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables »4.

6. Pour caractériser la dépendance économique d’un distributeur à l’égard d’un fournisseur, la jurisprudence a posé plusieurs critères cumulatifs : l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur à condition toutefois que cette part ne résulte pas d’un choix délibéré de politique commerciale du distributeur, la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de la part de marché du fournisseur et la difficulté pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs5. Ces critères qui conduisent à considérer qu’un distributeur faisant 100 % de son chiffre d’affaires avec un fournisseur n’est pas en situation de dépendance économique s’il dispose de solutions alternatives6 expliquent le faible nombre de décisions caractérisant une situation de dépendance économique au regard de l’article L. 420-2, alinéa 27. C’est la raison pour laquelle d’ailleurs, il est question de le réformer8.

7. Aux termes de son arrêt du 3 octobre 2018, la cour d’appel de Paris, sans remettre en cause la jurisprudence antérieure, caractérise de manière originale la dépendance économique. Selon la cour, « La mise en évidence d’une situation de dépendance économique de franchisés à l’égard d’un franchiseur pourrait (…) résulter du jeu cumulé d’un ensemble de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la finalité serait de limiter la possibilité des franchisés de quitter le réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise, sans que la circonstance que ces clauses aient été volontairement souscrites puisse être opposée aux franchisés »9.

8. En l’espèce, le contrat de franchise contenait les clauses suivantes :

• une clause selon laquelle le franchisé s’obligeait à s’approvisionner auprès des centrales du franchiseur, des autres franchisés, des fournisseurs référencés par le franchiseur ou encore devait soumettre les fournisseurs de son choix à la procédure d’agrément du franchiseur ;

• une clause de non-concurrence pendant la durée du contrat, puis d’un an à compter de son expiration interdisant au franchisé « d’exploiter ou de participer d’une quelconque manière, directement ou par personne interposée, à l’exploitation, la gestion, l’administration, le contrôle d’un fonds de commerce ou d’une entreprise ayant une activité identique ou similaire à l’unité en franchise et de s’affilier, d’adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit, à une chaîne concurrente du franchiseur ou d’en créer une lui-même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrente du franchiseur (…) et ce dans un rayon de 30 km du magasin exploité dans le cas d’une zone dite rurale et dans un rayon de 10 km dans une zone urbaine. La violation de cette clause (…) entraînera le versement par le franchisé d’une somme de 160 000 € (…) ».

9. La cour, après avoir relevé la réelle notoriété du franchiseur, sa part de marché « sinon dominante, du moins prépondérante » ou encore la part élevée du chiffre d’affaires des produits du franchiseur dans le chiffre d’affaires du franchisé considère que la privation « de toute solution alternative à la distribution des produits [du franchiseur] ou de ses fournisseurs agréés » résultait des clauses contractuelles susvisées car le franchisé effectuait « la totalité de son activité auprès [du franchiseur], sans aucune possibilité de diversification ou de sortie du réseau ». Le franchisé était ainsi en situation de dépendance économique à l’égard du franchiseur. La cour ajoute que le choix de conclure un contrat de franchise contenant ces clauses ne privait pas le franchisé du droit d’invoquer l’article L. 420-2, alinéa 2.

10. Cet arrêt implique que beaucoup de franchisés se trouvent en dépendance économique à l’égard de leurs franchiseurs car nombre de contrats de franchise contiennent les clauses susvisées, lesquelles sont d’ailleurs licites sous certaines conditions au regard du droit de la concurrence, à tout le moins lorsque la part de marché des parties ne dépasse pas 30 % sur leurs marchés respectifs10. Cependant, même licites11 au regard des articles 101 du TFUE12 ou L. 420-1 du Code de commerce, elles peuvent, selon la cour, caractériser une situation de dépendance économique. L’arrêt du 3 octobre 2018 pourrait donc conduire à un regain de litiges fondés sur l’article L. 420-2, alinéa 2, en présence de ces clauses.

11. Néanmoins, il doit être rappelé que l’existence d’une situation de dépendance économique n’est pas suffisante. Encore faut-il pour condamner le franchiseur qu’il ait abusé de cette dépendance (en l’occurrence, la cour juge que le franchiseur n’a pas commis l’abus reproché13) et que cet abus soit « susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence » (C. com., art. L. 420-2, al. 2). Même si l’effet sur le marché peut n’être que potentiel, cette condition accroît la difficulté de mise en œuvre du texte.

