Droit de la consommation : a-t-on sauvé l’action de groupe ?

A – Les conditions rationae personae

Par principe, les associations agréées à cette fin peuvent exercer l’action de groupe. Pas de grande nouveauté par rapport à l’article L. 623-1 du Code de la consommation si ce n’est que, pour les conditions de l’agrément, ce texte renvoyait à l’article L. 811-1 du même code, lequel renvoyait à un décret. Dorénavant, les critères à remplir pour être une association agréée sont fixés dans la loi (article 16, I, C), ce qui assure une certaine stabilité. En outre ils sont calqués sur ceux posés pour agréer les entités qualifiées pour mener des actions de groupes transfrontières par l’article 5 de la directive du 25 novembre 2020 relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs. Cela signifie donc que, chaque fois qu’une action de groupe sera intentée en France, les personnes habilitées à agir pour le compte des consommateurs, qu’il s’agisse d’associations françaises ou d’entités étrangères, répondront aux mêmes critères.

L’article R. 811-1 du Code de la consommation pose plusieurs conditions à remplir pour obtenir un agrément. L’association doit avoir une année d’existence et justifier d’une activité de défense des intérêts des consommateurs, étant précisé que cette activité est appréciée en fonction de la diffusion de publication d’information, la tenue de réunions et de permanences. Il y a également des conditions de représentativité imposant un nombre de cotisants. Les critères fixés dans la loi nouvelle sont équivalents s’agissant de l’ancienneté et de l’activité. En revanche, la loi exige des garanties de solvabilité et d’indépendance. Cela ne restreint pas pour autant l’accès à l’agrément. En effet, cette question d’indépendance, bien que non énumérée dans l’article R. 811-1 du Code de la consommation, existait déjà puisqu’en application de l’article R. 811-7 du même code l’agrément peut être retiré s’il est établi que l’association n’est plus indépendante. En outre, il n’y a plus d’exigence de représentativité, peu importe le nombre d’adhérents.

Parallèlement, lorsque l’action de groupe ne vise que la cessation d’un manquement, le ministère public peut agir en qualité de partie principale17. Il en va de même des associations non agréées dont l’objet comporte la défense des intérêts auxquels il a été porté atteinte, dès lors qu’elles sont régulièrement déclarées depuis deux ans et justifient sur cette période d’une activité effective et publique. C’était le point principal d’achoppement entre les deux chambres. L’Assemblée nationale voulait effectivement ouvrir l’action de groupe aux associations non agréées. Les députés avaient proposé une condition d’activité de 36 mois. Le compromis a consisté à réduire cette période à 24 mois mais en limitant le champ de l’habilitation : seules les actions de groupe en cessation du manquement sont possibles car les enjeux financiers sont moins importants que pour les actions de groupe en réparation18.

Les associations, qu’elles soient agréées ou non, agissent pour le compte de plusieurs personnes physiques ou morales. Cette formulation résout des questions susceptibles de se poser sous l’empire de l’ancien article L. 623-1 du Code de la consommation qui ne visait que les consommateurs. Ainsi, seules des personnes physiques agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole étaient susceptibles de se joindre à une action de groupe en droit de la consommation. Se trouvaient donc exclus les non-professionnels, c’est-à-dire les personnes morales qui n’agissent pas à des fins professionnelles, tels que les syndicats de copropriétaires. Dans l’hypothèse où un professionnel ne respecte pas ses obligations contractées dans le cadre de contrats de prestation services à réaliser dans des copropriétés, les syndicats des copropriétés concernées pourront être parties à une action de groupe. C’est une source de simplification.

