A – La notion de professionnel

La SPA doit-elle respecter les obligations liées au droit de la consommation envers le consommateur avec lequel elle contracte ? Pour répondre à cette question, la juridiction de proximité de Vannes s’est tournée vers la notion de professionnel puisque c’est ce dernier, en raison de sa position de sa supériorité, qui doit respecter la législation relative aux clauses abusives.

L’article L. 132-1 du Code de la consommation sanctionne la présence de clauses abusives dans les « contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs » sans définir ces différents protagonistes. La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite loi Hamon, avait introduit dans le Code de la consommation, au sein d’un article préliminaire, une définition du seul consommateur : « Est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Le professionnel, de son côté, restait indéfini. Peut-être pouvait-il être saisi par défaut : est professionnel celui qui n’est pas consommateur et donc qui agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. La directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs définit effectivement le professionnel comme « toute personne physique ou morale, qu’elle soit publique ou privée, qui agit, y compris par l’intermédiaire d’une autre personne agissant en son nom ou pour son compte, aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »6.

Il apparaît ainsi que le professionnel se définit essentiellement à partir de son activité. Il faut noter que l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 reprend et complète cette définition au sein de son article liminaire. Le professionnel est alors « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ». Les activités professionnelles seraient ainsi énumérées : commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. Cette liste présente l’avantage de cantonner, préciser la catégorie de professionnel mais reste muette sur d’autres critères tels que l’exigence de rémunération par exemple7. De plus, le regard porté sur l’activité seule a peut-être peu de sens, il faut sans doute la mettre en perspective avec la fonction du droit de la consommation8 et plus particulièrement de la législation sur les clauses abusives. L’activité, la compétence du professionnel, les informations dont il dispose, parfois sa dimension financière, le mettent, par la nature des choses, en position de supériorité par rapport au consommateur9. Il est, dans son domaine, plus compétent que le consommateur. Il existe donc un déséquilibre qui justifie l’application du droit de la consommation.

La notion de professionnel n’était donc d’abord pas définie par le droit français, puis pouvait l’être par défaut et connaît aujourd’hui une définition légale énumérant les activités professionnelles sans répondre à toutes les interrogations. Ça n’a peut-être pas grande importance dans la majorité des cas. Le contentieux quant aux débiteurs des obligations du droit de la consommation est assez limité, sans doute car, généralement, le point de savoir si le contractant est professionnel ou non se résout de manière évidente, instinctive. Il est des cas cependant plus discutables, celui, notamment, des associations telle que la SPA.

B – L’association la SPA, un professionnel ?

Une association peut-elle être considérée comme un professionnel ? Sur ce point, il est sans doute vain d’espérer une réponse unique tant ces groupements diffèrent quant à leur activité, leurs caractéristiques, leurs moyens, leur fonctionnement, leur influence, etc. Il faut sans doute ici raisonner davantage au regard de cette association et de ces contrats en particulier qu’en généralisant10.

Déterminer si la SPA est débitrice des exigences du droit de la consommation dans ses relations avec les consommateurs est loin d’être évident et ne se résout pas d’instinct, en témoigne le décalage entre la position de la juridiction de proximité et celle de la première chambre civile de la Cour de cassation. Il faut noter qu’au moment où la juridiction de proximité a statué, en juin 2014, le professionnel ne connaît pas de définition légale.

Au regard de la fonction du droit de la consommation la question demeure. Cette association n’est-elle pas dans une position de force par rapport à son cocontractant au point de devoir considérer cette relation comme déséquilibrée ? La SPA est « la première association de protection animale en France. Elle a été créée en 1845 et reconnue d’utilité publique en 1860 »11. Sa notoriété est largement acquise et son influence importante. Elle est implantée sur l’ensemble du territoire, dispose d’un budget de fonctionnement de 47 M€ pour 2015 et fonctionne en s’appuyant sur 3 000 bénévoles et 600 salariés12. Parmi les différentes associations, la SPA compte sans doute parmi les plus importantes à différents niveaux et il n’est donc pas déraisonnable d’envisager la relation entre elle et ses contractants comme déséquilibrée au point que ces derniers doivent être protégés. Cependant, l’acte litigieux est une donation, un acte gratuit donc, qui, peut-être, est exclu, par nature, de « l’activité professionnelle qui n’a pas vocation à poursuivre une démarche altruiste par la pratique de libéralités »13.