12. Au demeurant, cette infraction n’est pas indispensable. En effet, un abus peut être sanctionné sur d’autres fondements, sans nécessité de démontrer un état de dépendance économique et/ou un effet sur le marché. Il en va ainsi de l’abus de droit [C. civ., art. 1104 nouveau] ou de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce14 qui permet de sanctionner les clauses contractuelles ou pratiques15 significativement déséquilibrées ou encore de l’article 1143 (nouveau) du Code civil qui dispose qu’il y a « violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

II – Le pré-étiquetage des produits par le fournisseur ne suffit pas à caractériser une pratique de prix imposés

13. Sur le fondement de l’article L. 442-5 du Code de commerce qui sanctionne pénalement « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale », la cour écarte le grief du franchisé selon lequel le franchiseur l’aurait obligé à vendre à perte. Selon le franchisé, le prix de vente conseillé était inférieur au prix d’achat du franchisé auprès du franchiseur et était « automatiquement répercuté au rayon, par le logiciel (…) et [figurait] sur les étiquettes pré-imprimées ». Cependant, outre le fait que le franchisé ne rapportait pas la preuve des prix de revente qu’il pratiquait, le franchisé ne démontrait pas « que le prix de vente conseillé était en réalité un prix imposé par le franchiseur (…) » car notamment, le franchisé avait parfois changé manuellement les prix.

14. La position de la cour est conforme à un arrêt de cette même cour plus ancien selon lequel « tout fournisseur peut en principe déterminer librement les conditions de distribution de ses produits et diffuser auprès des revendeurs des prix conseillés ou indicatifs, même au moyen d’un système de pré-étiquetage ; (…) c’est seulement lorsque les engagements contractuels ou le comportement des intéressés démontrent qu’en réalité les prix proposés s’imposent aux revendeurs que la pratique en cause peut constituer une atteinte illicite à la liberté de la concurrence »16.

15. En 1996, le Conseil de la concurrence avait pourtant adopté une position contraire, considérant que « le pré-étiquetage des articles par le franchiseur (…), le pré-enregistrement de ce même prix dans les caisses enregistreuses des franchisés par le franchiseur lui-même (…) » constituent une pratique de prix imposés même « si la possibilité est offerte aux franchisés de modifier les prix préconisés par le franchiseur et enregistrés dans la caisse enregistreuse par une opération manuelle ». En effet, « cette faculté est dans la pratique limitée par (…) un nombre très important de références en fonction du modèle, de la couleur et de la taille (…) »17.

16. Le pré-étiquetage des produits va certainement au-delà de la simple diffusion de prix conseillés et il est probable qu’en présence de nombreuses références, un distributeur ne change que rarement les prix déjà étiquetés par le fournisseur. Cependant, si l’on se réfère aux critères développés par le Conseil de la concurrence et la cour d’appel de Paris18 pour déterminer si un prix conseillé est en réalité un prix imposé, le pré-étiquetage des produits peut apparaître insuffisant. En effet, doit être en plus mis en lumière un élément de contrainte du distributeur par le fournisseur et notamment « la mise en place d’une police des prix fondée sur un système de contrôle par le fournisseur » sans besoin d’aller jusqu’aux « représailles [qui] ne constitu[e]nt qu’une catégorie extrême dans les actes de cette police, parmi un large éventail allant des simples contrôles de prix, aux pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives »19.

17. En ce sens, en l’espèce, la position de la cour peut se comprendre car elle relève que le franchisé pouvait changer les prix et ne mentionne aucune contrainte l’en empêchant même si en pratique ces changements devaient être marginaux eu égard au nombre de références.

III – La clause de non-concurrence post-contractuelle doit être proportionnée

18. La cour d’appel juge nulle la clause de non-concurrence post-contractuelle interdisant au franchisé une activité identique ou similaire d’un an à compter de la date de cessation du contrat dans un rayon de 30 km du magasin exploité en zone rurale et de 10 km dans une zone urbaine car elle est disproportionnée « par rapport aux intérêts du créancier et porte une atteinte excessive au débiteur, une interdiction d’exercer l’activité identique dans les locaux même où étaient exercées les activités sous franchise s’avérant en l’espèce suffisante pour éviter tout risque de confusion entre les enseignes (…) »20.