De même, étaient exclus tous les professionnels. Or certains professionnels sont susceptibles d’être protégés par les dispositions du Code de la consommation. Prenons l’exemple d’un artisan travaillant avec un apprenti et qui a été démarché par une société qui installe des panneaux photovoltaïques sur le toit de son atelier. Un contentieux se forme car le professionnel ne respecte pas ses obligations d’information. Cette situation semble répondre aux conditions de l’article L. 221-3 du Code de la consommation qui étend l’application des dispositions relatives aux contrats conclus hors établissement au professionnel employant cinq salariés au plus, dès lors que l’objet du contrat n’entre pas dans le champ de son activité principale. Sous l’empire du Code de la consommation, un tel artisan n’aurait pas pu se joindre à une action de groupe introduite pour des consommateurs victimes des carences de ladite société. Ce sera désormais possible car la définition de l’action de groupe dans la loi nouvelle est suffisamment large.

Néanmoins, encore faut-il que les victimes soient placées dans une situation similaire. Ainsi, on peut douter de la légitimité d’un professionnel victime d’une pratique anticoncurrentielle d’un concurrent à se joindre à une action de groupe intentée pour le compte de consommateurs lésés par cette même pratique. De fait, pour les consommateurs, le préjudice ne sera pas le même que pour le concurrent exclu du marché.

Enfin, l’action de groupe est dirigée contre « une personne agissant dans l’exercice ou à l’occasion de son activité professionnelle ». On note ici une restriction regrettable par rapport au régime de l’action de groupe tel qu’il résultait du Code de la consommation. Effectivement, l’ancien article L. 623-1 du Code de la consommation faisait référence à « un ou des professionnels », ce qui permettait d’englober des situations dans lesquelles un ensemble d’entreprises ne respectent pas les règles qui s’appliquent à un secteur particulier, ou encore, les hypothèses d’ententes anticoncurrentielles. Dans toutes ces situations, il y aurait plusieurs défendeurs à l’action de groupe. Force est de constater que cela ne devrait plus être envisageable sous l’empire de la loi nouvelle. C’est d’autant plus regrettable que l’article 16, paragraphe VIII, vise expressément les manquements portant sur le respect des règles définies au titre II du livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Or, cela inclut les ententes prohibées au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce et les abus de position dominante visées par l’article L. 420-2 du Code de commerce. Quant aux articles 101 et 102 du TFUE, le premier vise les ententes anticoncurrentielles tandis que le second couvre les abus de domination. Une entente implique plusieurs personnes. Une action de groupe dans le domaine du droit de la concurrence devra pourtant désormais cibler un seul défendeur. Voilà qui n’œuvre pas en faveur d’une simplification et ne rendra pas l’action de groupe dans le domaine de la concurrence plus efficace !

B – Les conditions rationae materiae

Incontestablement, la loi nouvelle résorbe bien des difficultés s’agissant du champ d’application de l’action de groupe.

Le deuxième paragraphe de l’article 16, I, A, dispose que « l’action de groupe est exercée afin d’obtenir soit la cessation du manquement [par le professionnel à ses obligations légales ou contractuelles], soit la réparation des préjudices, quelle qu’en soit la nature, subis du fait de ce manquement, soit la satisfaction de ces deux prétentions ».

Ce texte conduit à première vue à un triple élargissement du champ d’application matériel de l’action de groupe en droit de la consommation.

En premier lieu, jusqu’à présent, l’article L. 623-1 du Code de la consommation ne visait que l’action en réparation. Or dans certains cas, notamment en matière de clauses abusives, une action en cessation de manquement est bien plus judicieuse. Il sera possible d’introduire une action de groupe en cessation. Néanmoins, il n’est pas sûr que cela soit plus efficace qu’une action en cessation d’agissement illicite. Notamment dans le cas de clauses illicites ou abusives, l’article L. 621-8, alinéa 2, du Code de la consommation permet aux associations de demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. Les dispositions prévues par l’article 16, II, de la loi DDADUE ne consacrent pas d’apport significatif en ce qu’elles prévoient un pouvoir d’injonction du juge à l’égard du professionnel et des mesures de publicité pour informer toutes les personnes susceptibles d’être concernées.