Il est également possible de prendre le problème autrement en raisonnant par défaut. Le droit de la consommation semble en effet ranger ses acteurs par catégories exclusives les unes des autres, aussi l’association, sera un consommateur, un professionnel ou un non-professionnel. La comparaison avec la notion de consommateur n’offre ici guère de secours. La SPA ne peut pas être un consommateur car elle n’est pas une personne physique. L’association ne peut être alors, au sens du droit de la consommation, qu’un professionnel ou encore un non-professionnel, dans le premier cas elle est débitrice des obligations du droit de la consommation lorsqu’elle contracte avec des consommateurs, dans le second, elle en sera créancière dans ses relations avec des professionnels. La jurisprudence est plus fournie, nous l’avons dit, sur le point de savoir si des personnes morales peuvent bénéficier de la protection assurée par le droit de la consommation. Elle peut être utilement mobilisée ici puisque les notions de professionnel et de non-professionnel s’excluent l’une l’autre. C’est d’ailleurs ainsi qu’a peut-être raisonné la juridiction de proximité.

La notion de non-professionnel est sans doute née de la nécessité d’inclure dans la protection offerte par le droit de la consommation d’autres entités que le seul consommateur14. Ce dernier ne pouvant être qu’une personne physique, la notion distincte de non-professionnel joue un rôle très important pour les personnes morales15. Deux hypothèses interrogent concernant ces dernières : l’une concerne la personne morale non-professionnelle et l’autre la personne morale professionnelle agissant en dehors de son activité16. Dans ces deux cas, peut, en effet, être supposé un état de faiblesse comparable à celui d’un consommateur. En ce qui concerne la première hypothèse, les cas dans lesquels « les personnes morales seront admises à la protection semblent marginales »17, « réduites à des cas particuliers »18, comme les contrats passés par des syndicats copropriétaires19, ou par certaines SCI ou écoles. Pour la seconde, il semble que la jurisprudence lie plus particulièrement la protection issue de l’article L. 132-1 du Code de la consommation à l’absence de lien direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle. La Cour de cassation raisonne en effet en considérant que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant »20. La juridiction de proximité, lorsqu’elle s’est prononcée en 2014 dans l’affaire qui nous intéresse, s’était peut-être fondée sur la jurisprudence relative au lien direct entre l’activité de la personne morale et le contrat litigieux pour inclure la SPA dans la catégorie des débiteurs de la législation sur les clauses abusives. En effet, elle a insisté sur « le lien » entre les contrats et l’objet social de l’association pour appuyer la qualification de professionnel la concernant.

Le raisonnement de la juridiction de proximité n’a pas été retenu par la Cour de cassation en l’espèce. Cette dernière s’appuie sur la définition du non-professionnel issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 pour décider que l’association la SPA, lorsqu’elle procède au don de chiens, n’agit pas en tant que professionnel.

A – Le recours par anticipation à la nouvelle définition du non-professionnel

La Cour de cassation devait déterminer si l’association la SPA pouvait être considérée comme un professionnel et donc débiteur des obligations du droit de la consommation. Pour répondre par la négative, elle s’est basée, par anticipation, sur l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation. Elle semble s’être plus particulièrement appuyée sur la notion de non-professionnel, notion normalement destinée à déterminer les créanciers des exigences du droit de la consommation davantage que ses débiteurs.

Spécificité française, la notion intermédiaire de non-professionnel existe désormais dans plusieurs dispositions du Code de la consommation et la Cour de cassation a affirmé en 2005 que « la notion distincte de non-professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives »21. Elle n’était pas définie jusqu’à l’intervention de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 qui en a introduit une définition dans l’article liminaire du Code. Le non-professionnel y est présenté comme « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Le texte s’inscrit clairement dans la lignée des évolutions précédemment exposées des définitions du professionnel, dont il est l’opposé version personne morale. Cependant, la première chambre civile, le 1er juin 2016, en se référant à ce texte de manière un peu péremptoire, répond-elle de manière complète aux questions posées ?