19. La cour s’appuie sur le droit de la concurrence et notamment sur le règlement (UE) n° 330/2010 du 20 avril 2010 selon lequel les clauses de non-concurrence sont des restrictions exclues, c’est-à-dire non exemptées par le règlement, si certaines conditions ne sont pas remplies, et notamment lorsque la clause de non-concurrence n’est pas limitée aux locaux à partir desquels le franchisé a exercé son activité pendant la durée du contrat21.

20. Pour autant, cette clause aurait pu être « sauvée » au regard du droit de la concurrence si le franchiseur avait pu mettre en avant de faibles parts de marché pour invoquer la communication de la Commission européenne de minimis en vigueur22. Selon celle-ci, si les parts de marché cumulées des parties ne dépassent pas 15 % (accords entre non-concurrents) ou 10 % (accords entre concurrents), une clause de non-concurrence, même non conforme au règlement d’exemption applicable, n’est pas contraire à l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, ne s’agissant pas d’une restriction caractérisée au sens du règlement d’exemption applicable mais seulement d’une restriction exclue23.

21. Cela n’impliquerait pas pour autant qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle serait licite au seul motif qu’elle ne constituerait pas une pratique anticoncurrentielle. D’autres fondements peuvent être invoqués pour contester une telle clause ou une clause de non-réaffiliation24.

22. Ainsi, dans une autre espèce25, un franchisé, à l’issue de son contrat, s’était réaffilié dans les mêmes locaux à un réseau concurrent en dépit d’une clause de non-réaffiliation. Son ancien franchiseur estimant cette violation constitutive d’un trouble manifestement illicite saisissait le juge des référés pour le faire cesser. La clause de non-réaffiliation est contestée par le franchisé sur le fondement de l’article L. 341-2 du Code de commerce qui dispose que, sauf exceptions listées par le texte : « Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite ».

23. Après avoir jugé que ce texte issu de la loi du 6 août 2015 était bien applicable aux contrats en cours à la date de la publication de la loi, la cour d’appel de Paris conclut que la validité de la clause litigieuse n’est pas certaine au stade du référé car elle a pour effet d’interdire au franchisé de « s’affilier, d’adhérer, de participer directement ou indirectement à un réseau d’agences immobilières national ou régional concurrent ou d’en créer un lui-même (…), et ce, dans le département de la ville désignée au présent contrat ».

24. Or, selon l’article L. 341-2, une clause de non-réaffiliation ou de non-concurrence post-contractuelle pour être valable doit être limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant a exercé son activité pendant le contrat et non couvrir l’ensemble du département26. La preuve d’un trouble manifestement illicite n’était donc pas rapportée.

25. L’abus de droit pour contester une clause contractuelle ou son exécution est également un fondement classique. Ainsi, c’est au visa de l’article 1134 (ancien) du Code civil27 et du principe de la liberté du commerce et de l’industrie que la Cour de cassation a cassé un arrêt ayant jugé licite l’interdiction pour un franchisé, durant 12 mois à compter de la fin du contrat, d’exercer une activité similaire ou identique ou de s’affilier à un réseau concurrent dans un rayon de 150 km. La cour d’appel aurait dû rechercher si cette clause ne restreignait pas excessivement la liberté d’exercice du franchisé28.

26. Enfin, comme déjà souligné, l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce permet de sanctionner le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »29. Si les conditions de mise en œuvre du texte sont remplies (démonstration notamment de la soumission à des obligations déséquilibrées), une clause de non-concurrence post-contractuelle ou de non-réaffiliation peut être examinée sur le fondement de ce texte30 et sanctionnée en cas de disproportion entre les obligations des parties31 ou encore en cas d’engagements excessifs par rapport à ceux de l’autre partie32. Même si le texte ne le prévoit pas en cas de litige entre les parties, la cour d’appel de Paris a pu admettre que la nullité de clauses déséquilibrées pouvait être prononcée33.

27. Les réponses apportées par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 3 octobre 2018 aux questions juridiques posées ne se limitent pas au contrat de franchise. En effet, elles sont transposables à tout contrat de distribution en cas de clauses ou de pratiques similaires. En énonçant qu’une combinaison de clauses peut caractériser une situation de dépendance économique et en annulant une clause de non-concurrence post-contractuelle disproportionnée et ce même si elle ne fait pas droit à toutes les demandes du franchisé, la cour d’appel de Paris montre son attachement à des relations commerciales équilibrées, attachement voulu d’ailleurs par le législateur. En effet, celui-ci ne cesse depuis une trentaine d’années de prendre des mesures plus ou moins efficaces afin d’équilibrer ces relations34.