Mais il est vrai que, dans d’autres hypothèses, telles que des manquements à une obligation de sécurité, l’action de groupe peut être intéressante en ce que le juge de la mise en état peut, conformément au troisième paragraphe de l’article 16, II, ordonner toutes les mesures provisoires utiles pour faire cesser le manquement afin de prévenir un dommage imminent.

En deuxième lieu, l’ancien article L. 623-1 du Code de la consommation n’envisageait précisément que les cas de violation par un professionnel de ses obligations contractuelles ou légales à l’occasion de la vente de biens ou de la fourniture d’une prestation de service, ainsi que dans le cadre de la location d’un bien immobilier19. Or, selon que l’on interprétait plus ou moins souplement le texte, une action de groupe pouvait être irrecevable. Ainsi, le 6 avril 2023, la cour d’appel de Lyon a déclaré irrecevable l’action de l’UFC-Que Choisir à l’encontre du Crédit lyonnais tendant à la condamnation de la banque, qui empêchait des emprunteurs de substituer une nouvelle assurance emprunteur à celle souscrite au moment de la conclusion du prêt. En effet, selon la cour d’appel, la banque ne fournissait pas un service20.

Dorénavant, la seule référence aux obligations légales ou contractuelles du professionnel permet d’ouvrir très largement le domaine de l’action de groupe.

En troisième et dernier lieu, l’article L. 623-2 du Code de la consommation prévoyait que l’action de groupe ne pouvait tendre qu’à la réparation des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs. Partant, certains domaines se retrouvaient, de facto, évincés, puisque la réparation des préjudices matériels résultant d’une atteinte à la personne, comme une perte de revenus ou des frais médicaux, et des préjudices corporels et moraux était impossible. Ainsi, les manquements des professionnels en matière de sécurité des produits (en dehors des produits de santé qui relevaient de l’action de groupe santé) ne pouvaient pas ouvrir la voie à une action de groupe.

En outre, à supposer que les consommateurs aient subi un dommage matériel qui occasionne un préjudice patrimonial et un préjudice d’agrément, la réparation ne pouvait être que partielle, ce qui était inconciliable avec le principe de réparation intégrale21.

Le deuxième paragraphe de l’article 16, I, A, a le mérite de clore le débat ; tous les préjudices quelle que soit leur nature sont désormais réparables.

L’élargissement du champ d’application matériel de l’action de groupe en droit de la consommation et l’assouplissement des conditions tenant à la qualité pour agir semblent ouvrir de nouvelles possibilités mais cela suffira-t-il à renforcer l’attractivité de l’action de groupe ? Cela n’est pas certain car la mise en œuvre de l’action reste complexe.

A – Le jugement sur la responsabilité du défendeur

La présente loi n’apporte que des modifications mineures au régime actuel de l’action de groupe en droit de la consommation. En effet, l’article 16, III, A détaille les principes qui s’imposent au juge lorsqu’il statue sur le fond du litige. Ces principes sont la copie presque conforme des articles L. 623-4 à L. 623-13 du Code de la consommation, qui sont désormais abrogés.

Le juge va d’abord statuer sur le fond en considération des cas individuels présentés par l’association. Celle-ci devra démontrer que le défendeur a commis une faute générant un dommage pour les victimes. Nul doute que la question de la preuve aurait dû être détaillée. Certes, les mesures de publicité qui sont prévues sous l’article 16, I, C, 6, de la loi avant tout engagement de l’action de groupe permettront aux associations de préparer en amont la collecte de preuve. En effet, elles sont censées informer le public via leur site internet des actions qu’elles envisagent d’engager. Elles pourront donc appeler les intéressés à partager des éléments tels que les contrats qu’ils ont signés. Il est cependant regrettable que le législateur n’ait pas proposé de solution pour favoriser l’établissement de la preuve des manquements du professionnel. Sans aller jusqu’à instituer une procédure de discovery à l’américaine, il eut été souhaitable que le juge ait le pouvoir d’ordonner des mesures d’expertise à la charge du défendeur. L’article R. 623-9 du Code de la consommation précisait que le juge pouvait « ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible nécessaire à la conservation des preuves et de production de pièces y compris celles détenues par le professionnel ». Qu’en sera-t-il à l’avenir ?