Elle répond nettement à la principale question pour mettre fin ici au litige : l’association la SPA n’est pas un professionnel, elle n’est donc pas débitrice des obligations du droit de la consommation, si bien que la clause litigieuse en l’espèce ne peut être considérée comme abusive. Elle ne clôt cependant pas toutes les discussions suscitées par la définition posée par l’ordonnance et qu’elle utilise. L’association en question est-elle exclue des débiteurs des obligations du droit de la consommation envers ses cocontractants car elle est un professionnel qui agit en dehors de son activité ou car elle n’a aucune activité professionnelle ? La précision est importante, car dans la première hypothèse la SPA peut être débitrice des exigences du droit de la consommation envers les consommateurs à l’occasion d’autres actes, alors que dans la seconde, elle ne peut pas être soumise à ces obligations. La formulation de l’arrêt laisse à penser que la Cour de cassation penche davantage pour la première solution. En effet, en précisant qu’elle n’agit pas dans la cadre de son activité commerciale, etc., elle semble sous-entendre l’existence d’une telle activité. Cependant, la formulation reprenant mot pour mot la définition issue de l’ordonnance de 2016, il n’est pas certain de pouvoir faire de telles conclusions. Il semble ici difficile de considérer que le don de chien n’entre pas dans le cadre de la spécialité, de l’activité professionnelle de l’association si une telle activité existe, tant cet acte y est attendu, sauf à considérer que c’est effectivement l’acte de donation en particulier qui est par nature exclu du fait de sa gratuité.

Il peut ici être regretté que la Cour de cassation ne développe pas davantage ses motifs, alors même que c’est dans ce sens que semblent plus largement aller les évolutions au sein de la haute juridiction22. Ces questions révèlent les incertitudes qui demeurent à la lecture de la nouvelle définition du non-professionnel.

B – La notion de non-professionnel, une catégorie aux contours encore flous

Il est généralement toujours heureux que le législateur définisse les notions auxquelles il confère des effets juridiques. Cependant, il arrive que les précisions apportées n’éteignent pas l’ensemble des questionnements voire en créent de nouveaux.

La définition du non-professionnel interroge quant aux personnes qu’elle englobe dans son champ. Sa formulation laisse à penser qu’elle ne concerne que les personnes morales ayant une activité professionnelle et qui agiraient à des fins extérieures. En effet, elle évoque des actes de la personne dont les fins n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, donc de son activité professionnelle, sous entendant ainsi qu’une telle activité existe. La définition semble laisser de côté les personnes morales sans activité professionnelle23 tels que les syndicats de copropriétaires24, les comités d’entreprise, les associations n’exerçant pas une activité professionnelle. Ces exclusions étonneraient, d’autant plus si les professionnels qui agissent en dehors de leur spécialité, au contraire, bénéficient de la protection du droit de la consommation. Si le but du droit de la consommation est de protéger la partie faible, la personne morale qui n’a pas d’activité professionnelle l’est tout autant sinon plus que le professionnel qui agit à un autre titre25. De plus, l’expression de non-professionnel renvoie plus naturellement aux personnes n’exerçant pas d’activité professionnelle qu’à celles qui en exercent une mais agissent en dehors26. Faut-il alors interpréter le texte en considérant que le non-professionnel étant celui qui agit à des fins qui n’entrent pas dans son activité professionnelle, a fortiori, la catégorie s’étend à ceux n’exerçant pas du tout une telle activité ? Il faut d’ailleurs remarquer que, postérieurement à l’arrêt commenté, le 15 juin 2016, la Cour de cassation a considéré qu’un comité d’entreprise bénéficiait des dispositions de l’article L. 136-1 du Code de la consommation en se basant également, par anticipation, sur la définition du non-professionnel issue de l’ordonnance de mars 201627 : « Lorsque le comité d’entreprise exerce sa mission légale, visée à l’article L. 2323-83 du Code du travail, de contrôle ou gestion des activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise prioritairement au bénéfice des salariés ou de leur famille, il agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, en sorte que, non-professionnel, il bénéficie des dispositions de l’article L. 136-1 du Code de la consommation ». En évoquant des fins qui n’entrent pas dans le cadre d’« une » activité au lieu de « son » activité, la haute juridiction semble inclure la personne morale n’exerçant pas d’activité professionnelle dans la catégorie des non-professionnels.

Enfin, si la qualité des contractants est déterminante de l’application du droit de la consommation et si le contentieux est fréquent sur ce point, il faut noter que l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, qui est entré en vigueur le 1er octobre 2016, introduit au sein du Code civil un article 1171 prévoyant que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ». Cela signifie qu’il sera possible, pour les contrats d’adhésion conclus à partir du 1er octobre 2016, de caractériser une clause abusive sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la qualité des parties au contrat28. Cette nouvelle approche aurait pu être l’occasion de recentrer le droit de la consommation autour de ses figures originelles en délaissant le non-professionnel pouvant dorénavant être protégé par le droit commun.