Parallèlement, en matière de droit de la concurrence, l’article 16, VIII, à l’instar de l’article L. 623-24 du Code de la consommation, prévoit que la responsabilité du professionnel ne peut être retenue que sur le fondement d’une décision « prononcée à l’encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou de l’Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n’est plus susceptible de recours pour la partie relative à l’établissement des manquements ». On peut supposer alors que les manquements du professionnel seront réputés établis. À cet égard, on notera que la version initiale de l’article résultant de la loi Hamon poursuivait en précisant que, dans cette hypothèse, « les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable » pour juger de sa responsabilité envers les victimes au nom desquelles l’action de groupe est introduite. Ce texte avait le mérite de poser clairement les règles du jeu. Ce n’est plus le cas.

Dans le même jugement, le juge définit le groupe en fixant les critères de rattachement, il détermine les préjudices donnant lieu à réparation et leur montant, ou les éléments permettant l’évaluation des préjudices, voire il peut, si cela lui paraît plus adapté, ordonner une réparation en nature. Il fixe le délai pour adhérer au groupe. Ce délai est compris entre deux mois et cinq ans, alors que l’ancien article L. 623-8 du Code de la consommation prévoyait deux à six mois. Au premier abord, cela peut surprendre car allonger les délais d’adhésion au groupe ne va pas dans le sens d’un règlement rapide du contentieux. Néanmoins, dès lors que l’on répare tout type de préjudice, y compris des préjudices corporels, il devient nécessaire d’allonger les délais d’adhésion au groupe. Effectivement, l’exposition des utilisateurs à un produit dangereux peut entraîner des séquelles qui mettront plus ou moins de temps à apparaître d’un utilisateur à l’autre. C’est le revers de la médaille. On élargit le champ des préjudices indemnisables mais on allonge la procédure.

Parallèlement, la loi n’a pas repris la procédure d’action de groupe simplifiée prévue par le Code de la consommation (C. consom., art L. 623-14 à art. L. 623-17). Cette procédure pouvait être décidée par le juge lorsque les membres du groupe étaient clairement identifiés, c’est-à-dire lorsque le groupe était déjà déterminé, et que le préjudice était le même pour tous. On songe aux hypothèses où les consommateurs lésés sont tous liés au professionnel par un contrat d’abonnement, ou sont intégrés dans le fichier client du professionnel, par exemple les acquéreurs d’un modèle de voiture qui est entaché d’un vice spécifique, ou bien des souscripteurs d’un contrat de services de téléphonie conclu sur une période donnée.

Dans ce cas, il n’y avait pas de phase d’adhésion au groupe car le juge condamnait le professionnel à indemniser les victimes directement et individuellement dans un délai qu’il fixait. Il a été soutenu que cette procédure n’avait pas démontré son efficacité25. Pourtant, le Sénat avait introduit un amendement restaurant l’action de groupe simplifiée. Cette rédaction n’a pas été retenue par la commission mixte paritaire et on peut sans doute le regretter. Tout ce qui pourrait alléger une action qui se caractérise par une indéniable lourdeur impliquant la lenteur serait bienvenu.

C’est là tout le problème d’avoir choisi de mettre au point un régime universel car il est certain qu’une action de groupe simplifiée n’est pas envisageable dans tous les domaines, notamment en matière de santé où les préjudices sont susceptibles de grandes variations d’un individu à l’autre. Le choix qui a été fait de l’uniformité du régime a conduit à sacrifier celui de l’efficacité dans des situations qui seraient dénuées d’ambiguïté et propices à l’engagement d’une procédure simplifiée.

Le juge va également décider de la procédure de liquidation des préjudices, laquelle peut être collective ou individuelle.

B – La phase de réparation des préjudices

Le Code de la consommation ne prévoyait qu’une procédure individuelle de liquidation des préjudices qui impliquait que les victimes se manifestent expressément auprès de l’association requérante, auprès du défendeur lui-même, voire auprès d’un tiers.

Au lendemain de la loi Hamon de 2014, l’opt-in avait été décrit comme un choix raisonnable pour ne pas déstabiliser le défendeur dans une période difficile mais il emportait un risque d’inefficacité26. De fait, même si le juge prévoit des mesures de publicité du jugement constatant la responsabilité du défendeur, le scepticisme des victimes face à l’action de groupe risque de ne pas jouer en faveur d’une adhésion massive. La loi nouvelle n’introduit pas de changement sur ce point et conserve l’opt-in. Dans la mesure où les actions de groupe ne se sont pas distinguées en termes d’efficacité jusqu’à présent, les réserves formulées à propos des faiblesses de l’opt-in en 2014 restent tout à fait pertinentes.

En outre, l’article 16, III, B, 1°), de la loi, qui fixe les règles de la procédure individuelle de liquidation ne fait plus référence au « tiers ». Ce tiers prévu dans le Code de la consommation aux articles L. 623-13 et R. 623-5 n’était autre qu’un professionnel du droit (huissier ou avocat) chargé de représenter les membres du groupe avec le défendeur. Son rôle n’était pas si éloigné de celui d’un mandataire judiciaire dans le cadre d’une procédure collective de liquidation d’une entreprise. Il est regrettable que la loi n’ait pas repris cette possibilité voire ne l’ait pas imposée. De fait, l’association n’aura pas toujours les moyens humains et financiers pour centraliser les demandes, ni représenter les membres du groupe de manière rapide et efficace. Quant à laisser les victimes se signaler auprès du défendeur pour réclamer leur indemnisation, cela semble tout à fait inopportun. Il y a fort à parier que le professionnel sera tenté de lui opposer des arguments plus ou moins dilatoires pour refuser son indemnisation. Or, les personnes dont l’indemnisation a été refusée devront saisir le juge ayant statué sur la responsabilité. Dans le cadre de l’action de groupe du Code de la consommation, il résultait expressément de l’article L. 623-11 combiné avec l’article R. 623-8 que les difficultés liées à l’indemnisation des victimes étaient tranchées à l’occasion d’une instance unique. La formulation de la loi nouvelle est plus vague. L’article 16, III, B, 1°), c) indique simplement que les personnes dont la demande d’indemnisation n’a pas été satisfaite peuvent saisir le juge dans les conditions et les limites fixées par le jugement sur la responsabilité. Admettre des saisines individuelles emporte un risque d’éclatement de l’action de groupe. D’un autre côté, cela évite de faire attendre tout le monde27.

Parallèlement, la loi nouvelle prévoit une procédure collective de liquidation des préjudices. Cette procédure doit être sollicitée par l’association requérante et le juge peut décider sa mise en œuvre lorsque les éléments produits et la nature des préjudices le permettent, étant précisé que cette procédure est exclue lorsque l’action tend à la réparation de dommages corporels.

On peut imaginer qu’une telle procédure sera mise en œuvre lorsque les victimes souffrent d’un préjudice de montant équivalent et de même nature. Effectivement dans ce cas, c’est le requérant qui négocie directement avec le défendeur le montant de l’indemnisation individuelle, quoiqu’il soit précisé que, dans le jugement ordonnant la procédure collective, le juge fixe le montant des préjudices ou les éléments permettant leur évaluation, ce qui restreint le champ des négociations. Il est évident qu’il ne peut être question de négocier un à un chaque cas. À vrai dire, cette procédure devrait être un facteur de progrès car les victimes doivent uniquement se signaler auprès de l’association, ce qui permet une centralisation des membres du groupe plus aisée. Le juge accorde un délai pour négocier qui est susceptible de varier en fonction des situations. Une sanction est prévue en cas de manœuvres dilatoires ou abusives émanant du défendeur ou du demandeur ayant empêché la conclusion d’un accord. L’idée est d’inciter les deux parties à négocier de bonne foi mais le montant de la sanction, de 50 000 €, ne nous parait pas adéquat. En effet, pour une association, 50 000 € est une somme déjà importante qui peut représenter un moyen de pression tandis que pour une société qui risque de devoir payer des millions d’euros au groupe de victimes, cela paraît bien peu. Si les parties s’entendent, le juge devra homologuer l’accord – éventuellement partiel – dans un délai qui ne peut pas être inférieur à celui fixé pour adhérer au groupe. Il refusera l’homologation si les intérêts des parties et des membres du groupe ne sont pas préservés et peut renvoyer les parties à la négociation pour une nouvelle période de deux mois. En cas d’accord partiel, dans le même délai que celui fixé pour l’homologation, il statue sur la liquidation des préjudices subsistants.

Nous sommes toutefois perplexes à la lecture de l’avant-dernier alinéa de l’article 16, III, B, 2°), b), qui prévoit qu’à défaut de saisine du tribunal à l’expiration du délai d’un an, à compter du jour où le jugement ayant ordonné une procédure collective de liquidation des préjudices a acquis force de chose jugée, la procédure se transforme en procédure individuelle. On comprend qu’en cas d’échec des négociations, l’expiration du délai d’un an à compter du jour où le jugement ayant ordonné une procédure collective de liquidation des préjudices a acquis force de chose jugée, la procédure collective redevient une procédure individuelle de liquidation, ce qui malheureusement aura inutilement allongé la durée du procès. Mais d’un autre côté, le deuxième alinéa de l’article 16, III, A, 2°, prévoit que le juge qui ordonne une procédure collective de liquidation des préjudices fixe le délai à l’expiration duquel, en l’absence d’accord, il statue directement sur les préjudices susceptibles d’être réparés. On n’y comprend plus rien. Si le juge est celui qui fixe le délai, pourquoi ensuite faire référence à un délai d’un an ?

En réalité, loin de simplifier l’action de groupe, le législateur s’est surtout soucié d’apporter de nouveaux garde-fous pour éviter tout abus et éviter de fragiliser des entreprises dans un contexte économique incertain.

Ainsi, à tous les stades de la procédure, le requérant veille à ne pas se placer en situation de conflit d’intérêts et à préserver l’exercice de l’action de l’influence d’un tiers susceptible de porter atteinte à l’intérêt des personnes représentées. En cas de contestation sur ce point, l’association devra démontrer l’absence de conflits d’intérêts sous peine de voir le juge déclarer l’action irrecevable ou refuser d’homologuer tout accord entre les parties28. La question du financement des actions de groupes est toujours un problème. Pour y remédier, la loi autorise les associations à recevoir des fonds d’un tiers mais à condition que cela n’ait pas pour effet d’influencer l’association sur la conduite d’actions de groupe susceptibles de porter atteinte à l’intérêt des personnes représentées. Il semble ainsi évident qu’un tiers ne puisse pas financer une action de groupe à l’encontre d’un concurrent alors même que ce concurrent a commis une faute29.

Parallèlement, les associations sont invitées à réfléchir longuement avant d’engager une action de groupe. Si l’action est déclarée irrecevable par le juge, ou si elle est rejetée, l’association peut être condamnée à prendre les mesures de publicité adaptées pour informer le public à ses frais.

Dans ce contexte, où manifestement le législateur est soucieux de la santé économique des entreprises, on est presque étonné que le principe d’une sanction civile en cas de faute dolosive ayant causé des dommages sériels ait été retenu30.